419

виями могут являться уплата государству денежной суммы, полная или частичная компенсация ущерба жертве преступления, отказ от предметов, которые были конфискованы или подлежат конфиска­ции, уплата государству денежной суммы, которая, по меньшей мере, равна прибыли, полученной в результате содеянного.

«Условный» отказ используется только на досудебной стадии; при этом не играет роли факт признания обвиняемым вины и вид совер­шенного преступления. В соответствии с Законом «О финансовых санкциях» Служба публичного обвинения уполномочена прекратить обвинение, если обвиняемый внес соответствующую денежную сум­му; это правило касается преступлений, наказуемых не более чем шестью годами лишения свободы. Закон «О Генеральных прокуро­рах» определил стандарты отказа от преследования по делам, связан­ным с наркотиками: владение «мягкими» наркотиками до пяти грам­мов, использование небольшого количества «жестких» наркотиков лицом, не имеющим судимости.

Досудебные соглашения являются «сделкой о признании вины» в обмен на отказ от судебных производств (при этом судимость ос­тается). Данная процедура сводится к одностороннему письменному предложению, исходящему от Службы публичного обвинения. В дан­ном случае устные слушания не проводятся; допустимы только фи­нансовые санкции; если подозреваемый протестует, уголовное раз­бирательство осуществляется в полном объеме.

В Голландии поощряется использование обвинителями свободы усмотрения при вынесении решений об отказе от преследования, сокращении числа пунктов обвинения (если обвиняемый возмеща­ет ущерб жертве), а также их участие в программах применения аль­тернативных мер исправительного воздействия вместо привлечения к уголовной ответственности.

Презумпция невиновности не сформулирована в качестве прин­ципа уголовной юстиции; публичные обвинители считаются магист­ратами, действующими в общественных интересах. В стадии судебно­го разбирательства элементы состязательности проявляются в большей степени, однако судья активен и доминирует, а публичный обвинитель несет бремя представления доказательств, но не доказывания.

Основной целью судебного производства является установление истины. Судья может ограничить право допроса свидетелей сторо­нами, при этом перекрестный допрос недопустим. Участники про­цесса и суд сосредоточены на исследовании материалов дела, отбор и оценка доказательств регулируются требованием минимума юри­дических доказательств.

420

Преступление считается доказанным, если суд убежден, что от­сутствует разумное сомнение в правильности фактов. Правила дока­зывания не нацелены на обнаружение неприемлемых доказательств. Суд, назначая наказание, ограничен рамками предъявленного обви­нения, но не связан требованием публичного обвинителя. В ходе судебной реформы существует тенденция перехода к состязательно­му уголовному процессу.

В Уголовно-процессуальном кодексе содержатся специальные положения, касающиеся процесса рассмотрения уголовных дел не­совершеннолетних. До достижения лицом возраста 18 лет (по запро­су обвинителя — 21 года) обвинители и суды обладают свободой усмотрения в отношении альтернативных мер и программ замены уголовной ответственности альтернативными мерами исправитель­ного воздействия. Любые санкции рассматриваются с точки зрения их образовательного эффекта, денежные штрафы налагаться не мо­гут. Однако в случае официального обвинения несовершеннолетний должен предстать перед ювенальным судом. По общему правилу рассмотрение дел несовершеннолетних производится в закрытом судебном заседании.

Система уголовного процесса Нидерландов отличается своей «мягкостью». Показатели тюремного заключения гораздо ниже со­ответствующих показателей в других европейских странах (имеющих аналогичный уровень преступности). Судьи стремятся избегать на­казания в виде заключения в тюрьму или назначать краткосрочное лишение свободы.

< Вместе с тем новая политика в области уголовного процесса пред­полагает постепенное повышение уровня уголовно-правового при­нуждения и усиление борьбы по предупреждению преступлений. В частности, предлагается расширить полномочия полиции по борь­бе с организованной преступностью, повысить эффективность ра­боты прокурорской и полицейской службы, увеличить число мест в тюремных заведениях, разработать программы предупреждения пре­ступности. В связи с этим в последние годы были внесены значитель­ные изменения в уголовно-процессуальное законодательство, регу­лирующие сферу исполнения наказаний; подвергаются реорганиза­ции система прокурорской службы и судоустройство.

Экологическое право. Экологическое право Нидерландов имеет богатую историю. До XIX в. единственной мерой, предпринимаемой °Рганами власти Нидерландов, направленной на защиту окружа­ющей среды, было взимание налогов за торфяные плотины, строи­тельство дамб и польдеров для защиты от наводнений и на поощре­

421

ние регулирования использования водных ресурсов, создания сове­тов по воде.

С 1810 г. действовал имперский декрет (заменен королевским декретом в 1824 г.), предусматривавший необходимость получения разрешений на строительство определенных видов фабрик, ведение торговли и иных видов деятельности.

Первый комплексный природоохранный акт — Закон «О соблю­дении чистоты» — принят в Нидерландах в 1875 г. (впоследствии стап известен как «Фабричный акт»), согласно которому был расширен перечень видов деятельности, требующих лицензирования и вводи­лась в действие система зональных нормативов. Внедрение и приме­нение законов в области охраны окружающей среды относилось к компетенции муниципалитетов.

Экологическое право в этот период характеризуется: раздельным подходом к проблемам отдельных компонентов природной среды (воз­дух, почва, воды и др.); ограниченной ролью целевых групп (женщины, молодежь); оптимизмом и претенциозностью без количественного определения целей; прямым регулированием (особенно в разрешитель­ных документах) в качестве доминирующего инструмента политики.

В 1970-х гг. принимается ряд новых законов, регулирующих раз­личные виды воздействия окружающей среды (шум, загрязняющие вещества) и охрану сред (почва, вода и воздух). В частности, Закон «О снижении шума» 1979 г. предусматривает положения о мерах по уменьшению шумов высокого уровня путем контроля шума у его источника и защиты людей, находящихся в пределах слышимости. Закон «О загрязнении воздуха» 1970 г. устанавливает стандарты, касающиеся загрязнения воздуха и порядок взыскания штрафов в борьбе с загрязнением воздуха.

В 1967 г. Законом «Об охране природы» установлен порядок об­разования особо охраняемых природных территорий на частных и государственных землях. В 1979 г. вступил в действие Закон «Об охране окружающей среды (общие положения)», содержащий нормы

о процедурах лицензирования и их координации; позднее в этот закон были включены следующие части: оценка воздействия на окру­жающую среду (1986 г.) и финансовое обеспечение и исполнение обязательств (1990 г.).

В 1990-е гг. стратегией решения экологических проблем в Нидер­ландах стало проведение консультаций, саморегулирование и сотруд­ничество между целевыми группами.

В 1993 г. принимается Закон «О природопользовании», который развивался наиболее интенсивно среди других законов. В 1993 г. в

Закон были инкорпорированы положения восьми законодательных актов, первым из которых был Закон «О горном деле». В 1994 г. в Закон «О природопользовании» были инкорпорированы законы «О снижении шума» и «О загрязнении воздуха».

Таким образом, благодаря проведенным преобразованиям поло­жения Закона «О природопользовании» охватили практически весь спектр экологических вопросов, повысив уровень правового регули­рования в области охраны окружающей среды и природопользования, г Соответствующий закон содержит 22 главы, которыми регламен­тируются следующие вопросы:

• обязанность разрабатывать план национальной политики в , области охраны окружающей среды и провинциальные планы ; (не реже чем раз в четыре года);

. • обязанность ежегодно разрабатывать национальную программу ,,. действий в области охраны окружающей среды;

; • процедура обязательного экологического лицензирования;

• общие правила по выдаче лицензий и процедуры освобождения от получения лицензии;

v • консультативные органы в сфере природопользования;

о • требования по качеству окружающей среды;

• институт оценки воздействия на окружающую среду; т • порядок финансового обеспечения;

: * • положения о применении экологического законодательства;

>. • процедура обжалования решений в области природопользования.

Характерной чертой экологического законодательства Нидерлан­дов является принятие законодательных актов, действие которых ограничено строго определенным кругом отношений. Так, в 1994 г. был принят Закон «Об охране почвы», содержащий нормы по охране почвы и очистке загрязненных территорий. Кроме того, в Нидерлан­дах имеются Законы «Об охране птиц», «Об экзотических животных, находящихся под угрозой исчезновения», «Об импорте и экспорте животных и растений, находящихся под угрозой исчезновения».

Положения о порядке обжалования решений органов публичной власти, о полномочиях должностных лиц контрольных органов, ин­спекторов по охране окружающей среды, строительных инспекторов предусмотрены Законом «Об общем административном праве».

В процессе формирования законодательства в области охраны окружающей среды существенное значение в Нидерландах имеют политические установки, в том числе связанные с участием этой страны в межгосударственных объединениях. Так, в 1997 г. Нидер­ланды председательствовали в Евросоюзе; в этот период особое вни­

мание в области природной охраны было обращено на вопросы пред­отвращения изменения климата, учета автомашин, обращения с отходами, устойчивого энергопотребления и природопользования.

§ 6. Отрасли частного права

Гражданское и гражданско-процессуальное право. Вступивший в силу в 1838 г. Гражданский кодекс Нидерландов был составлен под значительным воздействием французского Гражданского кодекса 1804 г. (Кодекс Наполеона). Так, некоторые его разделы представ­ляют собой, по существу, перевод на голландский язык соответству­ющих положений Кодекса Наполеона. Вместе с тем Гражданский кодекс Нидерландов отличался самостоятельной удачной системой расположения материала в рамках четырех книг (лица, вещи, обяза­тельства и доказательства), а также оригинальной трактовкой отдель­ных правовых институтов, например собственности супругов, насле­дования, развода. Структура Кодекса и содержание основных его положений оставались неизменными на протяжении более столетия.

Работа над новым Гражданским кодексом, официально вступившим в силу в 1992 г., началась в 1947 г. При этом в связи с необходимостью обстоятельного обсуждения нового Гражданского кодекса в Парламен­те было решено принимать его не в целом, а по отдельным книгам. Этот процесс, начавшийся в 1950-х гг., растянулся на продолжительное время. Примечательно, что парламентские отчеты об обсуждениях проекта стали важным источником толкования действующего права. Правоприменители, коммерческие компании, фирмы, студенты непо­средственно обращались к проекту Гражданского кодекса задолго до вступления его в силу. Верховный суд толковал нормы и заполнял пробелы в праве в соответствии с положениями проекта.

Тексты первых двух книг кодекса после длительного обсуждения были одобрены Парламентом в 1970 и 1976 гг., а спустя еще несколько лет вступили в силу. Книги 3, 5 и 6 и части книги 7 вступили в силу в 1992 г. Работа над книгой 4 и над некоторыми положениями книги 7 продолжается. Книга 8 вступила в силу в 1991 г., однако некоторые вопросы в сфере транспортного права предполагается урегулировать позднее. Книга 9 составлялась с учетом унификации патентного пра­ва в рамках Европейского Союза, вступления в силу соглашения стран Бенилюкса об унификации права, регулирующего торговые марки и товарные знаки.

Итак, по структуре Гражданский кодекс Нидерландов 1992 г. со­стоит из девяти книг: 1. Право лиц и семейное право; 2. Право юри-

424

дическихлиц (общая часть, ассоциации, корпорации с ограниченной ответственностью, фонды); 3. Общая часть наследственного права (правила относительно собственности и регулирования имуществен­ных отношений, например, сделки с имуществом, их ничтожность по причине нарушения добрых нравов, законов; правила представитель­ства и отношения доверительной собственности); 4. Право наследо­вания (правовое положение супруга — вдовца); 5. Вещное право (пра­ва, которые могут быть установлены только в отношении материаль­ных вещей); 6. Общие положения об обязательствах (невыполнение обязательств; переуступка обязательств; перевод долга; принятие на себя договорных обязательств; деликтное право); 7. Отдельные виды договоров (договор купли-продажи; договоры о передаче вещей в пользование; договоры о деятельности в пользу третьих лиц; трудовые И коллективные договоры); 8. Право транспортировки (договоры иеревозки); 9. Право интеллектуальной собственности (авторское, патентное, изобретательское право, право торговых марок).

Кроме того, предполагается включение в Гражданский кодекс книги 10 «Международное частное право».

^Обращает на себя внимание то, что голландский Гражданский Кодекс не распространялся на территории Нидерландских Анти­льских островов и острова Арубы, где продолжает действовать пре­жнее гражданское законодательство. При этом роль Верховного суда Нидерландов в качестве высшего суда для Нидерландских Анти­льских островов и Арубы ограничена: он не обладает компетенцией но делам о налогах и банкротстве.

Гражданский кодекс 1992 г. — новейший из гражданских кодексов стран Западной Европы, отражающий наиболее важные тенденции в развитии современного гражданского и торгового права. При этом если бы Кодекс не был введен в действие, то до сих пор оставалась бы про­блема поиска нужных норм в различных отраслях голландского права.

Принятый Гражданский кодекс инкорпорировал многие законы, Регулирующие различные сферы гражданских правоотношений. В ко­дексе проявилось единство гражданского и торгового права, выра­женное в инкорпорации в него положений Торгового кодека 1838 г. (книги 2, 7 и 8). При этом Кодексом была обобщена судебная прак­тика в области гражданского и торгового права, а также устранены многие неопределенности прежнего законодательства, оно приведе­но в соответствие со стандартами Европейского Союза. Так, Граж­данский кодекс объединил материальное частное право, в то время как процессуальное все еще регулировалось Гражданско-процессу­альным кодексом. Это событие завершает движение, получившее

импульс в конце XIX в. и нацеленное на нивелирование различий между частным гражданским и коммерческим правом. Гражданский кодекс 1992 г. стал первым европейским кодексом, в котором воп­лощена концепция права потребителей, являющаяся отражением различий между гражданским и торговым правом: в Кодексе содер­жатся многочисленные нормы, регулирующие право потребителей, специальный раздел о строгой ответственности работодателей ■— коммерсантов в связи с наймом работников.

Достоинством Кодекса является его соответствие современным стандартам и потребностям, а также доступность; терминология и система нового Гражданского кодекса стали более легкими для по­нимания по сравнению с текстом предыдущего кодекса. Кроме того, Кодекс не устанавливает видимых границ для дальнейшего развития гражданского права и оставляет в значительной степени свободу усмотрения для сторон в установлении собственных правил, а также обеспечивает широкую свободу усмотрения судам при применении его норм.

Кодекс разработан на основе римско-голландского, французско­го и немецкого права с доминированием последнего, а также при заимствовании некоторых институтов из англосаксонской правовой традиции. Немецкий системный подход проявляется в абстрактном юридическом языке, обилии технических деталей, в разделе об общих условиях обязательственных правоотношений, в положениях о роли добросовестности в контрактном праве. Французское влияние за­метно в переходе к ответственности без вины в деликтном праве. Воздействие англосаксонского права проявилось в статьях об ошиб­ке, недолжном влиянии, досрочном прекращении контракта, ответ­ственности за независимых контрактеров.

Важно отметить, что многие юридические термины, использу­емые в новом Кодексе, остаются неизменными со времен принятия кодекса 1838 г., однако во многом были изменены концепция и под­ходы к распределению материала по различным книгам.

Гражданский кодекс отличается «многослойной» структурой. Во- первых, в некоторых книгах Кодекса содержатся сначала общие пра­вила (основные положения; общая часть), а потом — более детализи­рованные положения, и, соответственно, организационным принци­пом выступает движение от общего к частному. Например, книга 2 «Право юридических лиц» имеет соответствующую структуру, в то время как ряд книг, например книга 1 о праве физических лиц, соот­ветствующих положений не предусматривает. Во-вторых, Кодекс содержит «связующие положения», и материал систематизируется

426

исходя из его предмета, в связи с этим нормы разделов распростра­няются по аналогии на юридические отношения, к которым они непосредственно не применимы.

. Книги 1 и 2 Гражданского кодекса посвящены лицам, при этом Общая часть наследственного права содержится в книге 3. Однако книги 1 и 2 включают некоторые элементы Общей части наслед­ственного права. Вместе с тем в книге 3 содержатся положения, ка­сающиеся практически всех институтов гражданского права, которые конкретизируются другими книгами. В связи с этим первые три книги не могут рассматриваться раздельно.

, «Многослойная» структура характерна также и для обязательствен­ного права, которое включает в себя три отдельных книги: книга 6 содержит общую часть обязательственного права; книга 7 посвящена отдельным видам договоров; книга 8 — транспортному праву. «Мно­гослойная» структура свойственна и книге 6: ее первая глава регулиру­ет обязательства в целом независимо от источника их возникновения; основания возникновения обязательств рассматриваются отдельно в главах 3 (обязательства из деликтов), 4 (другие, предусмотренные за­коном обязательства) и 5 (обязательства из договоров).

. Вместе с тем новый Гражданский кодекс нередко вызывает кри­тику по следующим причинам:

« • изменения Кодекса не имеют принципиального значения, по­* скольку чаще всего касаются лишь нумерации статей либо из- • г менения последовательности глав, что является излишним и >•' вызывает ненужную дезориентацию;

*■' • новый Кодекс сложен для понимания по причине своей теоре- ' тизированности;

• • вызывает определенное недовольство предлагаемая Кодексом

427

Обращаем внимание на то, что некоторые положения прежнего Гражданского кодекса не нашли отражения в новом Кодексе. Это, прежде всего, касается ряда категорий вещных прав (так, в новом Кодексе не оговариваются вопросы аренды земли, права пожизнен­ного владения, права, связанные с использованием пастбищ). Кроме того, в Кодексе не дается подробного описания таких юридических понятий, как «юридический акт», «право на действие», «обязатель­ство» и «договор».

Следует также отметить, что многие центральные институты права остались не урегулированными в договорном праве. Например, в об­ласти обязательств из деликтов не предусмотрены правонарушения, совершаемые публичными органами, юридическими лицами, обяза­тельства из случаев недобросовестной конкуренции; Кодексом не предусмотрены соглашения, заключаемые между сторонами до совер­шения договора, не упомянуты отдельные виды часто встречающихся договоров, в частности банковский договор, договор лизинга.

Между тем Гражданский кодекс содержит много правовых новелл. В частности, идет речь об общей части наследственного права; зна­чительно усилена защита третьей стороны, которая приобретает имущество от продавца, не наделенного правом на его отчуждение; предусмотрена концепция вещей, при которой материальные и не­материальные вещи рассматриваются как эквивалентные. В области обязательственного права сделан акцент на принципе добросовест­ности, в частности судья может модифицировать или даже игнори­ровать условия и последствия контракта в случае наступления таких непредвиденных обстоятельств, при которых сторона контракта в соответствии с критерием разумности и справедливости не может ожидать его сохранения в неизменной форме. В деликтном праве место «ответственности, основанной на вине» занимает «ответствен­ность, основанная на риске» (положения Кодекса предусматривают «строгую ответственность» владельца вещей). В Гражданском кодек­се предусмотрены меры защиты малых предприятий от монополис­тов, расширена защита наиболее социально уязвимых категорий лиц: женщин, детей, потребителей, несовершеннолетних, жертв незакон­ных актов; сокращен возраст совершеннолетия до 18 лет; расширены права замужней женщины. Также Гражданский кодекс впервые со­держит некоторые положения о гражданском процессе, в том числе нормы о специальном исполнении судебных решений и средствах принуждения.

Гражданский процессуальный кодекс Нидерландов 1838 г. с по­следующими изменениями сохраняет действие. В судебной процеду­

428

ре важное место занимает обмен сторон письменными документами; устные выступления представителей сторон играют второстепенную роль.

: К настоящему времени в области гражданского процесса в Ни­дерландах сложились определенные тенденции.

Во-первых, имеет место рационализация гражданского судопро­изводства и введение упрощенных процедур разбирательств по граж­данским делам.

В частности, распространенной практикой стало использование упрощенных процедур запросов о разводах. В Нидерландах развод осуществляется по решению суда. При этом допускается производ­ство в упрощенном порядке. Если не возражает ни одна из сторон или Совет по защите детей заявляет, что дети не пострадают, решение суда может быть принято на основании письменных документов.

Кроме того, в Нидерландах упразднено суммарное принудитель­ное взыскание долга по суду (с 1992 г.). Иски на небольшие суммы в настоящее время рассматриваются бейлифами, которые являются основными субъектами взыскания долга. Бейлифы могут совмещать деятельность в качестве частных сборщиков долгов с публичной функцией вызова должника в суд и в конечном счете приводят в исполнение судебное решение. При этом они обращаются к судебной процедуре как к «последнему прибежищу». Примечательно, что угро­за судебного процесса выступает эффективным средством согласо­вания условий оплаты непосредственно с должниками.

• Во-вторых, активно развиваются институты урегулирования кон­фликтов, альтернативные официальной судебной процедуре, что предупреждает поступление дела в суд.

• Известно, что многие учреждения, предоставляющие услуги (ту­ристические агентства, службы уборки мусора, текстильная промыш­ленность или магазины по ремонту автомобилей), учредили соб­ственные органы для рассмотрения большого количества жалоб; распространены согласительные процедуры (в них участвуют пред­ставители промышленности, организаций потребителей; председа­тельствует нейтральное лицо).

Примером неформального урегулирования конфликта может яв­ляться спор между арендатором и землевладельцем. До обращения в ^СУД с жалобой на повышение арендной платы голландский арендатор Должен направить свой протест в комитет «землевладельца-аренда- Тора». Решение комитета становится обязательным через два месяца. В этот период обе стороны вправе представить дело в суд, однако это случается очень редко. Внесудебная процедура предусмотрена по

429

делам о защите наемного труда. Работодатели в Нидерландах обяза­ны получить разрешение от местной службы занятости в случае, если они желают отказаться от стандартного контракта найма.

В-третьих, в судебных разбирательствах отвергается обычный стереотип тяжбы как состязательного конфликта, в которой резуль­тат является неопределенным. Многие дела не предполагают какую- либо конфронтацию, они завершаются заключением соглашения, которому способствует посредничество суда: балансируя между сво­ими судебными и посредническими функциями, судьи часто актив­но используют угрозу вынесения решения при переговорах о воз­можном урегулировании. Соответствующая процедура делает итог спора предсказуемым для сторон.

Семейное право. Правовой основой развития сферы брачно-се­мейных отношений являются Гражданский кодекс, Закон «Об общ­ности имущества» 1970 г., Закон «О разводе» 1993 г., иные правовые акты.

Среди международных документов особое значение имеют поло­жения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, под влиянием которой находится судебная практика и раз­вивается национальное законодательство (в частности, это касалось института высылки иностранцев, защиты семейной жизни и роди­тельских прав).

Регулирование брачно-семейных отношений в Нидерландах от­личается либеральным характером. Нидерланды — первая страна в Европе, разрешившая заключать однополые браки, причем такая семья может воспитывать ребенка. Кроме того, признаются юриди­ческие последствия внебрачного сожительства: в некоторых муни­ципалитетах ведется «регистр сожительства без брака», в котором соответствующие сожители вправе официально зарегистрировать контракт о сожительстве.

В Нидерландах распространена практика заключения брачных контрактов (около 23% брачных союзов), при этом различия между брачным контрактом и другими гражданско-правовыми контракта­ми не проводятся; допускаются брачные контракты «с полным ис­ключением общности имущества»; «с ограниченной общностью имущества»; «о ограниченной общностью имущества и положением об урегулировании претензий».

Законодательством предусмотрена совместная обязанность су­пругов нести расходы по домашнему хозяйству и ответственность, вытекающая из этой обязанности по отношению к третьим лицам. В установленных законом случаях супруг нуждается в разрешении

430

«тугого супруга при заключении рискованных юридических сделок /продажа или заклад супружеского дома, дорогой подарок, соглаше­ние о покупке в рассрочку). Сделка, совершенная в нарушение дан­ного требования, может быть аннулирована другим супругом.

, По общему правилу личная собственность обоих супругов подчи­няется (с момента заключения брака) юридическому режиму совмест­ной супружеской собственности. При этом общность является полной: распространяется на все наличные и будущие вещи супругов. В отно­шении общих вещей может быть предъявлено в суд требование к од­ному,из супругов, в случае наличия у любого из них долгов. Общность вотношении обязанностей распространяется на все долги супругов и упруги совместно обязаны выплачивать долг из общего имущества. Нри этом имеются исключения из правила общности имущества, например завещатель или даритель может оговорить, что то, что он вередает или дарит, не является общей собственностью супругов. vi'K Вместе с тем супружеская собственность прекращается при раз­воде, раздельном проживании, вынесении судебного решения о рас­паде общности, заключении нового брачного договора, предусмат­ривающего прекращение совместного имущества. В этом случае каждый супруг имеет право на половину общего имущества.

• В бракоразводном процессе принцип вины утратил значение; разрешен развод по обоюдному согласию супругов в случае «необра­тимого распада брака». Для упрощения процедуры развода сторонам вредоставлено право самостоятельного разрешения конфликта вне Оуда — судья в данном случае выполняет лишь функцию удостовере- ; ЯШ этого факта. Брак считается расторгнутым с момента регистра­ции судебного решения в гражданском регистре. Обе стороны или Один из супругов могут на том же основании и аналогичным образом {решить вопрос о раздельном проживании. В случае примирения супругов брак восстанавливается.

1. Гражданский кодекс подробно регламентирует алиментарные ( Обязательства супругов, не имеющих достаточных средств. Суд при

1. вынесении решения о назначении соответствующих выплат основы­вается на следующих факторах: потребности истца, финансовые ;^Федства ответчика, моральное поведение.

: - Согласно Гражданскому кодексу расторжение брака не прерыва- семейных отношений. Правовое положение внебрачных детей ®ь*ло уравнено с положением детей, появившихся у законных супру­гов. Ребенок имеет право на имя, названное лицом, пришедшим Регистрировать рождение, и указанное в свидетельстве о рождении. ®^ец ребенка, родившегося вне брака, может быть обязан судом

выплачивать денежное содержание ребенку, которого он отказался усыновить, до достижения им совершеннолетия.

Для целей защиты ребенка (если его недостаточно материально обеспечивают, воспитывают в ненадлежащей моральной атмосфере) судья по делам несовершеннолетних может издать приказ о наблю­дении за семьей и назначить семейного инспектора, представляюще­го агентство по наблюдению за семьей, в целях оказания помощи в воспитании ребенка.

Примечательно, что нидерландским законодательством уделяет­ся особое внимание правовому положению лиц, изменивших поло­вую принадлежность. В частности, голландские граждане, счита­ющие, что их пол отличен от пола, указанного в свидетельстве о рождении и подвергшиеся операции по изменению пола, могут по­дать запрос в суд о корректировке записи в свидетельстве. Запрос удовлетворяется при соблюдении следующих условий: а) лицо не состоит в браке; б) лицо, согласно свидетельству, является мужчиной, но не способно зачать ребенка или лицо, согласно свидетельству, является женщиной, но не способно выносить ребенка; в) имеются официальные заключения экспертов.

Трудовое право. Голландское законодательство, регулирующее отношения между нанимателями и работниками, а также между их организациями, является одним из старейших и наиболее разрабо­танных в Европе.

Источниками регламентации трудовых отношений в Нидерландах являются Гражданский кодекс, Чрезвычайный декрет о трудовых отношениях 1945 г., Законы «О коллективных трудовых соглашениях» 1927 г., «О заработной плате», «О службах занятости» 1990 г., «О ра­бочих советах» 1971 г., а также международные акты, в частности Европейская социальная хартия и директивы Европейского Союза.

Трудовое право представляет собой комбинацию законодатель­ства и коллективных соглашений. Особое значение в развитии регу­лирования трудовых отношений имеет прецедентное право Верхов­ного суда.

Центральная идея трудового права — общая ответственность на­нимателя, работника и Правительства за политику рынка труда. При этом распространено участие представителей работников и нанима­телей в различных органах социального партнерства и достаточно популярна практика консультаций. Важную роль в этом процессе играют Фонд труда и Социально-экономический совет, в состав которых входят ведущие предприниматели и представители органи­заций рабочих, которые осуществляют функции консультирования

432

л регулирования в сфере трудовых отношений (например, Фонд принимал участие при выработке политики заработной платы, пред­лагал условия коллективных соглашений до их одобрения). Соответ­ствующая политика корпоративизма во многом способствует росту управляемости, падению забастовочной активности, сбалансирован­ности бюджета, снижению инфляции, сокращению безработицы, обеспечению равенства доступа к принятию решений, повышению эффективности финансовой системы и концентрации внимания на нуждах социальных групп.

Законом «О рабочих советах» регламентируется порядок органи­зации и деятельности рабочих советов, избираемых работниками, на которых могут обсуждаться вопросы, относящиеся к предпринима­тельству, включая условия труда. Соответствующие структуры впра­ве давать консультации по вопросам, связанным с главными эконо­мическими решениями нанимателя. Наниматель нуждается в согла­сии совета при решении ряда социальных вопросов (например, рабочее время, схемы вознаграждения, правила работы), за исклю­чением тех, которые уже определены коллективным соглашением.

В Нидерландах активно развивается профсоюзная деятельность, при этом имеется семь центральных профсоюзных объединения — ассоциаций, объединяющих несколько профсоюзов на уровне цент­ра, сотрудничающих с государством. Профсоюзы не имеют специ­ального правового статуса и не опираются в своей деятельности на прочную юридическую базу. В трудовом праве используется терми­нология, характеризующая участие или неучастие работников в профсоюзах, — «организованные работники» или «неорганизован­ные работники».

Законодательство Нидерландов содержит много гарантий трудовой деятельности. Во-первых, ограничены полномочия Правительства по централизованному определению размера заработной платы, в част­ности, Правительство вправе ежегодно определять рамки оплаты труда для работников некоммерческого сектора, в пределах которых наниматели и профсоюзы могут действовать по своему усмотрению.

Во-вторых, в стране установлены единые требования к количеству рабочего времени (40-часовая рабочая неделя) и продолжительности отпуска (общее количество отпускных дней — 23).

В-третьих, является распространенным институт гибкости рабо­чего времени (работникам предоставляется возможность самосто­ятельно решать вопрос о начале и конце рабочего дня, продолжи­тельности рабочей недели), а также жестко регулируется суммиро­ванный учет рабочего времени.

433

В Нидерландах сложилась гармонизированная практика коллек­тивных трудовых соглашений, при этом поощряется стратегия избе­гания конфликтов. Коллективное трудовое соглашение рассматри­вается в качестве гражданского контракта, однако его статус выше, чем статус индивидуального трудового контракта. Считается, что работники делегируют профсоюзу часть своей индивидуальной сво­боды по заключению договора.

Коллективное трудовое соглашение содержит обязательные (пра­ва и обязанности) и необязательные для сторон положения. Основ­ными обязанностями, в частности, являются финансирование проф­союза нанимателем; обязанность «поддержания мира», то есть воз­держание от забастовки. Положения коллективного трудового соглашения, которые возлагают бремя на работника, подлежат су­дебной оценке.

Коллективно согласованные условия занятости, которые «пере­ходят» из коллективного трудового соглашения в индивидуальные трудовые контракты, являются минимальным стандартом для инди­видуальных трудовых контрактов, «охватываемых» коллективным соглашением. Законом «О коллективных соглашениях» предусмот­рено, что коллективный контракт имеет обязательную силу для ин­дивидуальных трудовых контрактов работников «организованного работодателя», на которых распространяется коллективное соглаше­ние.

В большинстве случаев работодатель должен выполнять обяза­тельство в том числе в отношении работников, которые не являются членами профсоюза. Примечательно, что постановлением министра социальных дел нормативная часть коллективного соглашения может быть распространена на всех работников и работодателей отрасли промышленности, если большинство из них уже связало себя этим соглашением.

Право на проведение забастовок в Нидерландах было гарантиро­вано Конституцией в 1983 г., чему способствовало подписание Ни­дерландами Европейской социальной хартии, признававшей право рабочих и нанимателей на коллективные действия. При этом перво­начально судебная практика во многом сдерживала забастовочную активность, только в 1986 г. Верховный суд признал право на забас­товку. При этом в решении 1996 г. Верховный суд Нидерландов указал, что Европейская социальная хартия служит руководящим актом при определении допустимости забастовки. Статья 31 Хартии ограничивает право на коллективные действия правами других и настоятельной социальной потребностью. При этом ущерб, нане­

434

сенный третьим лицам, может служить основанием для запрета кол­лективного действия, если забастовкой причинен чрезмерный ущерб, или же незаконна деятельность, ее сопровождающая.

Суды при решении вопроса о законности забастовки принимают во внимание следующие критерии: конфликт связан с коллективной проблемой, публичным порядком или моралью; забастовки не явля­ются очевидно неразумными; цели, средства и причиненный ущерб разумно пропорциональны; определен минимальный период време­ни между началом забастовки и ее окончанием; сторонами исполь­зованы консультативные (примиренческие) процедуры.

В период забастовки в Нидерландах приостанавливается обязан­ность работать; исключение касается лишь работников, выплачива­ющих алименты. В соответствии с Гражданским кодексом рабочие, принявшие участие в забастовке, не имеют права на зарплату и со­циальные пособия. В случае забастовки член профсоюза, которому Препятствуют работать, не вправе получать вознаграждение. При этом работники, которые несогласны с неофициальными (без раз­решения профсоюза) непродолжительными забастовками, органи­зованными несколькими работниками, и которые могут доказать, Что они желают трудиться, не утрачивают права на оплату труда.

Вместе с тем Нидерланды ратифицировали Европейскую соци­альную хартию с оговоркой в отношении гражданских служащих (g,Хартии не проводится различия между публичным и частным ректором при регламентации права на забастовку). Правомерность ^неправомерность) забастовок соответствующих лиц зависит от фор­мы коллективного действия, его продолжительности и размеров ущерба. При этом забастовки не могут затрагивать важные публич­ке. службы, например снабжение электроэнергией или питьевой 89ДОЙ. В соответствии с голландским прецедентным правом некото­рые категории государственных служащих (например, полицейские) 4^е имеют права на забастовку.

Голландская система социального обеспечения страны является Тщательно разработанной, распространены различные социальные выплаты. Семьи получают пособие на содержание детей до 17 лет, $£ди те оставили школу и не имеют работы — до 21 года, а если они выполняют домашние обязанности или являются студентами и не ЙОлучают стипендии — до 25 лет. Одинокие родители, воспитываю­Щие ребенка, не достигшего 12 лет, имеют дополнительную льготу в размере 6% дохода. Страхование на случай безработицы, пенсии по старости и инвалидности финансируются за счет средств работников, Работодателей и государства.

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

§ 1. История формирования правовой системы испании

С момента появления человека на Пиренейской полуострове до настоящего времени на территории, которую занимает Испания, проживало множество народов, обладавших собственными право­выми системами. Кельты, римляне, древние германцы, арабы и дру­гие народы оставили современным испанцам богатое правовое на­следие, которое частично и в модернизированном виде присутствует и в современной правовой системе страны. Это свидетельствует о преемственности культуры и высокой способности населения к вос­приятию и сохранению достижений предшествующих поколений в области права.

На территории Пиренейского полуострова найдены многочис­ленные свидетельства присутствия человека (дольмены, менгиры, стоянки и поселения древнего человека) с глубокой древности — около 100 ООО лет назад¹, причем новейшие исследования имеют тенденцию отодвигать эти сроки в глубь веков.

К концу бронзового и началу железного века (примерно к 1100 г. до н.э. на данной территории проживали различные народы (иберы, васконы (предки современных басков), предки кельтов и др.). Боль­шую часть территории занимали иберы (греч. Iberes, лат. Hiberes, Hiberi), по одной из основных версий, происходившие из Африки и родственные берберам², но существуют и другие версии³; иберы и дали название данной территории — Иберия. Об их праве можно судить в основном на основании реконструкций по результатам ар­хеологических: считается, что у них существовало первобытное обыч-

¹ См.: Fernandez de Bujan у Fernandez A. Derecho publico romano у recepcion del derecho romano en Espanf, Europa e Iberoamerica. 6 ed. Madrid, 2002. P. 263.

² Ibid. P. 264.

³ См.: Бабилашвили А.Г. Исторические культурные и литературные взаимосвязи Грузии и Испании (Обзор). Тбилиси, 1981. С. 43; Монгайт A.JI. Археология За­падной Европы. Каменный век. М., 1973. С. 302; Очерки общей этнографии. За­рубежная Европа. М., 1966. С. 410,411.

436

цое племенное право. Можно с высокой степенью вероятности пред­положить, что это право и в дальнейшем использовалось проживав­шими на данной территории народами, однако с научной точки зрения трудно отделить привнесенные элементы обычного права (например, присутствовавшие в праве древних германцев) и воспри­нятые из местного права¹.

Примерно в VI в. до н.э. на этой территории появились колонии греков и финикийцев. В начале первого тысячелетия до н.э. некото­рые финикийские колонии превратились в крупные городские цент­ры (например, Гадес в Испании), со временем большая часть терри­тории полуострова попала под власть Карфагена. Как известно, культура Карфагена имела синкретический характер и впитала куль­туры таких стран как Египет, Хеттское царство, Вавилония, Ассирия и др. Вероятно, это относится и к его праву, о котором известно не­многое и из более поздних источников — работ Полибия, Страбона, Тита Ливия, Плиния и др. В отношении колоний карфагенян, про­живавших на полуострове, и в военных вопросах применялось право Метрополии, а другие жители полуострова в обычной жизни руко­водствовались своим обычным правом, т.е. нормы права действова­ли не столько территориально, сколько применительно к носителям и их коллективам. Наиболее развитым было финикийское торговое право в городах, оно имело индивидуалистический характер и спо­собствовало развитию торговли в семейно-клановой форме по об­разцу права семитских народов, при этом женщины имели возмож­ность активно участвовать в политической и экономической жизни колоний. В целом же оно имело глубоко традиционный характер, т.е. было построено не на идеалах правосудия и справедливости, а на идеалах древности: ссылка на древний обычай являлась основой легитимности. Вероятно, имело место и взаимное влияние права народов полуострова и метрополии.

Противостояние Карфагена и Рима, закончившееся победой по­следнего в 206 г. до н.э., привело к превращению территории Пире­нейского полуострова в римскую провинцию и романизации права проживавших там народов. Внедрение римского права происходило по-разному в зависимости от статуса племен, подпавших под власть Рима, а сам статус определялся изначально вкладом этих племен в борьбу с Карфагеном. Наиболее активно сотрудничавшие с Римом

¹ В испанской литературе существует мнение, что в Испании судебная система вестготов укрепила существовавшие в скрытом состоянии дороманские институ­ты обычного права, «германизировав» их. См.: Sanchez Albornoz С. Tradicion у derecho visigodos en Leon у Castilla // Investigaciones у documentos sobre las instituciones hispanas. Santiago de Chile, 1970. P. 115-129.

437

племена сохраняли свое право и привилегии, судьба менее активных сторонников Рима была различной, судьба же сторонников Карфа­гена была плачевной. Поскольку Рим имел обыкновение держать в провинциях части регулярной армии, населявшие Пиренейский по­луостров, народы сначала только сосуществовали рядом с римляна­ми и имели наблюдали «со стороны» их право в действии.

Кризис сельского хозяйства Рима, произошедший во II в. до н.э., привел к массовой миграции переселенцев в колонии, которые ста­ли расти и все чаще организовываться по образцу римских муници­пий. Это привело к упорядочению политической, административной, фискальной и судебной сфер в целом на территории полуострова; кроме того, в случае вмешательства в местные отношения правители делали это на основе римского права, в результате к 27 г. до н.э. ос­новная часть полуострова была включена в сферу влияния Рима и действия его права. С 212 г. н.э. управление данной территорией осуществлялось уже на основе только римского права. Вместе с тем это было не совсем то же самое право, что действовало в Риме, по­скольку на полуострове оно взаимодействовало с правом населявших его народов, теряло «чистоту» и приобретало оригинальность

Римское право оказало наиболее глубокое воздействие на право народов Пиренейского полуострова, его влияние современные ис­панские исследователи прослеживают в праве вестготов и позднее в течение всех Средних веков вплоть до нашего времени. Оно просле­живается и в современном праве, в его терминологии, юридических конструкциях, классификациях (в том числе в наиболее крупном делении права на публичное и частное), а также в содержании кон­кретных правовых источников, в частности в Гражданском кодексе Испании¹.

С крушением Римской империи на территории полуострова по­являются германские народы, и с начала Vдо начала VIII в. на полу­острове обосновываются вестготы, привнося свою правовую систему. Для вестготского права было характерно оригинальное сочетание основ римского права с германским (особенно в области прав соб­ственности²) и каноническим правом, причем влияние последнего благодаря оказанию монастырями помощи вестготским королям в плане законотворчества начинает расти. Особо активным было учас­тие церкви в законотворчестве в Таррагоне, Хероне, Толедо, Барсе­

¹ Fernandez de Bujiin у Fernandez A. Op. cit. P. 283-310.

² Tак, из германского права был воспринят запрет на передачу недвижимости жен­щинам, брак напоминал договор купли-продажи, даже дары, приносимые жени­хом невесте, назывались ценой и т.д. См.: Медведев С.Н. Феодальное право Ис­пании V-VII веков: автореф. дис.... д-ра юрид. наук. Ставрополь, 1995. С. 18, 20.

438

лоне и Севилье. Вместе с тем в вестготское право переживало и пе­риоды усиленной германизации (выражением этого был, например, такой акт, принятый между 572 и 586 гг. как кодекс Леувигильда’). В Вестготском королевстве осуществлялись крупные кодификации права: «Кодекс Эйрика» 475 г.², затем «Бревиарий» Аларика II, из­данный через 30 лет после Кодекса Эйрика и «исправлявший то, что в римских законах казалось несправедливым и неясным»³, и Либер Юдисиорум.

Готы и испано-римляне в Вестготском королевстве со временем дтали восприниматься как единый народ — испанцы-католики. Около 625 г. завершается объединение Испании под властью вест­готских королей. В вестготский период зарождаются начала закон­ности в том смысле, что судья должен был основывать свои решения всегда на законе, а при отсутствии нормы спор разрешал король. Сточки зрения влияния вестготского права на современную право­вую систему Испании юристы обращают особое внимание на ин­ститут монархии, в котором они усматривают романо-вестготские корни и влияние⁴.

Начиная с 711 г. арабские племена и берберы из Сирии и Марок­ко завоевывают и занимают почти всю территорию Пиренейского полуострова. Христианские государства уцелели только на севере Пиренейского полуострова, а Вестготское королевство прекратило свое существование.

С этого момента начинается период применения мусульманского права. В первые десятилетия Халифата арабы проявляли веротерпи­мость, позднее начинается процесс арабизации и исламизации за­хваченных стран. В Испании (в отличие от почти полностью араби­зированных и исламизированных Сирии, Палестины, Египта и дру­гих стран) лишь часть населения приняла арабские обычаи и ислам. Их называли мосарабы и ренегадос (от исп. renegados — отступники). Значительная часть испанского населения сохранила верность като­лической религии. Вместе с тем не все принявшие ислам овладевали арабским языком (подобно тому, как произошла исламизация Сред­ней Азии), поэтому для новых мусульман готовились переводы раз­

¹ См.: Медведев С. Н. Указ. соч. С. 4. Кроме того, этот акт известен тем, что допус­тил смешанные браки между испано-римлянами и готами, запрещенные со вре­мен императора Валентиниана III. Эти запреты существовали и в кодексе Эйри­ка, и в кодексе Аларика II. Там же. С. 12. В конечном счете это разрешение спо­собствовало ускорению объединения двух народов.

См.: Urena R. La legislacion gotico-espanol. Madrid, 1905. P. 296.

³ Медведев C.H. Указ. соч. С. 11.

См. об этом: LlorcaC. Parlamentarismo у constituciones en Espana. Madrid: ISTMO, 1988. P. 21.

439

личных текстов по исламскому праву, а также специальные пособия для судей на кастильском языке. Мосарабы, приняв ислам и испол­няя публичную часть его права, в обычной жизни руководствовались Либер Юдисиорум. О применении немусульманского права свиде­тельствую переводы местных нормативных актов на арабский язык, наиболее известный документ — манукрипт (Msl0.064), содержащий перевод на арабский Фуэро Хусго (Fuero Juzgo) в Национальной Библиотеке (г. Мадрид).

Мусульманское право обладает значительным своеобразием по сравнению в предшествующим правом Пиренейского полуострова. Это право базируется на религиозных ценностях и источниках (но иначе, чем каноническое право): Коране, сунне, фикхе и др. Приме­нявшееся в Испании мусульманское право относится в мазхабу (шко­ле) Маликитов¹. Мусульманское право в созданных на территории Испании халифатах пережило несколько периодов бурного расцвета, особенно в Кордовском халифате (912-961 гг.) и государстве Альмо- равидов (1086-1147 гг.), а также халифате Альмохадов (1147-1213 гг.). В периоды расцвета испанской ортодоксии были созданы многочис­ленные труды выдающихся ученых, раскрывавшие тонкости мусуль­манского права, в том числе: пространное собрание хадисов, которое собрал и прокомментировал Мохамад Эль Утби (Mohamad El Utbi, ум. 898 г.); анализ различных школ ислама, осуществленный знаме­нитым Аверроэсом, родившимся в Кордове и достигшим высших почетных должностей (араб, имя Абуль Валид Мухаммад ибн Ахмад ибн Рушд, ум. 1198 г.); трактат по наследственному праву Абен Ха- лафа (Aben Halaf, ум. в 1292 г.) и многие другие. Таким образом, с од­ной стороны осуществлялась адаптация мусульманского права к условиям Пиренейского полуострова, с другой — внесен вклад в развитие мусульманского права в целом.

После победы над халифатом католические короли некоторое время гарантировали остававшимся на территории Испании мусуль­манам сохранение их прав и обычаев, но после восстания мусульман

11. февраля 1502 г. вышла королевская прагматика, заставлявшая их отказаться от ислама и ношения традиционной одежды. В настоящее

¹ Название мазхаб получил по имени его основателя — имама Малика, который нор­мы исламского права устанавливал в том числе и из такого источника как практи­ка жителей Медины. Он рассуждал следующим образом: поскольку многие из жи­телей Медины являются потомками пророка Мохаммеда, а Медина — это то место, где он провел последние 10 лет жизни, бытовавшие среди жителей Медины обычаи хотя и не могли поощряться им лично, но обязательно должны были получить ста­тус разрешенных. Поэтому «Имам Малик считал традиции Медины одним из видов очень достоверной Сунны, повествуемой делами, а не словами». Абу Амина Биляль Филипс. Эволюция Фикха// Исламский закон и Мазхабы. Киев, 2001. С. 213.

440

время некоторые нормы исламского права (в основном семейного) действуют в объеме, предусмотренном соглашением между государ­ством и Исламской комиссией Испании¹.

В отношении проживавших на территории Пиренейского полу­острова Испании сообществ иудеев длительное время действовало иудейское право, как при христианском правлении, так и при му­сульманском, хотя при Альморавидах и Альмохадах синагоги закры­вались, и иудеи бежали в христианские государства и наоборот.

Источники иудейского права имеют религиозный характер (Тора, Мишна, Талмуд), вместе с тем большое значение имеют толкования выдающихся юристов. Иудейское сообщество было организовано вокруг синагоги, где хранились священные книги и другие источни­ки законодательства), а роль юрисконсультов и судей выполняли священники — раввины. В их числе были выдающиеся комментато­ры иудейского права, но наиболее выдающийся вклад в его развитие внес автор многочисленных комментариев к положениям Талмуда Моше бен Маймон (1135—1204 гг.)².

В истории Испании были разные периоды отношения к иудей­скому праву, были периоды относительной свободы и наоборот, сужения их прав, так уже в III Собрании Толедо 589 г. содержались положения, запрещающие иудеям вступать в брак с христианами, обладать рабами-христианами и находиться на государственных должностях (канон XVI). Христианские короли периода Реконкисты пользовались услугами иудеев для взимания налогов, что привело, в конечном счете к враждебному отношению населения к ним, ко­торое выразилось в массовых погромах и убийствах иудеев в 1391 г. в Кордове, Валенсии, Толедо, Барселоне, Лериде и других городах. В 1492 г. был принят королевский указ об изгнании иудеев, не при­нявших крещения, и 152 тысячи иудеев покинули Испанию, на чем и закончилось широкое действие иудейского права на ее территории. В настоящее время оно действует в том же объеме, что и у других религиозных организаций, т.е. в рамках соглашения между государ­ством и Федерацией сообществ израэлитов Испании³.

В Средние века в Испании сформировалось право, построенное на привилегиях, признанных королевскими указами. Многочислен­ные привилегии давались и различным местностям. Они получили название фуэрос.

См. об этом § 6 настоящей главы.

См. подробнее о его трудах: Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в об-

з Разах права: в 2 т. Т. 2. М., 2011. С. 50-54.

См. § 6 настоящей главы. -

441

Наиболее известный памятник средневекового испанского пра­ва — Семь ПартидХШ в. (Siete Partidas, т.е. «семь частей», по коли­честву частей в данном акте) — представляет собой осущественную в Кастилии весьма совершенную кодификацию законодательства, сочетающую черты римского и канонического права и заложившую основы общенационального испанского права (церковное право, законодательство о деятельности органов государства, судопроиз­водство, семейное право, уголовное право и др.). Семь партид долгое время применялись как источник права не только в Испании, но и в Латинской Америке¹.

Приобщение Испании к современным конституционным про­цессам началось с принятием первых конституционных актов — Байонского статута 1806 г. и Кадисской конституции 1812 г., кото­рая провозгласила принципы национального суверенитета и равен­ства испанцев перед законом, отменила феодальные привилегии и инквизицию, а также уравняла колонии с метрополией. Это стало началом процесса трансформации государственных институтов в новом качестве — в рамках системы разделения властей. Однако данный процесс происходил с многочисленными отступлениями, поскольку в стране с начала XIX в. произошло пять не получивших завершения революций. Правовая система также подверглась раз­нообразным изменениям, но эти изменения носили противоречи­вый характер: конституция то принимались, то отменялась (в част­ности, королем Фердинандом VII Конституция 1812 г. была отме­нена для реставрации прежней формы монархии). Во время третьей испанской революции (1834-1843 гг.) пришедшие к власти либералы приняли ряд важных законов, в частности, о национали­зации и продаже с аукциона церковных земель, национализации земель крестьянских общин и муниципалитетов, а революция 1854— 1856 гг. завершились разгоном Кортесов и отменой этих и других либеральных законов.

Во второй половине XIX в. бурные политические события также не способствовали совершенствованию законодательства на консти­туционной основе: революционное движение, начавшееся в 1868 г., две карлистских (между сторонниками разных наследников престола) войны, свержение монархии и установление первой республики (1873-1874 гг.), на смену которой, всвою очередь, пришла монархия. Тем не менее именно на XIX в. приходится период новых кодифика­ций, которые, в отличие от предшествущих кодификаций, охваты­

¹ См. подробнее: Марей А.В. Язык права средневековой Испании: От Законов

XII таблиц до Семи Партид. М., 2008.

442

вавших все отрасли права сразу, имеют отраслевой характер. В их числе — кодификация гражданского права в Гражданском кодексе 1889 г.¹, и несколько Уголовных кодексов: 1822, 1848, 1850, 1870 гг., торговые кодексы 1829 и 1885 г.²

В XX в. развитие испанской правовой системы было в целом по­ступательным, было предпринято еще несколько кодификаций уго­ловного права (УК 1928, 1932, 1944, 1995 гг.). Новым опытом право­вого регулирования в плане смягчения социальных противоречий стало усиление корпоративных начал в период диктатуры Франко, впоследствии он был переосмыслен и трансформирован в рамках концепции государства благосостояния. Процессы демократизации, начавшиеся с принятием действующей Конституции 1978 г. привели к появлению новых актов, расширивших политические права граж­дан. Была создана правовая основа для функционирования ряда государственных органов (в частности, Конституционного суда, ин­ститута Защитника народа). Вступление в Европейский Союз откры­ло путь для влияния европейского права и соответствующей транс­формации национального права.

§ 2. Государственное устройство

, Государственное устройство современной Испании отличается значительным своеобразием благодаря сочетанию современных кон­ституционно-правовых институтов и подходов к конституционно­правовому регулированию с сохранением ряда традиций таких насчи­тывающих многовековую историю институтов как Король, Кортесы, Счетный суд и др. Согласно ст. 1 Конституции 1978 г. «политической формой Испанского государства является парламентарная монархия». Таким образом, конституционный законодатель не определяет в Кон­ституции монархию как форму правления и предпочел формулиров­ку о политической форме государства. Это связано с дискуссией во время обсуждения проекта Конституции по поводу различий между Понятиями «форма государства» и «форма правления». Сложившаяся к тому моменту в Испании либеральная трактовка понятия монархии как формы правления связывала монархию в большей мере с сущ­

¹ См.: Медведев С.Н. Гражданский кодекс Испании 1889 г. // Сравнительные опы­ты кафедры гражданского права и процесса Ставропольского государственного университета. Вып. 2. Ставрополь, 2003. С. 87-93.

Причем между принятием этих двух кодексов было рассмотрено и отклонено еще несколько проектов. См.: Bernal Llorens М. Cambio en la regulacie6n contable: El C6digo de comercio de 1885 a trav6s de sus proyectos // Revista espanola de financiacion у contabilidad. Madrid, 2000. Vol. 29, № 103. P. 173-201.

443

ностью государства¹, чем понятие форма государства. Термин «поли­тическая форма государства» является результатом достигнутого в процессе дискуссии консенсуса.

В Испании имеются как сторонники, так и противники монархии. Негативно к ней относятся сепаратистские движения и организации в Каталонии, выступающие за независимость под антимонархиче­скими лозунгами. Коммунистическая партия Испании, исходя из марскистской концепции государства, неоднократно пыталась ини­циировать референдум по вопросу о монархии, предполагает доби­ваться его в рамках планируемой конституционной реформы, и даже организовала проведение символического референдума на улицах Барселоны по вопросу о замене монархии республикой.

Организация государства по Конституции Испании 1978 г. была задумана как воплощение принципа народного суверенитета и ра­циональной организации публичных властей на основе их разделения.

Принцип разделения властей в испанской науке рассматривается в нескольких аспектах. В материальном плане разделение властей состоит в том, что законодательная функция вверена Генеральным Кортесам (ст. 66 Конституции), исполнительная — Правительству (ст. 97 Конституции) и судебная — судьям и судам, определенным за­коном (п. 3 ст. 147 Конституции). При этом судебная власть осуще­ствляется исключительно указанными судебными органами, что же касается законодательной и исполнительной власти, то здесь такой исключительности не наблюдается, поскольку парламентарная форма предполагает различные конституционные инструменты, обеспечива­ющие возможность воздействия одной власти на другую (вотум дове­рия — п. 3 ст. 99 Конституции, роспуск палат — п. 5 ст. 99 Конституции, отставка Правительства — ст. 101 Конституции, резолюция порица­ния — п. 2 ст. 144). В автономных сообществах также создаются три ветви власти (ст. 152). Это — горизонтальное разделение властей.

Помимо горизонтального существует и «вертикальное разделение властей»² между государством и автономными сообществами, по­скольку по испанской доктрине Испания является унитарным госу­дарством в процессе федерализации. В научной литературе и испан­ской судебной практике для характеристики формы государственно­го устройства Испании используется введенное Конституционным судом Испании понятие «государство автономий», который отражает

¹ Derecho constitucional. 8 ed. Vol. II. Madrid, 2010. P. 15.

² Понятие «вертикальное разделение властей» было воспринято испанской наукой

из немецкой доктрины и использовано уже в одном из первых решений Консти­туционного трибунала Испании STC 4/1981 от 2 февраля 1981 г.

444

своеобразие испанской формы государственного устройства как уни­тарного децентрализованного государства с особой формой террито­риальной организации: согласно ст. 2 Конституции Испания призна­ет и гарантирует право на автономию для национальностей и регио­нов, ее составляющих и солидарность между ними. Статья 137 Конституции устанавливает, что территориальное устройство госу­дарства включает в себя муниципии, провинции и автономные сооб­щества. Все эти территориальные образования пользуются автономи­ей при ведении своих дел. Как правило, автономные сообщества ох­ватывают несколько провинций, имеющих общие границы, а также исторические, культурные и экономические особенности. «Однопро­винциальные» автономные сообщества являются исключением, воз­можность образования автономного сообщества одной провинцией включена в Конституцию для провинций, представляющих собой единую историческую область (например, Риоха или Кантабрия).

Территориальная модель организации государства в Испании базируется на ряде концепций, в разработку которых большой вклад внес Государственный совет (прежде всего своими решениями, ка­сающимися деколонизации последних испанских колоний, от 20 июня 1968 г. № 36.017 и от 7 ноября 1968 г. № 36.227). В прошлом Испания являлась метрополией с многочисленными колониями, поэтому территориальное устройство базируется на концепции тер­ритории, которая определяет статус и некоторых современных по­литико-территориальных единиц (Сеуты, Мелильи, островов). По смыслу доктрины Государственного Совета территорией Испании является только та территория, где живет общность испанских граж­дан, наделенных в полной мере правами граждан Испании, образу­ющая административную единицу или ее часть, относящуюся к ис­панской системе управления. Принадлежность к испанской системе управления означает, что данная административная единица или ее часть не относится к другому юридическому лицу международного права и не является самоопределяющейся. По испанской версии с деколонизацией неавтономных территорий в Сахаре в 1975 г. Испа­ния выполнила все международные обязательства, относящиеся к колониальным территориям. На города Сеута и Мелилья, располо­женные на Африканском континенте, и иберийские острова эти обязательства не распространяются, хотя они и расположены от­дельно от материковой части территории Испании. Это обосновы­вается тем, что их режим всегда был идентичен режиму остальной национальной территории, поэтому с испанской точки зрения само по себе их расположение на Африканском континенте не может быть

основанием для легитимации их возвращения Королевству Марок­ко¹. В Конституции содержатся косвенные указания на идентичность статуса данных городов и островных территорий с остальными ис­панскими политико-территориальными единицами в виде положе­ний об их участии в формировании Конгресса и Сената и осуще­ствлении автономии на тех же самых условиях, что и остальные автономные сообщества (п. 2 ст. 68, п. 3, 4 ст. 69 и Переходное по­ложение 5).

§ 3. Общая характеристика современного состояния правовой системы

Испанская правовая система находится в стадии активной транс­формации, связанной с приспособлением национальных институтов к новым условиям, возникшим в результате влияния нескольких одновременно действующих (в некоторых аспектах разнонаправлен­но) факторов.

Во-первых, происходит приспособление национальных институ­тов к условиям европейской интеграции под влиянием права ЕС. С одной стороны, происходит трансформация порядка деятельности государственных институтов (например, в сторону большей транс­парентности, применения современных технических средств для обеспечения связи с гражданами, поиск мобильных форм работы, приближающих государственные органы к населению, как, напри­мер, мобильные полицейские комиссии по приему жалоб и заявле­ний граждан). С другой стороны, происходит изменение текущего законодательства в целях гармонизации с действующими на терри­тории страны актами ЕС.

Во-вторых, испанское право меняется в силу необходимости от­вета на такие вызовы современности, как формирование информа­ционного общества; глобализация; нарастающие экономические проблемы, углубившиеся в условиях кризиса; уменьшение числен­ности населения Испании; миграционные процессы и т.д. В частно­сти, в Испании предпринимаются активные меры по созданию со­временной системы информирования о деятельности публичных властей, обеспечения принципа транспарентности в их деятельности. С этой целью был разработан и принят специальный акт — Закон от 27 июня 2007 г. 11/ 2007 о электронном доступе граждан к публичным службам (Ley de Acceso Electronico de los Ciudadanos a los Servicios

¹ Cm.: Rodriguez Zapala J. Teoria у practica del derecho consitucional. Madrid: Tecnos.

1996. P. 66.

446

piiblicos), который хотя и подвергся критике в том числе со стороны органов ЕС за недостаточную гарантированность прав граждан, тем не менее явился определенным этапом в формировании испанского «электронного» правительства.

В-третьих, под давлением претензий автономий в последние годы предпринимаются попытки, в том числе успешные, серьезного пере­смотра уставов автономий в плане расширения возможностей регио­нального правотворчества, что изменяет соотношение правового регулирования разных уровней — национального и регионального. Хотя уставы автономий являются актами с усложненным порядком принятия, автономии в них периодически вносят изменения: Ара­гон — в 1994, 1996, 2007 гг.; Канарские острова — в 1996 г.; Кантаб­рия - в 1991, 1994, 1997, 1998, 2002 гг.; Кастилия и Леон - в 1988, 1994,1999 гг.; Балеарские острова — в 1994,1996,1999,2007 гг.; Мур­сия — в 1991, 1992, 1998 гг.; Ла Риоха — в 1994, 1999 гг.; Валенсия — в 2006 г.; Экстремадура — в 1991, 1994, 1999, 2011 гг. Наиболее серь­езные, охватывающие большое число норм и влекущие глубокие изменения текстов реформы статутов были предприняты в Галисии, Каталонии, Андалусии и Стране Басков, в статуты которых с момен­та принятия не изменялись. В Галисии и Каталонии уставы 1979 г. были заменены на новые в 2006 г. В Андалусии на смену Уставу 1981 г. был принят Устав 2007 г. В стране басков продолжает действовать Устав 1979 г., относительно конкретных аспектов расширения прав этой автономии ведутся переговоры с центральным правительством.

В-четвертых, в последние годы сильно увеличивается региональ­ный уровень законодательства, в том числе и за счет расширения законодательных прав автономий. В сочетании с экспансией Евро­союза весомое региональное правотворчество усиливает давление на национальный уровень законодательства.

!• В-пятых, все возрастающую роль в правовой системе играют ре­шения Конституционного трибунала Испании и Европейского Суда по правам человека в Страсбурге, без учета которых уже не мыслит­ся трактовка основных прав и свобод человека и гражданина, при­нятие новых актов и изменение действующих.

§ 4. Источники права

Понятие источника права используется в испанской правовой науке в различных значениях: 1) источники основ права (при поиске сущности права в философии, истории и социологии); 2) источники создания права (форма его выражения); 3) источники познания пра­

447

ва¹. Существуют многочисленные классификации источников права: по форме выражения (писаные и неписаные); обновляющей и отме­няющей юридической силе; хронологическому критерию; критерию конституционной функции, выполняемой издавшими их органами; компетенции государственных органов; нормативной иерархии. Ниже система источников будет описана на основе последней клас­сификации.

В Испании в доктрине и судебных решениях используется поня­тие «конституционный блок», заимствованное из конституционного права Франции, однако, в отличие от Франции, в него включают чаще всего Конституцию 1978 г. и уставы автономий².

На вершине иерархии национальных источников права в Испа­нии находится Конституция 1978 г., которая имеет демократический характер, гарантируя права и свободы граждан, автономию и разде­ление властей. Конституция нормативна, т.е. является непосред­ственно действующим правом, как это отмечает в своем решении Конституционный суд Испании, характеризуя ее как «высшую нор­му, а не программную декларацию» (Решение от 20 сентября 1982 г. 80/1982). Характеристика Конституции как «высшей нормы» озна­чает, что ее принятие и пересмотр осуществляются только в порядке, предусмотренном в ней самой, а акты, противоречащие Конститу­ции, признаются неконституционными. Решения об этом находятся в компетенции специального органа, предусмотренного Конститу­цией, — Конституционного суда Испании.

Под законами понимаются акты, принятые Кортесами после об­суждения и голосования и санкционированные и промульгирован- ные Королем. В преамбуле Конституции применительно к закону используется выражение «верховенство закона» («el imperio de la ley»), за которым в испанском праве стоит вполне определенная юриди­ческая конструкция, которая, по сути, ставит закон в центр правовой системы. Однако в силу присутствия в правовой системе актов ЕС адекватность этой юридической конструкции уже не столь очевидна, как в момент принятия Конституции.

Законы в Испании делятся на органические и обычные законы. Органические законы по своей сути — это законы, развивающие основополагающие нормы Конституции, касающиеся организации

¹ См.: Rodriguez Zapata J. Teoria у practice del derecho consitucional. Madrid: Tecnos. 1996. P. 97, 98.

² Cm.: Rubio Llorente F. El bloque de constitucionalidad // Revista Espanola de Derecho Constituciona. Madrid, 1989. A. 9. N 27. P. 9-37; Carpio Marcos E. Bloque de constitucionalidad у proceso de inconstitucionalidad de las leyes // Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Mexico, 2005. Vol. 5. P. 89—95.

448

Испанского государства и прав граждан. Данная категория законов появилась под влиянием ст. 46 Конституции Франции 1958 г. и оче­видной потребности в сложной дифференциации законов в силу того, что по ряду положений было сложно в момент разработки Кон­ституции достичь согласия в достаточно конкретной и приемлемой для участников форме, кроме того, они смогли таким образом «под­страховаться» по наиболее значимым вопросам.

Согласно ст. 81 Конституции «органическими законами являют­ся законы, относящиеся к развитию фундаментальных прав и пуб­личных свобод, законы, одобряющие уставы автономий, законы, относящиеся к порядку всеобщих выборов, и все иные законы, пре­дусмотренные Конституцией». Согласно ст. 150 Конституции при­нятие органического закона требуется при необходимости передачи или делегирования автономиям тех государственных полномочий, которые «в силу своей природы могут подлежать такой передаче или делегированию» (п. 2). При толковании указанных положений Кон­ституционный суд придерживается узкого толкования. Так, когда возник вопрос о том, что именно считать «развитием» фундаменталь­ных прав и публичных свобод, он в своих решениях разъяснил, что речь идет только об отделе I главы II (ст. 15-29 Конституции) и не о любом развитии содержащихся в них положений, а только о прямом развитии, т.е. связанном с самой сущностью урегулированных в Конституции прав (SCTC 6/1982, 160/1987, 101/1991).

В отличие от обычных законов, органические законы могут быть приняты только на пленарном заседании палат (т.е. исключена воз­можность делегации их принятия законодательным комиссиям и правительству), при этом требуется абсолютное большинство голосов Конгресса (в отличие от простого большинства голосов присутству­ющих в палате для обычного закона). Повышенные требования к принятию органического закона соответствуют его высокому поло­жению в системе источников права (ниже Конституции, но выше остальных актов). Внесение обычным законом изменений в органи­ческий закон ведет к признанию обычного закона неконституцион­ным. Органические законы публикуются в Официальном бюллетене государства под наименованием «Органический закон», имеют соб­ственную нумерацию, с соответствующим указанием о санкциони­ровании и промульгировании Королем.

Уставы автономий в формальном смысле являются органически­ми законами, но в силу того, что для их появления должна быть выражена воля как государства, так и автономий, доктринально их часто выделяют в особую группу.

449

Обычные законы в Испании делятся по порядку принятия на две группы: законы, принимаемые на пленарных заседаниях палат Кон­гресса, и законы, принимаемые законодательными комиссиями па, поручению Конгресса в силу п. 2 ст. 75 Конституции, который в любой момент может отозвать проект для принятия на пленарном заседании Ъ Особую подгруппу по порядку принятия среди обычных законов | составляют «законы о гармонизации», принимаемые согласно п. Ъ\ ст. 150 Конституции в общих интересах «для гармонизации нор­мативных установлений автономных сообществ, даже если речьи идет о предмете регулирования, отнесенном к их ведению». Этот вид законов требует предварительного решения вопроса о необхо­димости их принятия абсолютным большинством голосов каждой, , палаты. <

По конституционным требованиям к содержанию акта выделяп ется группа «базовых законов», однако их выделение из числа обыч-; ных законов происходит только в случае, если возникает необходи-,; мость делегирования законодательных полномочий правительству) (см. далее законодательные декреты). ■,

Принятые в указанном порядке (палатами простым большинн ством голосов присутствующих или постоянными законодательны-; ми комиссиями палат) обычные законы санкционируются и про- •; мульгируются Королем и публикуются в «Официальном бюллетене!' государства» под собственной нумерацией. i

Обычные законы автономий являются результатом правотворче- i ской деятельности их законодательных органов. Они не нуждаются \ в санкционировании со стороны государства, но промульгируются' председателем автономного сообщества от имени Короля, что озна- ' чает их аутентичность и соблюдение порядка, установленного для г принятия этих законов, аналогичного порядку принятия законов государства.

Помимо собственно законов в Испании действуют акты, име- _: ющие ранг закона: декреты-законы и законодательные декреты. Под» ними понимаются акты, «изданные в порядке исключения органом, не обладающим законодательной властью, а именно правитель^- ство»².

¹ Пункт 2 ст. 75 гласит: «Палаты могут уполномочивать постоянные законодатель­ные комиссии принимать законопроекты и законодательные предложения. Од­нако палаты могут в любой момент потребовать обсуждения и голосования на пленарном заседании любого законопроекта или предложения, которые явились предметом делегации».

² Gracia de Enterria Е., Fernandez Rodrigues T.R. Curso de derecho administrativo. 6 ed. Vol. I. Madrid, 1993. P. 133.

450

Декреты-законы имеют характер временных законодательных актов. Согласно ст. 86 Конституции они издаются в чрезвычайных и неотложных обстоятельствах и ставятся незамедлительно на об­суждение и голосование Конгресса депутатов в полном составе, который должен быть созван, если у него нет сессии, в 30-дневный срок со дня промульгации декрета-закона. В течение указанного срока он должен высказаться об утверждении или отмене декрета- закона, с этой целью регламентом предусмотрена специальная крат­кая процедура. Конституция устанавливает ограничения по пред­мету регулирования для декретов-законов: они «не могут затрагивать порядок деятельности основных институтов государства, права, обязанности и свободы граждан, перечисленные в разделе I, режим автономных сообществ, а также всеобщее избирательное право» (п. 1 ст. 86). Издание таких актов рассматривается как исключительное по своей природе явление¹; соответственно, они подлежат обяза­тельному контролю со стороны парламента.

Законодательные декреты представляют собой акты в ранге за­кона, принимаемые правительством в силу делегации ему законо­дательных полномочий Кортесами. Законодательные декреты в зависимости от характера передаваемых законодательных полномо­чий и целей их делегирования делятся на две группы: законодатель­ные декреты, издаваемые в силу делегации для разработки статей (п, 4 ст. 82 Конституции): в этом случае делегация происходит в форме базового закона; законодательные декреты, издаваемые в силу делегирования полномочий для объединения текстов различ­ных законов в единый текст (п. 2 ст. 82 Конституции). К базовым законам в Конституции содержатся специальные требования, на­правленные на ограничение передаваемых правительству полномо­чий: согласно п. 3 ст. 82 «делегация должна предоставляться Прави­тельству в конкретной области и с указанием срока ее осуществле­ния. Делегация исчерпывается, когда Правительство ее использует, опубликовав соответствующую норму. Делегация не может быть предоставлена в неопределенной форме или на неопределенный срок». Кроме того, в отношении делегирования законодательных полномочий правительству существует еще ряд дополнительных ^0гРаничений: она не может касаться предмета регулирования орга­ническими законами (п. 1 ст. 82 Конституции) и не может осуще­ствляться субделегация иным органам (п. 3 ст. 82); могут быть уста-

См.: Tur Ausina R. El control parlamentario de los decretos-leyes. Madrid, 2002.

P- 42—50.

451

новлены дополнительные формы контроля, кроме судебного и пар­ламентского контроля (п. 4 ст. 82); отмена закона о делегировании в установленных в ст. 84 Конституции случаях возможна и по ини­циативе правительства.

Источниками права с Испании являются также многочисленные подзаконные акты регламентарного характера: на государственном уровне — это королевские декреты, декреты правительства, минис­терские акты; на уровне автономных сообществ — акты правитель­ственного совета автономного сообщества; на уровне местного са­моуправления — акты органов местного самоуправления).

Обычай как источник права относится к неписаному праву. Признание обычая в качестве источника права в Испании осуще­ствлено на конституционном уровне. В Конституции Испании со­держатся положения об обычаях, относящихся: к органам власти (титулы монарха и наследного принца, сохраняемые в силу тради­ции, — п. 2 ст. 56 и п. 2 ст. 57); историческим правам территорий (фуэрос — Первое дополнительное положение); судебным органам, действующим на основе обычаев и традиций (ст. 125). Обычай в разной степени является источником разных отраслей права. В от­ношении конституционного права вопрос о роли обычая является по многим параметрам дискуссионным. Для гражданского права, наоборот, обычай безоговорочно является одним из важнейших источников права. В этом качестве он назван в ст. 1 ГК Испании наряду с законом и общими правовыми принципами.

Общие правовые принципы рассматриваются в качестве важней­шего источника права как доктринально, так и согласно некоторым законам (как в приведенном выше примере — ГК). Они не обяза­тельно «артикулированы» в законах, но их знание и соблюдение являются частью правовой культуры, необходимой для участия в разрешении дел и осуществления юридической деятельности.

Решения Конституционного суда Испании как источник права обладает значительной спецификой и в силу этого нередко подверга­ется критике в данном качестве, в том числе и потому, что, хотя его деятельность, в принципе, направлена на укрепление, развитие кон­ституционных начал и разрешение конфликтов, наиболее резонанс­ными являются дела, порождающие конституционные конфликты между властями, как, например решение о неконституционности ряда положений согласованного с центром и принятого в установленном порядке (в том числе референдумом) Устава Каталонии 2006 г. Тем не менее благодаря активности Конституционного суда в вопросах защиты прав граждан и большому количеству рассмотренных им дел

452

трактовка большинства положений Конституции уже невозможна без учета его позиции.

Акты международного права также являются источником права в Испании, особую группу составляют акты ЕС, их характеристика дана в § 7 «Влияние международного права и права региональных международных объединений» данной работы.

Решения Европейского Суда по правам человека также обязатель­ны для Испании.

§ 5. Отрасли права

Деление на отрасли права в Испании сложилось исторически и отражает своеобразное сочетание отражения приверженности ис­панцев к традициям с одной стороны, и гибкости правовой системы, весьма активно откликающейся на вызовы современности.

В основе деления на отрасли права лежит восходящее к идеям Древнего Рима деление на отрасли публичного и частного права. Поскольку современные отрасли права нередко содержат элементы одновременно публично-правового и частно-правового регулирова­ния, поэтому в зависимости от того, насколько автор акцентирует внимание на этом, существуют разные варианты отнесения отдель­ных отраслей к публичному или частному праву.

Можно выделить некое наиболее распространенное «ядро» клас­сификации. Чаще всего к публичному праву относят конституцион­ное, административное, уголовное и международное публичное пра­во, процессуальное, трудовое и налоговое право, а к частному — гражданское и коммерческое право.

Однако данная классификация в испанской правовой науке не рассматривается ни как абсолютная, т.е. как обязательное и обще­признанное отнесение отраслей права, ни как всеобъемлющая, в смысле полного и обязательного отнесения к тому или иному виду всех имеющихся отраслей права.

Так, конституционное право основная часть исследователей от­носит к публичному праву, некоторые авторы считают его «мости­ком» между публичным и частным правом, разрабатывается также и Юридическая конструкция конституционного права как повышенной силы в связи с концепцией присутствия в Конституции «мегаправа»¹.

1. Gonziles Alvarez R. El derecho a la tutela jurisdictional efectiva: El mito de una

serendipia procesal // Revista Iberoamericana de derecho procesal garantista. 2008.

P- 14, 15, 22. <http://egacal.e-ducativa.com/upload/2008_GonzalezRoberto.pdf>;

Lopez Guerra L. Introduccion al derecho constitucional. Valencia. 1994. P. 23.

453

L

§ 6. Соотношение правовых и неправовых (религиозных, этических, иных) механизмов в регулировании общественных отношений

Для Испании характерно в целом достаточно гармоничное соче­тание правовых и неправовых механизмов регулирования обществен­ных отношений и отсутствие ярко выраженных противоречий меж­ду ними. Этика деловых отношений, корпоративная этика, местные локальные социальные регуляторы, религиозные нормы направлены не на то, чтобы отойти от установок государства, содержащихся в правовых актах, или противопоставляться им, а на сохранение, раз­витие и саморегулирование в тех областях, где государство не счита­ет нужным вмешиваться и само создает простор для дополнительно­го регулирования. В случае становящегося все более очевидным различия в регулировании в регулировании с помощью правовых и неправовых механизмов последнее слово остается за государством. Здесь, надо отметить, тоже доминирует взвешенный подход, и реше­ния принимаются в результате детального обсуждения, длительных дискуссий в обществе и в парламенте. Окончательное решение про­блемы бывает разным в зависимости от контекста даже в отношении вроде бы аналогичных явлений.

Так, принцип равноправия, уважения человеческого достоинства независимо от его происхождения — явление, относительно недавно появившееся в Испании, — налагается в стране на общественные структуры и регулирование более традиционного характера. Например, на местном уровне традиционным является доминирование во многих случаях коллективных прав жителей (в виде derechos communes) над правами индивида. Согласно положению, содержащемуся в п. 1 ст. 132 Конституции Испании, они защищены наравне с государственной публичной собственностью.

В Испании сохраняется и такая локальная социальная группа со своими групповыми традициями, писаными и неписаными правила­ми, как аристократия, по-прежнему оказывающая значительное вли­яние на политическую жизнь страны. Титулы наследуются либо при­суждаются за заслуги Королем. В современной Испании титулы не дают дополнительных прав, за ними нередко не стоят ни земельные владения, ни какие-либо доходы, а их носители часто трудятся как и остальные граждане, зарабатывая на жизнь. Однако принадлежность к аристократии расширяет возможности носителя в плане вхождения в высшие слои общества, использования титула для рекламы продук­

454

ции и т.д. Традиционно в Испании существовала система наследова­ния титулов преимущественно по мужской линии, что, как известно, находится в противоречии с положениями современного гражданско­го законодательства, базирующегося на равноправии, в связи с чем в испанском обществе периодически возникали дискуссии, имели мес­то обращения аристократок в Конституционный суд Испании и Ев­ропейский Суд по правам человека с требованием отмены традици­онного порядка наследования титулов (с отрицательным результа­том'). Однако в 2006 г. Кортесы приняли Закон от 30 октября 2006 г. 33/2006 о равенстве мужчины и женщины в отношении порядка на­следования аристократических титулов². С одной стороны, это свиде­тельствовало о стремлении законодателя последовательно реализовы­вать принцип равноправия в стране. С другой стороны, данный акт вызвал неоднозначную реакцию в стране: Конституционный суд счел его бессмысленным, а со стороны левых поступили предложения об упразднении аристократии. В Испании сохраняется специальный орган, оказывающий помощь главе государства в вопросах соблюдения порядка наследования титулов и их восстановления, а также ведущий архивы по этим вопросам — Депутация грандов³. Он был создан еще в 1815 г., реформирован в 1915 и 1999 гг. Его существование также порождает юридические проблемы, для решения которых необходима значительная гибкость и нестандатные подходы. Так, в 1999 г. при реформировании Устава этого органа Государственным советом был решен вопрос, который являлся предметом доктринальных дискуссий вокруг юридической природы Депутации грандов как публичной кор­порации (на момент ее появления и из-за ее функций). Государствен­ный совет 22 апреля 1999 г. высказался в том смысле, что Депутация грандов как корпорация является не публичной и не частной, а «сме­шанной корпорацией», и создал тем самым новую категорию.

Идея тщательного соблюдения прав человека уже является доста­точно укорененной в Испании, тем не менее в ее контексте перио­дически возникает вопрос о допустимости сохранения тех или иных традиционных способов регулирования общественных отношений, урегулирования конфликтов и т.д. В частности, периодически ста­вится вопрос о совместимости с современной защитой прав челове­ка такой испанской традиции взыскания долгов, как использование

¹ В своем решении от 3 июля 1997 г. (STC 126/1997) Конституционный суд сослал­ся на историческую символику передачи титулов, в то время как истцы подчер­кивали экономическую составляющую обладания титулом.

² <http://www.boe.eS/boe/dias/2006/10/3 l/pdfs/A37742-37743.pdf>.

<http://www.diputaciondelagrandeza.es/aboutmore.htm>.

455

«сборщика во фраке» («el cobrador del frac»)¹ или обращение в «Мо­настырь взимания» («Е1 Monasterio del Cobro»)². Хотя эти организа­ции зарегистрированы как юридические лица и должны соблюдать законы в своей деятельности, что отмечают и они сами (например, организация «сборщиков во фраке» на своем сайте подчеркивает, что осуществляет взыскание долгов «строго с уважением действующего законодательства и фундаментальных прав»³), некоторые из приме­няемых ими методов вызывает дискуссии с точки зрения совмести­мости с фундаментальными правами (опубликование списка долж­ников в газетах; раздача визиток соседям, чтобы они знали, что рядом живет должник, и т.д.). Кроме того, наряду с высокопрофессиональ­ными сборщиками встречаются и не вполне добросовестно осуще­ствляющие свои полномочия (например, не выяснившие предвари­тельно природу долгов и достоверность информации о них). В связи с этим в Кортесах был поставлен вопрос о необходимости разработ­ки и принятия закона, регулирующего деятельность предприятий, занимающихся взиманием неоплаченных долгов⁴. Своеобразное внутреннее регулирование нередко существует в различного рода культурных объединениях. Например, в Стране басков распростра­нены чоко — закрытые общества, некоторые из которых возникли еще в XIX в. и сохраняющие традиции басков в области гастрономии. Они имеют целый ряд особенностей как в отборе потенциальных претендентов на членство (во многие не принимают женщин, эта традиция связана в основном с опасностью участия в любого рода объединениях в прошлом; там, где их принимают, женщины не участвуют в приготовлении блюд, так как это изменило бы суть чоко), так и в порядке деятельности. По существу это — форма досуга, но в силу запрета публичного пользования языком в годы правления Франко чоко превратились в оригинальный способ сохранения баск­ской культуры (не только гастрономической, но и песенной, тради­ций общения и т.д.). В современной Испании как форма культурно­го объединения чоко очень популярны и существуют очереди жела­ющих вступить в них.

¹ «Сборщик во фраке» — лицо, занимающееся взысканием долгов достаточно не­обычным способом — путем следования везде за должником. Он не приближает­ся к должнику и ничего от него не требует, однако, поскольку окружающие знают, что означает присутствие человека во фраке, общественный интерес и сильное психологическое давление должнику гарантированы. Обычно должник долго его не выдерживает и выплачивает долг.

² Это появившаяся недавно современная форма взыскания долгов, но при этом сборщики одеты в старинное монашеское одеяние.

³ <http://www.elcobradordelfrac.com/codigo_deontologico/es-codigo-deontologico>.

⁴ BOCG. 2008. serie D, N 72, de 26 de Septierabre.

Вопрос о применении религиозных норм в Испании урегулирован в договорной форме, в соответствии с соглашениями, заключенными государством со Святым престолом и иными религиозными организа­циями (Федерацией евангелических религиозных организаций Испа­нии, Федерацией сообществ израэлитов Испании и Исламской комис­сией Испании). Религиозные нормы применяются при заключении брака¹, в стране признается как гражданский, так и религиозный брак. Например, мусульманский брак осуществляется по канонам ислама, для его заключения достаточно выразить желание вступить в брак в присутствии двух совершеннолетних свидетелей. Однако заключение брака в религиозной форме по любой конфессии предполагает пред­варительное получение сертификата о брачной правоспособности су­пругов в органах ЗАГС² и обязательное последующее уведомление го­сударственных органов о состоявшейся церковной церемонии брако­сочетания с внесением сведений об этом в соответствующий реестр органов ЗАГС. При этом стороны при заключении религиозного брака должны соответствовать требованиям ГК Испании³.

Сфера действия корпоративных норм в сфере бизнеса несколько сужается по мере более детального его регулирования в законода­тельстве, подзаконных актах и, главное, правом ЕС, в отношении объема правомочий органов руководства и контроля акционерных обществ, порядка их функционирования и т.д.

§ 7. Влияние международного права

И ПРАВА РЕГИОНАЛЬНЫХ МЕЖДУНАРОДНЫХ ОБЪЕДИНЕНИЙ

Регулирование отношений Испании в международной сфере осу­ществляется, прежде всего, Конституцией Испании 1978 г. В преам­буле Конституции закреплено, что «испанская нация заявляет о своем стремлении взаимодействовать в укреплении мирных отноше­ний и эффективного сотрудничества между всеми народами Земли». В Конституции говорится о правовом положении иностранцев, об

¹ См.: Molina Melia A. Sistema matrimonial Espanol// Jundica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Mixico, 1999. N 29. P. 313-334.

Если предварительно не был получен сертификат, то это затягивает последующее внесение в реестр органов ЗАГС, поскольку дополнительно осуществляется про­верка вступивших в брак на предмет соответствия требованиям ГК.

См. об этом подробнее: Blazquez Rodriguez I. Pluralidad de formas de celebraci6n у matrimonio musulman. Una perspective desde el derecho intemacional privado espanol // Boletin Mexicano de Derecho Comparado, Mexico, 2004. N 110, Section de Artfculos, 2004. P. 425-477.

457

экстрадиции и праве убежища (ст. 13). Отдельная ее глава посвяще­на международным договорам, которая регулирует процедуру их заключения, устанавливает правило о соотношении норм междуна­родного и внутригосударственного права (ст. 93—96).

Заключенные в соответствии с законом и официально опублико­ванные в Испании международные договоры составляют часть ее внутреннего законодательства. Их положения могут быть отменены, изменены или приостановлены только в порядке, указанном в самих договорах или в соответствии с общими нормами международного права (ст. 96).

Конституция Испании, следуя французскому примеру, установи­ла, что заключению международного договора, содержащего поло­жения, противоречащие Конституции, должен предшествовать ее предварительный пересмотр (ст. 95). Другими словами, установлен примат Конституции по отношению к международным договорам. Правительство или любая из палат Генеральных кортесов может обратиться в Конституционный суд с запросом о том, имеется ли такое противоречие. В этом случае Конституционный суд в порядке предварительного конституционного контроля (т.е. в отношении не вступившего в силу для Испании международного договора) дает заключение о наличии или отсутствии расхождений между договором и Конституцией.

Право выражать согласие государства на принятие международ­ных договорных обязательств принадлежит королю, который явля­ется главой государства и осуществляет высшее представительство государства в международных отношениях (ч. 2 ст. 63 Конституции). Такое право осуществляется королем в соответствии с Конституци­ей и законами. Все акты короля, в том числе по вопросам заключения международных договоров, скрепляются подписью председателя правительства и в случае необходимости соответствующих минист­ров, которые и несут за эти акты ответственность (ст. 64 Конститу­ции). Участие короля во внутригосударственных процедурах заклю­чения международных договоров сводится к подписанию подготов­ленных правительством решений. Предварительное согласие парламента — Генеральных кортесов (конгресса депутатов и сената) необходимо для заключения ряда международных договоров¹.

¹ Во-первых, в соответствии со ст. 93 Конституции право на заключение междуна­родных договоров. предусматривающих передачу международным организациям или учреждениям осуществления полномочий, которые вытекают из Конституции, предоставляется не обычным, а органическим законом. Такой закон должен быть принят в целом при окончательном голосовании в нижней палате парламента аб­солютным большинством голосов депутатов и передан на рассмотрение в Сенат.

458

В правовой системе Испании проводится различие между подпи­санием международных договоров без условия о ратификации и подписанием договоров под условием ратификации, принятия или утверждения. Такой способ выражения согласия на обязательность для государства международных договоров, как подписание без усло­вия о ратификации, возможен, если договор не подпадает ни под одну из категорий, по которым необходимо предварительное согла­сие парламента. Соответствующее решение принимается советом министров. Подписание под условием ратификации требуется для договоров, нуждающихся в предварительном согласии парламента. Кроме того, это также необходимо в том случае, если в самом догово­ре предусматривается, что способом выражения согласия на его обя­зательность для государств является ратификация. В Конституции не уточняются формы, в которых дается согласие государства на обязательность для него международных договоров. Принятие и утверждение, а также присоединение могут быть использованы Ис­панией, если это требуется по условиям договора. При этом необхо­димо соответствующее решение Совета министров, а также предва­рительное согласие парламента, если договор подпадает под действие ст. 93 и ч. 1 ст. 94 Конституции. Утверждению международного до­говора обычно предшествует его подписание.

Органом, компетентным осуществлять ратификацию междуна­родных договоров, является король. Соответствующие акты подго­тавливаются правительством и контрасигнуются его председателем и компетентным министром. Если международный договор нужда­ется в предварительном согласии парламента, то он должен быть направлен в Генеральные кортесы Советом министров в течение 90 дней со дня принятия им решения о начале процедуры ратифика­ции. Парламент, в свою очередь, должен дать согласие на заключение международного договора или отказать в таком согласии в течение 60 дней, однако в законодательстве не предусмотрены какие-либо меры для воздействия на парламент в случае несоблюдения этого срока. При этом исключается возможность подразумеваемого согла­

Во-вторых, предварительное согласие парламента требуется для заключения по­литических договоров; договоров или соглашений военного характера; договоров или соглашений, затрагивающих территориальную целостность государства или основные права и обязанности человека и гражданина, предусмотренные в раз­деле I Конституции; договоров или соглашений, налагающих финансовые обя­зательства на государство; договоров или соглашений, влекущих изменение или отмену закона или требующих для реализации мер законодательного характера (ч. 1 ст. 94 Конституции). Что касается иных международных договоров, то един­ственной обязанностью правительства является согласно немедленное информи­рование палат парламента об их заключении (ч. 2 ст. 94 Конституции).

459

II

сия парламента. После того как согласие парламента на заключение международного договора будет дано, правительство решает вопрос

0. том, осуществлять ратификацию договора или нет. Согласие пар­ламента не обязывает к осуществлению ратификации, а представля­ет собой лишь разрешение на заключение международного договора. Какие-либо сроки для осуществления акта ратификации после по­лучения согласия парламента не установлены.

По вопросу об участии Испании в международном договоре, как и по другим политическим решениям особой значимости, может быть проведен консультативный референдум (ст. 92). Референдум назначается королем по предложению председателя правительства, предварительно одобренному конгрессом депутатов. Так, 20 февраля 2005 г. в Испании состоялся референдум по вопросу, связанному с ратификацией договора, учреждающего Конституцию для Европы, в ходе которого избиратели высказались за участие в этом договоре.

Международные отношения, включая заключение международ­ных договоров, относятся к исключительному ведению государства (ст. 149). Провинции и автономные сообщества оказывают косвенное влияние на внутригосударственные процедуры заключения между­народных договоров через сенат, который является палатой терри­ториального представительства и участвует в одобрении договоров парламентом. Кроме того, в статутах автономных сообществ преду­сматривается возможность проведения правительством консульта­ций с ними, если речь идет о заключении международных договоров по вопросам, отнесенным к компетенции автономных сообществ. Автономные сообщества вправе обращаться в правительство с реко­мендацией о заключении международного договора, предмет кото­рого представляет для них интерес, а также запрашивать информа­цию по вопросам, связанным с заключением договоров, затрагива­ющих их компетенцию и интересы¹.

Реализация принципов интеграции, прямого действия, непосред­ственного применения и верховенства права Европейского Союза, прежде всего учредительных договоров, основана на положениях ст. 93 Конституции, в которой устанавливается возможность путем принятия органического закона заключения международных догово­ров, предусматривающих передачу международным организациям или учреждениям полномочий, вытекающих из Конституции. Обес­печение выполнения таких договоров и решений международных или наднациональных организаций, которым переданы соответствующие

¹ См.: Осминин Б.И. Принятие и реализация государствами международных дого­ворных обязательств. М., 2006 // СПС «ГАРАНТ ЭКСПЕРТ 2010».

460

функции, возлагается в зависимости от обстоятельств на Генеральные кортесы или правительство. Такое правило о передачи суверенных полномочий международным или наднациональным организациям закреплено в конституциях и других европейских государств, что сделало возможным их участие в Европейском Союзе. Организации такого типа предполагают наличие собственных законодательных, судебных, исполнительных органов, которые создают право, называ­емое коммунитарным (первичное и вторичное), применяемое в госу­дарствах — членах ЕС и заменяющее собой внутреннее право в случае противоречия. Участие в подобных международных организациях предполагает перераспределение внутренней компетенции государ­ства в пользу наднационального сообщества. В соответствии со ст. 93 Конституции на основании органического закона и без проведения конституционной реформы международная организация может быть наделена компетенцией, которую Конституция Испании относит к ведению органов Испанского государства. Лимитом для такого пере­распределения являются базовые принципы, на которых основан кон­ституционный порядок Испании. Конституция, таким образом, сохра­няет свой статус акта высшей юридической силы, который подчиняет себе органический закон, принятый на основе ст. 93 Конституции.

Вопрос о соотношении внутригосударственного испанского права и вторичного коммунитарного права решается также исходя из ст. 93 Конституции. Последнее превалирует над нормами внутреннего права, но этот общий принцип действует не безоговорочно, когда коллизия возникает с нормой конституционного права. По данному вопросу сложились противоречивые точки зрения. Согласно позиции Суда ЕС нормы коммунитарного права имеют приоритет в том числе над нор­мами конституционного права. Противоположные позиции высказаны конституционными судами государств-членов. Однако, без сомнения, является верным то, что норма коммунитарного права не может иметь приоритет, когда это может привести к нарушению «идентичности» («тождественности, целостности») внутреннего конституционного пра­ва, между тем коммунитарное право должно иметь приоритет, когда такого эффекта не происходит. На практике происходит так, что ком­мунитарное право «уважает внутреннее пространство» государства, и компетенция Сообщества ограничивается преимущественно эконо­мической сферой. Таким образом, трудно допустить такую ситуацию, когда противоречие между нормой коммунитарного и нормой консти­туционного права нарушало бы собственную «идентичность» внутрен­него конституционного права Испании¹.

¹ См.: Ottode Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona, 1991. P. 27,

28.

§ 8. ОТРАСЛИ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Конституционное право. Предметом конституционного права Испании составляют общественные отношения, которые образуют основу устройства общества и государства и непосредственно связа­ны с установлением, осуществлением, передачей государственной власти в различных формах, установлением пределов государствен­ной власти, гарантированием прав и свобод человека и гражданина.

Испания прошла сложный путь государственно-правового раз­вития и оставалась до 70-х гг. XX в. последним европейским государ­ством с фашистским политическим режимом. До этого периода в Испании было принято восемь конституций различного содержания и направленности (не считая «дарованной Наполеоном» в 1808 г.): 1812,1831,1834,1837, 1845, 1869,1876,1931 гг. Ныне действует Кон­ституция Испании 1978 г.

Первой конституцией Испании считается Конституция 1812 г., принятая в ходе национально-освободительной войны учредитель­ными кортесами, созванными в г. Кадис (поэтому первая испанская Конституция называется Кадисской)¹.

Конституция Испании 1812 г. состояла из 384 статей, объединен­ных в главы и десять разделов. Структура Конституции Испании воспроизводила порядок Конституции Франции 1791 г.: законода­тельная власть передавалась одной палате; король получал лишь ограниченное вето; депутаты не могли быть переизбираемы в следу­ющем собрании, министры не должны были принадлежать к собра­нию².

Раздел I Конституции имеет название «Об испанской нации и испанцах». В него входят две главы: гл. 1 «Об испанской нации» и гл. II «Об испанцах». Надо заметить, что понятию «нация» Кадисские кортесы уделили особое внимание, определяя его как «объединение всех испанцев обоих полушарий» (ст. 1), так как детальная регламен­тация правового статуса человека и гражданина — традиционный элемент испанского конституционализма. В ст. 3 разд. I устанавли­

¹ См.: Алексеева Т.А. Юридические особенности испанских конституций // Юри­дическая техника: Вопросы теории и истории (Материалы межвузовской научно­теоретической конференции от 17 июня 2005 г.) / под общ. ред. Д.И. Луковской. СПб., 2005. С. 147-152.

² См.: Куликов Г.С. Возникновение и развитие конституционного правосудия в Испании: дис.... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 38-49.

462

валось определение понятия суверенитета Испании и его непосред­ственной связи с «нацией», так последней «принадлежало исклю­чительное право устанавливать свои основные законы», т.е. при­нимать Конституцию. Конституция обладает верховенством в системе законодательства, «обычные» законы должны ей строго соответствовать. Верность конституции и соблюдение законов — обязанность всех испанцев (ст. 7). Конституционная регламентация деятельности всех государственных органов — условие нормально­го функционирования государства. Скорее всего, здесь законода­тель хотел указать на тот аспект, что все законы должны исходить из принципа независимости и свободы «нации», прав и свобод личности испанцев и являться основным критерием ограничения абсолютистской власти.

Законодатель проводил различие между испанцем и граждани­ном — правовое равенство, т.е. одинаковые возможности для всех по закону, в данном случае отсутствовали. Только гражданин был «впра­ве занимать муниципальные должности и избирать на них в установ­ленном порядке» (ст. 23), он также обладал активным и пассивным правом. Испанцами считались «все свободные люди, рожденные и проживающие в испанских владениях и их дети», также «иностранцы, получившие в Кортесах вид на жительство», или те, кто в течение 10 лет постоянно проживали на испанской территории и заслужили вид на жительство по закону, т.е. в результате процесса натурализа­ции (ст. 5). Испанцами считались также вольноотпущенники, кото­рые приобрели свободу на испанской территории.

В гл. 11 разд П., включающую в себя единственную статью (ст. 12) указывалось на то, что испанской нации свойственна «единственно истинная» католическая религия. Комплекс прав и свобод личности не закреплен как один из основополагающих в отдельном разделе, а лишь в гл.1У разд. II «О территории Испании, о ее религии и Пра­вительстве, и об испанских гражданах».

Цель государства (ст. 13 раздела II) была определена как обеспе­чение «счастья нации», отождествляемого с «благополучием инди­видуумов, ее составляющих», что возможно лишь при господстве правового, «мудрого и справедливого закона».

Статьей 14 была установлена форма правления Испанского госу­дарства в виде конституционной монархии. Круг ее прав был опре­делен в ст. 171, а в ст. 172 был дан перечень ее ограничений со сто­роны кортесов. Король был не вправе распускать кортесы, не мог отсрочить их заседания, присутствовать при их дебатах. Законодатель подробно регламентировал порядок наследования испанской коро­

ны, признание наследника престола, создания института регентства, материальное обеспечение королевской семьи.

Статьей 27 определена природа кортесов, как «собрания депута­тов, представляющих Нацию». Законодатель наделил кортесы ши­рокими полномочиями и установил их верховенство в государствен­ной жизни Испании (ст. 131). Между сессиями кортесов функцио­нировала их постоянная депутация. Законодательную власть осуществляли «кортесы совместно с королем» (ст. 16).

Исполнительная власть принадлежала исключительно королю (ст. 16). Для ее нормальной деятельности предусматривалось наличие семи министров. Закреплялось правило контрассигнации: все при­казы короля могли вступать в силу лишь после их подписания соот­ветствующим министром. Неприкосновенность личности короля компенсировалась ответственность министров перед кортесами.

Совещательным органом был Государственный совет, состоящий из лиц, назначаемых королем, предлагаемых кортесами с учетом сословного принципа.

Согласно ст. 17 Конституции осуществление судебной власти вверялось судам. Создавалась новая система из судов в округах (Juz- gados de partido), аудиенцией (Audiencias), Верховного суда (Supremo Tribunal de Justicia).

В Конституции были закреплены важнейшие процессуальные права личности, порядок уголовного и гражданского судопроизвод­ства. Предполагалось функционирование церковной и военной юрис­дикции, закреплялось право кортесов на создание специальных судов.

Кадисские кортесы не ставили вопрос о государственном устрой­стве Испании. Они лишь перечислили сложившиеся области на Пиренейском полуострове, в Америке и Азии, которые составляют «территорию» Испании. В области местного самоуправления преду­сматривалось наличие выборных аюнтамьентос (Ayuntamientos) в населенных пунктах и выборных провинциальных хунт (Juntas provinciales). Выборы в названные органы производились по прави­лам, установленным для выборов депутатов. Политические главы назначались королем на неопределенный срок.

В гл. VII раздела «О налогах» устанавливались принципы новой налоговой системы. Ежегодно кортесы должны были устанавливать налоги. Все испанцы подлежали налогообложению, пропорциональ­но имевшемуся у них состоянию. Был узаконен принцип «одинако­вого подчинения всех классов налогам».

В разд. VIII «О национальных вооруженных силах» законодатель предусмотрел создание для защиты государства и охраны обществен-

464

ного порядка регулярных вооруженных сил и отрядов национальной милиции, последние предполагалось формировать в каждой провин­ции, служба в них являлась постоянной.

Раздел IX был посвящен вопросам народного образования.

Кадисская конституция являлась негибкой конституцией. Пре­дусматривалась сложная процедура внесения в нее изменений и дополнений, которая была определена в заключительном разделе X «Соблюдение Конституции и способы внесения изменений» Кон­ституции. В период с 20 марта 1812 г. по 20 сентября 1813 г. Кадис­ские кортесы развили и уточнили ряд статей Конституции. Консти­туционное развитие Испании после Кадисских кортесов было на­правлено на реализацию положений Конституции 1812 г. и ознаменовало начало развития конституционализма в Испании. Но выработанная кортесами Конституция фактически не была осуще­ствлена в силу восстановления реакционного режима после возвра­щения Фердинанда VII в 1814 г. в Испанию из ссылки. Конституция была отменена, а ее авторы и единомышленники были подвергнуты преследованиям. «Но если формы старого режима были восстанов­лены, то не была восстановлена в прежнем виде нация»¹. Области осознавали свои силы, приучились в течение долгой борьбы рассчи­тывать на них и находить выражение их в своих хунтах. В армейской среде изменились взгляды на многие ценности, что способствовало появлению новых идей. Многие военные сочувствовали Конститу­ции 1812 г. Уже вскоре, после водворения абсолютизма был сделан ряд попыток восстановить с оружием в руках Конституцию 1812 г., и с этого времени роль армии в политической жизни страны стала все более и более проявляться наряду с ролью «провинциальных хунт», этот процесс прослеживается вплоть до падения франкист­ского режима, где армия сыграла немаловажную роль, поддержав короля Хуана Карлоса и встав на защиту демократических принци­пов.

В XIX в. в Испании было принято несколько конституций, отра­жавших серьезные изменения в социально-экономическом и поли­тическом положении страны. Конституции 1837 и 1869 гг., имевшие либерально-демократический оттенок, по основным своим парамет­рам воспроизводили Конституцию 1812 г. Конституция Испании 1845 г. имела явно консервативный оттенок. Она давала широкие полномочия «короне, министерству и государственному совету и создавала в Испании французский порядок администрации». Вся Провинциальная и муниципальная власть назначалась исключитель­

¹ Новик И.Д. Современные конституции. М., Ефимов. 1905. Введение.

465

но центральным правительством, ценз был увеличен, число депута­тов — сокращено. Изменения Конституции 1845 г. в направлении более консервативном по сравнению с предыдущей были вызваны недостатками, которые были заложены в Конституцию 1837 г. С это­го времени, вплоть до 1869 г., конституционная и политическая ис­тория страны — история последовательной и усиливающейся реак­ции.

В 1876 г. были созваны кортесы, которые почти без поправок проголосовали за проект конституции, представленный правитель­ством. Принятая Конституция представляла собой попытку прими­рения демократической Конституции 1869 г. с полуабсолютистской и централистской Конституцией 1845 г. Вслед за этим, в 1877 г. был принят избирательный закон для сената, а в 1890 г. был обнародован закон о выборах в палату депутатов и в провинциальные советы, который восстановил всеобщее избирательное право, уже функцио­нировавшее в Испании с 1869 по 1877 г. Конституция Испании, принятая Кортесами 24 мая 1876 г., заложившая основу политиче­ской реконструкции, оказалась самой долговременной в истории Испании, просуществовав до 1923 г., и была приостановлена лишь в годы диктатуры генерала Примо де Риверы, совершившего государ­ственный переворот. В стране установился «режим военно-монар­хической диктатуры». Став главой правительства он распустил кор­тесы и муниципалитеты, передав власть местным военным губерна­торам, ликвидировал буржуазно-демократические свободы, начал репрессии против инакомыслящих. С начала 1929 г. противоречия между обществом и властью, вызванные началом мирового эконо­мического кризиса, обострились еще больше. Экономические труд­ности, активное забастовочное движение трудящихся, крестьянские волнения, студенческие беспорядки и выступлении в армии заста­вили Примо де Риверу в январе 1930 г. подать королю прошение об отставке и покинуть страну. Атмосфера того времени была наполне­на антимонархическими настроениями. Назревала буржуазно-де­мократическая революция. В этой обстановке в августе 1930 г. лиде­ры республиканских партий и Испанской социалистической рабочей партии заключили соглашение о борьбе за республику — «Сан-Се- бастьянский пакт». В апреле 1931 г. правительство объявило о про­ведении выборов в муниципалитеты, на которых победили респуб­ликанцы. Революционный комитет настаивал на отречении короля (Альфонса XI И), который покинул страну. Власть перешла в руки временного правительства, в составе которого были представлены все партии Сан-Себастьянского пакта, 14 апреля 1931 г. Испания

466

провозглашена республикой. В июне проведены выборы в учреди­тельные кортесы. Началась разработка Основного закона. В декабре 1931 г. Конституция, провозгласившая Испанию «демократической республикой для всех классов, основанной на началах свободы и справедливости», была принята кортесами. Конституция закрепила гражданские свободы, права женщин, отделение церкви от государ­ства, отмену дворянских привилегий; предоставила государству пра­во экспроприировать за справедливое вознаграждение частную соб­ственность, представляющую национальный интерес; декларирова­ла отказ от войны как орудия национальной политики¹.

Конституция периода франкистского режима представляла собой совокупность нескольких законов, принятых в разное время и полу­чивших название основных. Среди них выделялись такие законы, как «Хартия труда», Закон об учреждении Кортесов, Закон об учреждении поста главы государства, Закон о национальном референдуме и др. Это законодательство формально провозглашало целый комплекс прав, свобод и обязанностей испанских граждан (прежде всего, соци­ально-экономических), которые в соответствии с декретами Прави­тельства могли быть приостановлены. Основные законы о Кортесах и референдуме имели целью замаскировать диктаторский режим путем введения принципов представительной и непосредственной демократии. Эту же цель преследовало принятие в 1947 г. Закона об учреждении поста главы государства, поскольку до этого форма прав­ления в Испании законодательно не устанавливалась. В соответствии с этим Законом в стране устанавливалась монархическая форма прав­ления. Это была монархия без монарха, поскольку в качестве главы государства продолжал действовать генерал Франко.

После смерти каудильо начался сложный процесс демократиза­ции всей государственной и общественной жизни Испании. Было распущено Национальное движение — ведущая политическая партия и опора диктаторского режима — и одновременно легализованы Демократические политические партии и профсоюзы. Законодатель­ной базой для дальнейшего процесса демократизации послужили Закон о политической реформе (1976 г.) и Декрет-закон об избира­тельном праве (1977 г.), которые существенно изменили структуру высших органов государственной власти и впервые установили все­общее избирательное право, на основе которого проводились первые многопартийные выборы в испанские Кортесы. Деятельность Учре­дительных Кортесов завершилась принятием новой Конституции. На основе принятия 3100 поправок к первоначальному тексту был

¹ См.: Куликов Г.С. Указ. соч.

467

составлен второй вариант проекта, принятый затем обеими палатами и утвержденный на референдуме 6 декабря 1978 г.

На содержание испанской Конституции оказали влияние приня­тые ранее конституционные акты ряда европейских демократических государств (в частности, Конституция Италии 1947 г. и Основной закон ФРГ 1949 г.). Многие конституционные положения были впо­следствии дополнены органическим и обычным законодательством, существенно детализировавшим конституционные нормы. Среди них органические законы: о регулировании различных видов рефе­рендума, Конституционном суде, народном защитнике, Генеральном совете судебной власти, Государственном совете; религиозной сво­боде, регулировании права на объединение и др.

По порядку изменения Конституции испанская Конституция относится к разряду так называемых жестких конституций. Иници­атива пересмотра Конституции осуществляется в соответствии с разделом X «О конституционной реформе». Право законодательной инициативы принадлежит Правительству, конгрессу депутатов и ассамблеям региональных автономных объединений. Проекты из­менений Конституции должны быть приняты обеими палатами Ге­неральных кортесов (парламента) большинством в ³/₅ состава каждой палаты. Если согласия между палатами по поправкам к Конституции не достигнуто, то при условии, что Сенат (верхняя палата) примет указанный текст абсолютным большинством своих членов, Конгресс депутатов (нижняя палата) может принять его²/з голосов. Одобрен­ный Генеральными кортесами проект реформы выносится на рефе­рендум для ратификации, если на то будет ходатайство в течение 15 дней после его одобрения V ю числа голосов любой из палат. Если вносится предложение о полном пересмотре Конституции или час­тичном ее пересмотре, затрагивающем вводный раздел, главу II «Пра­ва и свободы», часть первую раздела I «Об основных правах и пуб­личных свободах» или раздел II «О короне», необходимо одобрение большинством двух третей числа членов каждой палаты, после чего Генеральные кортесы распускаются. Вновь избранные палаты могут одобрить проект новой Конституции большинством в ²/₃ голосов каждой палаты, после чего проект передается для его утверждения на референдум. Во время войны, а также при предусмотренных ст. 116 Конституции состояний угрозы, чрезвычайного или осадно­го положения инициатива реформы Конституции не может быть предпринята.

По содержанию испанская Конституция 1978 г. представляет собой развернутую Конституцию, включающую преамбулу, 10 раз­

делов, состоящих из 169 статей основного текста, а также дополни­тельные и переходные постановления. В преамбуле Конституции от имени испанской нации декларируется необходимость установления справедливости, свободы, безопасности, а также благополучие всех людей, составляющих эту нацию. В преамбуле определены основные цели развития нового государства, такие как: гарантия демократиче­ского сосуществования в соответствии со справедливым экономи­ческим и социальным порядком; установление правового государства с обеспечением верховенства закона; обеспечение гражданских прав, прогресса, культуры и экономики, построения передового демокра­тического общества и сотрудничества в целях укрепления мирных отношений между народами.

В соответствии с текстом Конституции Испания провозглашена правовым социальным и демократическим государством, в котором высшими ценностями являются свобода, справедливость, равенство и политический плюрализм, а в качестве формы правления устанав­ливается парламентарная монархия. Национальный суверенитет при­надлежит испанскому народу, который формирует все властные структуры государства. Закрепляется в качестве важнейшего принци­па принцип автономии для национальностей и регионов, входящих в состав Испании на принципах солидарности между ними. Принцип политического плюрализма также является одним из основных. В со­ответствии с ним политические партии участвуют в формировании и выражении народной воли и являются основными элементами поли­тического участия. Конституция закрепляет свободный характер их создания и функционирования, при обязательном условии демокра­тических принципов их деятельности и структурной организации. Те же принципы распространяются и на создание и функционирование и таких массовых организаций, как профсоюзы трудящихся и ассо­циации предпринимателей. Конституция в специальной статье 7 определяет в качестве главной задачи вооруженных сил гарантию суверенитета и независимости Испании, защиту ее территориальной целостности и конституционного порядка. При этом организация вооруженных сил определяется специальным органическим законом и строится в соответствии с принципами Конституции.

Конституция Испании закрепляет основные права и обязанности граждан страны. В этом отношении Основной закон Испании по своему содержанию является одним из наиболее демократичных в Европе. Появление такого раздела объясняется, видимо, длительным периодом отсутствия демократических прав и свобод человека и гражданина в Испании в период франкистской диктатуры. В качестве

469

L

основы политического порядка и социального мира провозглашает­ся достоинство личности, нерушимость ее неотъемлемых прав, сво­бодное развитие личности, уважение личности к закону и правам других людей. При этом нормы, обеспечивающие основные права и свободы, закрепленные Конституцией, соответствуют Всеобщей декларации прав человека, международным договорам и соглашени­ям по тем же вопросам, ратифицированным Испанией. Конституция закрепляет широкий спектр личных прав и свобод человека. Провоз­глашается право каждого на жизнь, физическую и моральную непри­косновенность; запрещено подвергать кого-либо пыткам, негуман­ным или унизительным наказаниям. Наказание в виде смертной казни отменено, за исключением случаев, предусмотренных воен­ными уголовными законами в военное время. Конституция гаран­тирует свободу идеологии, вероисповедания и отправления культов; при этом никто не обязан объявлять о своей идеологии, религии или верованиях.

Никакая религия не может быть государственной, однако публич­ные власти должны принимать во внимание религиозные верования испанского общества и поддерживать соответствующие отношения сотрудничества с Католической церковью и другими конфессиями. Эта конституционная норма крайне важна для Испании, традици­онно являющейся католической страной. Конституционные поло­жения по вопросам религии дополняет принятый 5 июля 1980 г. Органический закон «О свободе вероисповедания», который деталь­но регулирует отношения, связанные с вероисповеданием и отправ­лением религиозных культов. Закон подтверждает, что свобода ве­роисповедания и отправления религиозных культов в Испании га­рантируется государством. Дискриминация по религиозным мотивам запрещена.

Конституция провозглашает право каждого на свободу и безопас­ность. Предварительное заключение не может продолжаться более 72 часов, по истечении которых задержанный должен быть либо освобожден, либо передан судебным властям. Задержанному гаран­тируется при осуществлении полицейских и судебных актов присут­ствие адвоката. К важнейшим личным правам Конституция относит право каждого на: честь; интимную, личную и семейную жизнь; собственное имя; неприкосновенность жилища; тайну корреспон­денции, в том числе почтовой, телеграфной и телефонной; право испанцев свободно избирать свое местожительство и передвигаться по национальной территории, а также право свободно въезжать в Испанию и выезжать из нее на основании закона. Причем это по­

470

следнее право не может быть ограничено по политическим или идео­логическим соображениям.

Конституция признает право на свободное распространение и получение информации любыми способами при соблюдении требо­ваний совести и охраны профессиональной тайны. Запрещается ограничивать это право введением предварительной цензуры. Вмес­те с тем Конституция допускает парламентский контроль за сред­ствами массовой информации, зависимыми от государства или лю­бого публичного учреждения, и гарантирует доступ к этим средствам различным представительным, социальным и политическим груп­пам, уважая принципы плюрализма и сосуществования в Испании нескольких языков. Вместе с тем Конституция допускает на основа­нии закона ограничение пользования информацией в целях гарантии охраны чести, интимной, личной и семейной жизни граждан и пол­ного осуществления ими своих прав. Однако конфискация публика­ций, записей и других средств информации может производиться только в силу судебного решения.

Конституция устанавливает право каждого на эффективную су­дебную защиту при осуществлении своих прав и законных интересов, при этом никому не может быть отказано в такой защите. Конститу­ция гарантирует каждому обвиняемому право: на гласный процесс, пользование всеми средствами доказательств для своей защиты; пре­зумпцию невиновности; право не давать показаний против себя, не признавать себя виновным. Одновременно с этим Конституция пре­дусматривает, что лишение свободы и иные меры наказания имеют целью перевоспитание и возвращение осужденного к общественной жизни. Приговоренный к тюремному заключению в период его от­бывания пользуется основными правами, за исключением ограни­чений, определяемых приговором, но в любом случае осужденный имеет право на оплачиваемую работу и на пользование благами со­циального страхования, а также на доступ к культуре и на полноцен­ное развитие своей личности.

Признается право каждого на обучение и свободу образования. Начальное образование является обязательным и бесплатным. Га­рантируется право родителей избирать для своих детей религиозное образование, сообразуясь со своими убеждениями. Конституция гарантирует автономию университетов.

Конституция Испании регулирует широкий комплекс социально­экономических прав и свобод граждан, исходя, прежде всего из прин­ципов провозглашаемого Конституцией социального государства. Признается право на частную собственность и ее наследование, при

471

этом запрещено лишать кого-либо собственности или прав на нее, кроме как по причине, оправданной публичной пользой или соци­альными интересами при условии соответствующего возмещения и с соблюдением требований закона. Конституция признает права испанцев: на труд; свободный выбор профессии или занятия; про­движение по службе и на вознаграждение, достаточное для удовле­творения своих потребностей и потребностей своей семьи. При этом Конституцией предусмотрена и обязанность всех испанцев трудиться.

Признается свобода предпринимательства в рамках рыночного хозяйства, а публичные власти гарантируют и охраняют ее осуще­ствление в соответствии с общими экономическими требованиями. В соответствии с конституционными положениями государство про­являет особую заботу об охране экономических и социальных прав испанских трудящихся, находящихся за границей, и проводит поли­тику, направленную на их возвращение. Конституция гарантирует гражданам достойное экономическое существование в старости, предоставляя им соответствующие пенсии, размеры которых пери­одически пересматриваются

Конституцией декларируется защита прав потребителей; при этом публичные власти обязаны содействовать распространению инфор­мации и необходимых сведений, а также осуществлению прав обра­щения к властям за защитой законных интересов граждан.

Политические права и свободы граждан устанавливаются норма­ми Конституции и дополняются действующим законодательством. В первую очередь это основные принципы избирательного права и право участия в референдумах. С этой целью были приняты Декрет- закон об избирательных нормах, Закон о местных выборах, Органи­ческий закон и др. Активное избирательное право предоставляется испанским гражданам с 18 лет. Избиратели должны обладать полным объемом политических прав. Избирательное право всеобщее, равное и прямое при тайном голосовании. Пассивное избирательное право не предусматривает установленного ценза оседлости для депутатов представительных органов власти и местного самоуправления. Кон­ституция Испании закрепляет за гражданами право на участие в референдуме. Детальное регулирование различных видов референ­думов закрепляется Органическим законом 1980 г.

Конституция признает право проведения собраний — мирных и без оружия, — причем для осуществления этого права не требуется предварительного разрешения. О собраниях в публичных местах и демонстрациях власти должны быть предварительно оповещены,

472

Глава 6. Правовая система Испании

и они могут запретить их проведение только при условии достаточ­ных оснований предполагать нарушение общественного порядка, связанное с опасностью для людей и имущества. Признается право на объединение, но объединения, преследующие цели или исполь­зующие преступные средства, являются незаконными. Но объеди­нения могут быть распущены или деятельность их — приостановле­на только в силу обоснованного судебного решения. Конституция запрещает существование тайны обществ и военизированных объ­единений. Конституционные положения дополняются действующим законодательством о профсоюзных объединениях и о политических партиях. Иностранцам могут предоставляться политические права и свободы на условиях взаимности, устанавливаемых межгосудар­ственными договорами и внутренним законодательством, включая право голоса на муниципальных выборах.

Конституция Испании устанавливает обязанности граждан. Прежде всего, эта защита Испании, которая по Конституции про­возглашается правом и обязанностью всех испанцев. Конституция допускает освобождение от обязательной воинской службы как по мотивам несоответствия убеждениям, так и по другим причинам, и возможность замены ее общественными повинностями. Вместе с тем Конституция предусматривает возможность установления до­полнительных обязанностей граждан на случай серьезной опасности, катастрофы или общественного бедствия. В качестве обязанности всех платить налоги предусмотрена необходимость участия в обще­ственных расходах в соответствии со своими экономическими воз­можностями посредством справедливой налоговой системы, пост­роенной на принципах равенства и прогрессивного налогообложе­ния, не предусматривающей ни при каких условиях такого наказания, как конфискация имущества. Конституция предусматривает обязан­ность испанцев трудиться. В качестве юридических гарантий осуще­ствления прав и свобод граждан предусмотрено обращение последних в обычные суды, в Конституционный суд Испании и к народному защитнику. Институт народного защитника заимствован испанским конституционным правом из скандинавских правовых систем. В со­ответствии с конституционными положениями народный защитник является парламентским уполномоченным, назначаемым Генераль­ными кортесами для охраны конституционных прав граждан, а так­же для надзора за деятельностью администрации. Народный защит­ник избирается сроком на пять лет Генеральными кортесами, кото­рые руководят его деятельностью через Председателя Конгресса Депутатов и Председателя Сената. Народный защитник по долгу

473

службы самостоятельно или по требованию стороны может начать и проводить любое расследование в целях выяснения действий и ре­шений публичной администрации и ее представителей по отноше­нию к гражданам для обеспечения должного соблюдения прав, про­возглашенных Конституцией. Полномочия народного защитника распространяются на деятельность министров, административных властей, служащих и любого лица, которое состоит на службе в пуб­личной администрации. По закону правом обращения к народному защитнику обладает любое физическое или юридическое лицо без каких-либо ограничений, но административные власти не могут подавать жалобы народному защитнику по вопросам, отнесенным к их компетенции. Специальное законодательство регулирует прохож­дение жалоб, направляемых народному защитнику.

В системе высших органов государственной власти испанская Конституция первое место отводит Королю. По Конституции 1978 г. Испания является парламентарной монархией, и корона наследуется преемниками Хуана Карлоса I де Бурбона, законного наследника исторической династии. Наследование трона осуществляется в по­рядке первородства и представительности. Король является главой государства, символом единства и постоянства, а также арбитром и примирителем в деятельности государственных учреждений, высшим представителем Испанского государства в международных отноше­ниях. Личность Короля неприкосновенна, и он не подлежит никакой ответственности. Все акты Короля скрепляются подписью Председа­теля Правительства и, соответственно, министрами, к компетенции которых они относятся. Предложение кандидатуры на должность Председателя Правительства и назначение Председателя Правитель­ства, а также роспуск Правительства утверждается Председателем Конгресса депутатов. Без министерской подписи акты Короля не­действительны, а ответственность за эти акты возлагается на лиц, скрепивших их своей подписью. Без подписи министров Король имеет право назначать и освобождать от должности военных и граж­данских служащих своего Двора. Король получает из бюджета госу­дарства установленную законом сумму на содержание своей семьи и Двора и может свободно распоряжаться этой суммой.

Полномочия Короля охватывают определенные Конституцией сферы деятельности. Прежде всего, это отношения с законодатель­ной и исполнительной отраслями власти. Король санкционирует и промульгирует законы, одобренные Генеральными кортесами, од­нако Конституция не предоставляет ему права законодательной ини­циативы и права вето в отношении законов парламента. Король

474

назначает выборы в Генеральные кортесы, созывает их на сессии, _а также по предложению Правительства может досрочно их распус­кать. В случаях, предусмотренных Конституцией, Король назначает референдум в стране.

Взаимоотношения Короля с Правительством определяются тем, что он обладает полномочиями предлагать Конгрессу депутатов кан­дидатуру Председателя Правительства, назначать его на должность и смещать в соответствии с конституционными положениями. По предложению Председателя Правительства Король назначает и сме­щает с должности членов испанского Правительства. Король может председательствовать на заседаниях Правительства по просьбе Пред­седателя Правительства, когда сочтет это необходимым.

В области внешних сношений Король объявляет о принятии Ис­панией на себя международных обязательств, посредством договоров в соответствии с Конституцией и законами. С предварительного согласия Генеральных кортесов Король может объявлять войну и заключать мир. Король назначает послов и других дипломатических представителей Испании. Иностранные представители.в Испании также аккредитованы при нем. Из других полномочий Короля необ­ходимо отметить осуществление им верховного командования во­оруженными силами страны, назначение на гражданские и военные должности, присвоение почетных званий, награждение орденами, осуществление права помилования, оказание высшего покровитель­ства королевским академиям.

Генеральные кортесы. Конституция 1978 г. большое значение при­дает роли испанского парламента — Генеральных кортесов, — кото­рые имеют двухпалатную структуру (нижняя палата Генеральных кортесов — Конгресс депутатов, верхняя палата — Сенат). Конгресс депутатов по Конституции может включать в себя от 300 до 400 де­путатов, избираемых сроком на четыре года на основе всеобщего, равного, прямого и тайного голосования. Выборы в Конгресс депу­татов осуществляются на основе пропорционального представитель­ства по избирательным округам, которыми являются испанские про­винции (всего их 50). Верхняя палата — Сенат — является органом территориального представительства. Конституция и Органический закон устанавливают порядок формирования Сената. От каждой провинции избирается четыре сенатора путем всеобщего, свободно­го, равного, прямого и тайного голосования избирателей соответ­ствующей провинции. Островные провинции избирают сенаторов по установленным Конституцией нормам, а региональные автоном­ные объединения направляют в верхнюю палату по одному сенатору

и еще по одному от каждого миллиона населения, проживающего на их территории. Назначение сенаторов осуществляется законодатель­ной Ассамблеей в соответствии со статутом регионального автоном­ного объединения. Сенат избирается на четыре года. Избирательный закон устанавливает принцип несовместимости постов сенаторов и депутатов с должностями членов Конституционного суда, высших должностных лиц государственной администрации, за исключением членов Правительства, народного защитника, членов судов, судей, прокуроров, профессиональных военных и лиц, находящихся на действительной службе в вооруженных силах, корпусе безопасности и в полиции, а также членов избирательных комиссий. Депутаты и сенаторы в течение всего срока своего избрания пользуются парла­ментским иммунитетом и могут быть задержаны лишь на месте пре­ступления.

Палаты устанавливают свои собственные регламенты, сами уста­навливают свои бюджеты, определяют статус служебного персонала, избирают своих председателей, членов президиумов палат. Палаты собираются на две очередные ежегодные сессии: первая — с сентяб­ря по декабрь, вторая — с февраля по июнь. По требованию Прави­тельства, постоянной комиссии Кортесов или абсолютного боль­шинства членов любой из палат палаты могут быть собраны на чрез­вычайную сессию для обсуждения определенной повестки дня. После принятия решений по повестке дня сессия свою работу за­канчивает.

В каждой палате предусмотрено создание постоянной депутатской комиссии, которая состоит не менее чем из 21 члена, организованной пропорционально численности парламентских групп. Они обладают полномочиями созыва палат на чрезвычайные сессии, обеспечивают отправление властных полномочий палат в период между сессиями. По истечении срока действия мандатов или в случае роспуска палат постоянные депутатские комиссии продолжают осуществлять свои функции до созыва новых Генеральных кортесов. Постоянная депу­татская комиссия отчитывается перед соответствующей палатой о принятых решениях.

Для открытия заседания необходимо присутствие более половины членов каждой палаты, а для принятия решения необходимо согласие абсолютного большинства членов палаты, если в соответствии с Конституцией, органическими законами или регламентом преду­сматривается иное большинство. Голосование депутатов и сенаторов осуществляется персонально и не может быть поручено другим ли­цам. При необходимости пленарные заседания палат по решению

476

абсолютного большинства присутствующих членов могут проводить­ся в закрытом порядке.

Конституция предусматривает возможность делегирования пол­номочий Генеральных кортесов Правительству, предоставляя ему право издавать нормативные акты, имеющие силу закона, по заранее установленным вопросам, за исключением права издавать законо­дательные акты, регулирующие развитие основных прав и свобод; законы, одобряющие статуты об автономии, о порядке проведения всеобщих выборов. Законодательные полномочия могут предостав­ляться Правительству по конкретным вопросам и на строго установ­ленные сроки действия. Они не могут быть предоставлены в неопре­деленной форме или на неопределенное время.

Конституцией закреплена возможность народной законодатель­ной инициативы. В данном случае требуются подписи полумиллиона избирателей. Но такая инициатива не может осуществляться по во­просам, относящимся к органическим законам, законам о налого­обложении, международных отношениях, помиловании.

Законопроект, одобренный в Конгрессе депутатов, передается на одобрение Сената. Сенат в двухмесячный срок со дня получения текста может наложить вето или внести свои поправки. Вето прини­мается абсолютным большинством голосов членов Сената. Вето Сената или предложенные им поправки могут быть преодолены Конгрессом депутатов абсолютным большинством голосов. Если законопроекты объявлены Правительством или Конгрессом депута­тов срочными, то двухмесячный срок, предоставленный Сенату для осуществления права вето или внесения в законопроект поправок, сокращается до 20 дней. Король Испании не обладает правом вето вотношении законов, одобренных Генеральными кортесами. В 15-днев­ный срок он санкционирует законы, промульгирует их и дает распо­ряжение об их немедленной публикации.

По предложению Председателя Правительства, предварительно одобренному Конгрессом депутатов, Королем может быть объявлен референдум. По Конституции всенародный референдум может быть объявлен по наиболее важным политическим решениям и имеет консультативный характер.

Правительство. В системе государственных органов Испании Правительство занимает центральное место. В соответствии с Кон­ституцией и действующим законодательством Правительство осу­ществляет руководство внутренней и внешней политикой граждан­ской и военной администрацией и защитой государства. Правитель­ство образуется из Председателя, его заместителей, а также

477

I

министров и других членов, определенных законом. В состав Пра­вительства помимо министров входят государственные секретари, их заместители и генеральные секретари, имеющие ранг заместите­лей государственных секретарей. Председатель Правительства осу­ществляет официальное представительство этого государственного органа. Он руководит деятельностью Правительства и координирует деятельность всех его членов. Председатель созывает и председатель­ствует на заседаниях Правительства, за исключением случаев, когда на этих заседаниях председательствует сам Король. Председатель Правительства скрепляет своей подписью акты, издаваемые Коро­лем, передает Королю для санкционирования законы, одобренные Генеральными кортесами в соответствии с нормами, установленны­ми Конституцией. Заместитель Председателя Правительства прини­мает на себя функции председателя в случае смерти последнего, отсутствия в связи с зарубежной поездкой или болезни.

Правительство Испании формируется на парламентской основе. После каждых проведенных в соответствии с законом выборов в Конгресс депутатов, а также в предусмотренных Конституцией слу­чаях смены Правительства, Король после предварительных консуль­таций с представителями политических партий, представленных в парламенте, предлагает через Председателя Конгресса депутатов кандидата на пост Председателя Правительства. Кандидат на пост Председателя Правительства вносит на обсуждение Конгресса депу­татов политическую программу Правительства и запрашивает вотум доверия палаты. Король назначает данное лицо на пост Председате­ля Правительства, если вотум доверия был поддержан абсолютным большинством голосов членов Конгресса депутатов. Если же указан­ное большинство не будет получено, назначается новое голосование спустя 48 часов после первого, причем для получения вотума доверия в этом случае требуется простое большинство голосов. Если и при повторном голосовании не будет получен необходимый для назна­чения вотум доверия, то новые кандидатуры предлагаются в соответ­ствии с установленной Конституцией процедурой. Если по истече­нии двухмесячного срока со времени первого голосования о назна­чении Председателя Правительства ни один из кандидатов не получит вотума доверия Конгресса депутатов, Король распускает обе палаты и назначает с согласия Председателя Конгресса депутатов новые выборы в Генеральные кортесы.

В случае назначения Председателя Правительства, остальные члены Правительства назначаются по его предложению Королем. Правительство подает в отставку после проведения всеобщих выбо-

ов в случае отказа в доверии парламента, а также в случае отставки ^ли смерти председателя Правительства.

Члены Правительства и его председатель в соответствии с законом подлежат уголовной ответственности перед уголовной палатой Вер­ховного суда. По инициативе одной четвертой части членов Конгрес­са депутатов и с одобрения абсолютного большинства голосов членам Правительства может быть предъявлено обвинение в измене или любом преступлении против безопасности государства. К членам Правительства, осужденным по этим обвинениям, не может быть применено право помилования, принадлежащее Королю.

Государственный совет. Важнейшим правительственным органом, осуществляющим консультативные функции, является Государ­ственный совет, порядок формирования и компетенция которого устанавливаются Органическим законом от 22 апреля 1980 г. Госу­дарственный совет является организационно и функционально ав­тономным органом при Правительстве, что должно гарантировать объективный и независимый характер его решений. Консультации с Государственным советом являются обязательными в случаях, уста­новленных законом, и факультативными — во всех остальных. Совет действует в составе пленума или постоянной комиссии. В составе пленума работают постоянные советники, назначаемые декретом Правительства без ограничения времени пребывания на своем посту. Сюда могут входить отдельные министры, члены неполитических органов автономных образований, государственные советники, про­фессора юридических, экономических и социальных наук универ­ситетов и другие. Другая группа — входящие по должности руково­дители испанской академии политических наук, юриспруденции и законодательства, директор центра конституционных исследований и др. Избираемые члены Совета в количестве 10 человек могут быть отобраны среди следующих категорий: депутатов или сенаторов Ге­неральных кортесов, членов Конституционного суда, народных за­щитников, председателей или членов исполнительных советов авто­номных образований, послов и других категорий лиц. Срок их пол­номочий — четыре года. Председатель Совета назначается декретом Правительства из числа наиболее известных юристов страны, обла­дающих опытом решения государственных вопросов.

Компетенция Государственного совета довольно обширна. К ней, прежде всего, относится принятие решений по различным вопросам консультативного характера, поставленным перед Советом Прави­тельством или отдельными его членами или автономными объеди­нениями через их председателей. Осуществление Государственным

479

советом консультативных функций оказывает, как правило, суще­ственное влияние на принятие Правительством важнейших государ­ственных решений.

Взаимоотношения Правительства с парламентом регулируются специальным разделом Конституции Испании. Конституция прямо закрепляет солидарную ответственность Правительства за свою по­литическую деятельность перед Конгрессом депутатов. В свою оче­редь члены Правительства имеют доступ на заседания палат и их комиссий и вправе выступать на них. Важнейшие принципы взаи­моотношений испанского Правительства и парламента касаются вопроса вотума доверия. Вопрос о доверии Правительству сначала обсуждается на заседании Совета министров и после его утверждения может быть поставлен перед Конгрессом депутатов. По своей ини­циативе Конгресс депутатов может поставить вопрос о политической ответственности Правительства, приняв абсолютным большинством голосов резолюцию осуждения. По своей инициативе Конгресс де­путатов может вынести Правительству так называемый конструктив­ный вотум недоверия, заимствованный из конституционного права ФРГ и предполагающий одновременно с вынесением резолюции осуждения предложение о новой кандидатуре председателя Прави­тельства. Если Правительство ставит вопрос о доверии и Конгресс депутатов отказывает ему в доверии, Правительство подает Королю заявление об отставке, после чего в соответствии с нормами Консти­туции назначается новый председатель Правительства. Вместе с тем Конституция Испании допускает досрочный роспуск парламента по инициативе Правительства. Вопрос о досрочном роспуске Конгрес­са, Сената или Генеральных кортесов может поставить перед Коро­лем председатель Правительства после предварительного обсуждения этого вопроса в Правительстве и под личную ответственность пред­седателя Правительства. Декрет Короля о роспуске предполагает указание даты новых выборов.

Правительство может объявить особые виды состояния в стране. Декретом Правительства сроком до 15 дней может быть введено на части территории состояние угрозы, о чем немедленно извещается Конгресс депутатов, и указанный срок без его разрешения не может быть продлен. Принцип ответственности Правительства перед пар­ламентом не может быть отменен при объявлении состояния угрозы, чрезвычайного или осадного положения. Важнейшие полномочия Правительства, связанные с деятельностью Генеральных кортесов, касаются разработки и принятия государственного бюджета. Прави­тельство разрабатывает проект государственного бюджета (по Кон­

ституции он именуется генеральный бюджет), а Генеральные корте­сы его рассматривают, вносят поправки и принимают его в оконча­тельном виде.

Территориальная организация Испании состоит из муниципали­тетов, провинций и региональных автономных объединений. На­чальная территориальная единица Испании — муниципалитет, об­ладающий всей полнотой прав юридического лица и управляемый выборными муниципальными советами. Советники избираются жи­телями соответствующего муниципалитета путем всеобщего, равно­го, свободного и тайного голосования. Самим советом или жителями избирается алькальд — руководитель исполнительного органа муни­ципалитета. Несколько муниципалитетов объединяются в провин­ции, создаваемые по территориальному принципу. Провинции так­же пользуются правами юридического лица, и их границы могут изменяться только решением Генеральных кортесов. Представитель­ный орган в каждой провинции — избираемое путем всеобщего го­лосования собрание представителей.

Конституция Испании предусматривает осуществление широко­го права автономии специальными региональными автономными объединениями. Такие объединения могут быть образованы грани­чащими друг с другом провинциями, имеющими общие черты исто­рического, культурного и экономического развития, а также остров­ными территориями и провинциями, представляющими единую историческую область. В Испании существует два вида автономии: административная и национально-территориальная. И в этом отно­шении Испанию стали относить к категории регионалистских госу­дарств, предоставляющих составным частям страны значительную степень автономии, отличающей ее от унитарных централизованных государств, но недостигающей степени самостоятельности субъектов федерации.

Области с административной автономией образуются по ини­циативе провинциальных советов объединяющихся провинций и ²/з советов муниципалитетов, население которых составляет боль­шинство избирательного корпуса каждой провинции или каждого острова, намеревающегося войти в состав автономной области. Затем учредительная ассамблея, состоящая из депутатов провинциальных советов, а также депутатов и сенаторов, избранных в Кортесы от соответствующих провинций, разрабатывает проект статута автоном­ной области и вносит его в качестве законодательной инициативы в Кортесы. Проект статута проходит предусмотренные для любого законопроекта процедуры и одобряется обеими палатами парламен­

та в виде органического закона об автономии соответствующей об­ласти. Одобренный таким образом статут является составной частью общеиспанского законодательства и основным правовым актом ав­тономной области.

Статуты автономий должны содержать: название объединения, наиболее отвечающее его историческому облику; определение границ его территории; наименование, структуру и местопребывание соб­ственных автономных учреждений; полномочия в пределах Консти­туции и основания для передачи ему соответствующих служб.

Несколько отличается порядок организации автономного обра­зования, населенного национальным меньшинством. С инициативой учреждения национального образования выступают советы провин­ций и ³/₄ части муниципальных советов. Затем инициативу должно поддержать на референдуме абсолютное большинство населения объединяющихся в национальное сообщество провинций. Затем депутаты и сенаторы Кортесов, избранные от данных провинций, образуют учредительную ассамблею, которая вырабатывает и одоб­ряет статут автономии. Затем в специальной комиссии Конгресса этот проект рассматривается и окончательно дорабатывается. Далее проект статута выносится на всеобщий референдум в провинциях будущей автономии.

После одобрения проекта статута простым большинством голосов он передается на рассмотрение и утверждение в палаты Генеральных кортесов и после одобрения обеими палатами становится действу­ющим статутом. Более усложненный процесс учреждения нацио­нально-территориальной автономии подразумевает и ее более ши­рокий объем.

Конституция Испании закрепляет довольно подробную компе­тенцию региональных автономных объединений, к которой, в част­ности, относятся: создание своих органов самоуправления; измене­ние границ расположенных на их территории муниципалитетов; благоустройство территории муниципалитетов; общественные рабо­ты; дороги, расположенные на территории населенных пунктов, и шос­сейные дороги; земледелие; животноводство; использование гор и лесных богатств; охрана окружающей среды; экономическое разви­тие автономии; развитие культуры; социальное обеспечение; здра­воохранение и гигиена. По прошествии пяти лет после образования автономии, она может расширить свою компетенцию за счет полу­чения полномочий, относящихся к исключительному ведению госу­дарства. Это может произойти за счет внесения изменений в статут автономии.

С ДРУ^ГС)й стороны, сами Кортесы могут передавать полномочия по законодательству автономиям в областях, отнесенных к ведению всего государства при условии соблюдения принципов, установлен­ных общегосударственным законом. Такие полномочия могут пере­даваться Кортесами путем принятия специального органического закона, который в каждом случае должен предусматривать передачу соответствующих финансовых средств и формы контроля со стороны государства за таким законодательством. Контроль за деятельностью органов автономных объединений осуществляется: Конституцион­ным судом Испании относительно конституционности нормативных актов автономии, имеющих силу закона; Правительством Испании в отношении осуществления делегированных полномочий; органами административной юстиции в отношении автономного управления н его регламентарных норм; Счетной палатой Кортесов за экономи­кой и бюджетом автономного образования.

Региональные автономные объединения пользуются финансовой автономией в целях своего развития, координируя свою финансовую деятельность с государственным казначейством. Автономии облада­ют собственными средствами, которые складываются из собственных налогов, пошлин и специальных взносов, ассигнований из государ­ственного бюджета, прибыли от собственного имущества и доходов, поступающих из различных источников, прибыли от кредитных опе­раций.

Автономные области имеют свои органы власти и управления. Ведущим в этой системе является представительный орган населения области — парламент. Основные функции парламента заключаются в обсуждении законопроектов и принятии автономных законов по основным направлениям социальной, экономической и культурной жизни автономии. Конституция Испании закрепляет право парла­мента автономии передать в Конгресс депутатов предложение закона, направляя своих представителей для защиты такого законопроекта. Парламент автономии обладает правом обратиться в Конституцион­ный суд Испании с иском о неконституционное™ какого-либо об­щенационального закона. Значительны полномочия парламента и в финансовой области (например, обсуждение и принятие бюджета области, вносимого на обсуждение парламента правительством об­ласти). Парламент автономной области назначает сенаторов, которые представляют область в Сенате Генеральных кортесов. В функции парламента входит и назначение или избрание главы правительства автономной области. В некоторых областях парламент имеет полно­мочия по назначению лица, осуществляющего в ряде зарубежных

483

парламентов функции омбудсмана (народного защитника). Парла­мент обладает и иными полномочиями.

В осуществлении управления автономной областью важное мес­то принадлежит органу, осуществляющему исполнительные и адми­нистративные функции. Чаще всего этот орган называется Прави­тельством или Правительственным советом (в Каталонии — испол­нительный совет; в Андалузии — хунта (совет) и т.д.). Структура Правительства, его компетенция и формы деятельности определя­ются текущим законодательством, принимаемым парламентом ав­тономии. Правительство автономной области состоит из советников, количественный состав которых колеблется от 10 до 15. Каждый член Правительства несет персональную ответственность за руководство закрепленной за ним сферой деятельности: экономикой, сельским хозяйством, торговлей, финансами, внутренними делами, юстицией и т.д.

Председатель правительственного совета является ключевой фи­гурой в системе органов исполнительной власти автономии. Пред­седатель избирается на свой пост депутатами парламента из состава членов парламента и осуществляет свои полномочия в течение сро­ка полномочий парламента (четыре года). Окончательное назначение на этот пост осуществляется декретом Короля Испании, что призва­но подчеркнуть важность поста главы исполнительной власти авто­номии. Председатель несет персональную ответственность перед парламентом за осуществление своих функций. Парламент может вынести ему вотум недоверия, за которым следует отставка предсе­дателя и всего состава правительственного совета. Председатель пра­вительственного совета по своему усмотрению без согласования с парламентом назначает и смещает всех членов правительства авто­номии. Он разрабатывает и осуществляет основные направления деятельности правительства, председательствует на его заседаниях, направляет и координирует работу членов правительства. От имени правительства он осуществляет законодательную инициативу в пар­ламенте автономии. Он имеет полномочия обнародовать принятые парламентом области законы в течение двухнедельного срока.

Компетенция правительства автономной области включает ши­рокий круг вопросов, регулируемых Конституцией Испании, стату­тами автономных областей, специальными законами об исполни­тельных органах в автономиях. Правительство обладает правом за­конодательной инициативы в парламенте, что предусматривает разработку законопроекта и передачу его на рассмотрение в парла­мент. Правительство может выступить и с инициативой пересмотра

статута автономной области. Статуты допускают делегацию законо­дательных полномочий правительству автономной области. Обычно _в статутах не упомянуто о регламентарной власти правительства в автономных областях, но правительства автономных областей при­своили себе полномочия издавать нормативные акты в целях разви­тия действующего законодательства. В финансовой области прави­тельство разрабатывает бюджет автономной области и оно же выпол­няет функцию исполнения бюджета. Правительство обладает значительными полномочиями и в области обеспечения безопасно­сти. С этой целью могут быть созданы специальные полицейские части, находящиеся в прямом подчинении правительству. В целях защиты безопасности области правительство координирует свою деятельность с деятельностью центрального Правительства. Это пре­дусматривает возможность введения на территорию области государ­ственных полицейских формирований по просьбе правительства области или в порядке одностороннего решения центральных орга­нов власти при введении чрезвычайного, осадного или угрожающе­го положения. Правительство области, со своей стороны, может потребовать от центрального Правительства вывода государственных полицейских формирований, введенных по его решению, если оно сочтет, что необходимость их дальнейшего пребывания на террито­рии области нецелесообразна, и оно само в состоянии контролиро­вать ситуацию. Правительство автономии может осуществлять и другие полномочия, возлагаемые на него действующим законода­тельством¹.

Административное право. Предмет административного права Испании трактуется широко, в него включаются следующие инсти­туты: источники административного права, организация управления («теория» органа управления, классификация, компетенция, иерар­хия и др.), структура управления в государстве (центральные органы и периферийные, консультативные и контрольные органы, управле­ние в автономных областях, местное управление в провинциях, мест­ное управление в муниципалитетах), государственные служащие, административные акты (характеристика, виды, элементы), произ­водство по административным делам, в том числе административное судопроизводство, административная деятельность, административ­ные контракты, институт принудительного отчуждения, админист­ративная ответственность, государственная собственность².

¹ См.: Конституционное право зарубежных стран / под общ. ред. М.В. Баглая. М., _г 1999.

См.: Mateo R.M. Manual de derecho Administrativo. Universidadde Alicante, 2004.

485

Административное право — это право управления. Управленче­ский орган в своей деятельности руководствуется нормами админи­стративного права и выступает в данном случае как лицо публичного права. Однако в некоторых случаях, например, при участии в ком­мерческих отношениях, орган управления(Ас!гтт81:гаЫбп) действует как лицо частного права, и тогда возникает необходимость в приме­нении гражданского или торгового права. Административное право отличается от других отраслей права, прежде всего, по методу право­вого регулирования. Его можно определить как метод «власти и под­чинения», приказа и исполнения, команды и выполнения. Данный метод административного права является преобладающим, но не единственным. В административном праве существует немало ситуа­ций, когда необходимо регулировать возникающие так называемые горизонтальные общественные отношения, стороны которых нахо­дятся на одном иерархическом уровне. В таких отношениях отсут­ствует подчиненность, юридический статус характеризуется полным равенством и об одностороннем властвовании не может быть и речи.

Систему источников административного права Испании состав­ляют: основные источники (законы, исходящие от Парламента, Кор­тесов, законы автономных областей Испании, нормативные акты ЕС, имеющие статус закона; регламенты, принимаемые органами исполнительной власти; международные договоры; решения Кон­ституционного суда Испании) и дополнительные источники (право­вой обычай, общие принципы права), а также «разъяснительные» источники (судебная практика, юридическая доктрина). Для адми­нистративного права Испании характерно особое понимание закона (в формальном и материальном смыслах).

Государственная служба в Испании представляет собой пример хорошо организованной карьерной системы. Служба эффективно работает, практически отсутствует коррупция. Государственные слу­жащие обеспечены системой льгот. Особенность правового статуса государственных служащих состоит в том, что они поступают на службу, а не на должность, и это создает дополнительные гарантии для их деятельности. Правовое регулирование государственной служ­бы осуществляется на основе Закона «О государственных граждан­ских служащих» от 7 феврал1964 г. Данный Закон действует в насто­ящее время, однако к нему был принят ряд законов, дополняющих и изменяющих его, например Закон «О мерах по реформированию государственной службы» 1984 г., Закон 1993 г., открывающий доступ в определенные секторы государственной службы для граждан других государств — членов ЕС и др.

486

В Испании создана система административной юстиции: для рассмотрения споров частных лиц с администрацией функциониру­ют специальные административные суды — трибуналы (juzgados), подчиняющиеся Верховному суду Испании. Данная система постро­ения административных судов могла бы быть применена в России¹.

Уголовное право. Уголовный кодекс Испании 1995 г. является итогом длительного развития испанского уголовного законодатель­ства на протяжении столетий². В то же время он непосредственный результат вступления Испании на путь глубоких демократических социально-экономических и политических преобразований после кончины в 1975 г. диктатора Франко и крушения фашистского ре­жима.

Принятый в 1822 г. первый испанский Уголовный кодекс, в ко­тором отразились идеи революционной эпохи, был отменен уже в 1823 г., когда в стране победила монархическая реакция и были вос­становлены нормы прежнего уголовного законодательства: соответ­ствующие разделы «Партид», «Нового свода» и «Новейшего свода». И все же УК 1822 г. оказал заметное влияние на законодательство ряда добившихся независимости латиноамериканских государств, где в 1820-1830 гг. развернулась подготовка собственных уголовных кодексов (УК Бразилии 1830 г., УК Боливии 1834 г. и др.). В самой же Испании лишь в 1848 г. был издан новый Уголовный кодекс, положенный в основу действующего законодательства. В нем были выражены идеи «классической» школы уголовного права так же, как и в УК Франции 1810 г. Однако испанский УК 1848 г. выделялся более казуистичным описанием отдельных правовых институтов.

Следующий испанский кодекс — УК 1870 г. — по существу, пред­ставлял собой прежний кодекс с некоторыми изменениями и допол­нениями в духе либеральной «неоклассической» школы в уголовном праве, допускавшей возможности смягчения наказания, провозгла­шавшей цели исправления осужденного и т.п. В 1928 г., в период господства реакционной диктатуры Примо де Риверы, был издан Уголовный кодекс, отличавшийся неоправданной жестокостью и вместе с тем техническим несовершенством. После свержения дик­татуры он был отменен (в 1930 г.), и было возобновлено действие УК 1870 г. Установившаяся в Испании после гражданской войны 1936­1938 гг. фашистская диктатура Франко не отказалась от УК 1870 г.,

См.: Штатина М.А. Административная юстиция в Испании и странах Латинской

Америки // Проблемы административной юстиции. Материалы семинара. М., _а 2002. С. 70-77.

См.: Кузнецова Н.Ф., Решетников Ф.М. Основные черты нового уголовного ко­декса Испании // СПС «ГАРАНТ ЭКСПЕРТ 2010».

487

лишь заменила его новой редакцией в 1944 г. В дальнейшем текст УК не раз подвергался изменениям (в 1963, 1971, 1980, 1983 гг.).

В период франкизма был издан ряд специальных законов, направ­ленных на подавление демократических сил и нередко предусматри­вающих абсолютную меру наказания — смертную казнь (законы о масонстве и коммунизме 1940 г., о вооруженном мятеже, бандитизме и терроризме 1943 г. и др.), а также законы о применении «мер ресоци­ализации» к бродягам и другим «социально опасным» лицам (1970 г.).

Начавшийся в Испании в середине 70-х гг. XX в. процесс демо­кратических преобразований нашел свое воплощение в одном из важнейших юридических документов современной европейской ис­тории — в Конституции 1978 г. Последняя стала законодательной базой реформ во всех областях жизни: экономической, социальной, политической и правовой. Наряду с провозглашением фундамен­тальных прав и свобод личности в этой Конституции содержится целый ряд положений, непосредственно регулирующих вопросы уголовной ответственности. В частности, в Конституции закреплен принцип: «Никто не может быть осужден или подвергнут наказанию за действие или бездействие, которое в момент совершения не ква­лифицировалось законодательством как преступление, проступок или административное правонарушение» (ст. 25, ч. 1). Записано также, что «никто и никогда не может быть подвергнут пыткам либо негуманным или унизительным наказаниям. Смертная казнь отме­няется, за исключением случаев, предусмотренных военными уго­ловными законами во время войны» (ст. 151). В Конституции Испа­нии сформулированы положения, относящиеся к лишению свободы как к наиболее суровому из уголовных наказаний: «Лишение свобо­ды и иные меры социальной защиты имеют целью перевоспитание и возвращение осужденного к общественной жизни, и эти меры не могут заключаться в принудительном труде. Приговоренный к тю­ремному заключению в период его отбывания пользуется основными правами... за исключением тех, ограничение которых определено приговором, содержанием наказания и пенитенциарным законом» (ч. 2 ст. 25). Наконец, в Конституции 1978 г. оговорено, что «граж­данская администрация не может налагать санкции, которые прямо или косвенно приводят к лишению свободы» (ч. 3 ст. 25).

В Конституции 1978 г. сформулированы положения о выдаче пре­ступников: «Выдача преступников допускается только во исполнение договора с соблюдением принципа взаимности. Не подлежат выдаче лица, совершившие политические преступления; террористические акты политическими преступлениями не являются» (ч. 3 ст. 13,).

После издания Конституции 1978 г. на ее базе появились допол­няющие УК законодательные акты, гарантирующие защиту прав граждан: законы о преступлениях, состоящих в посягательствах на свободу слова, собраний и ассоциаций, 1980 г.; о наказаниях за не­законное подслушивание телефонных переговоров, 1984 г. и др. Наряду с этим в Испании было издано несколько законов, направ­ленных на борьбу с вооруженными бандами и террористическими элементами, своими действиями подрывающими конституционные основы общества (важнейший из них был принят в 1984 г.).

Одновременно с принятием новой Конституции в Испании раз­вернулись и работы над подготовкой нового УК. Его первый проект был составлен в 1980 г., а в 1991 г. Министерство юстиции внесло в парламент официальный проект нового УК. Окончательный текст нового испанского УК был одобрен Генеральными кортесами пар­ламентом страны, подписан королем Хуаном Карлосом и опублико­ван в «Официальном бюллетене Испании» 24 ноября 1995 г. В соот­ветствии с Конституцией УК вступил в силу через полгода — 24 мая 1996 г. Новый испанский УК отразил глубокие демократические преобразования в государстве и обществе. На первый план в нем поставлена задача защиты прав и свобод личности, в том числе и в социальной сфере. Неслучайно один из разделов Особенной части Кодекса озаглавлен «Преступления против прав трудящихся». По­мимо этого составители Кодекса ставили в качестве цели стремление свести к минимуму вмешательство государства в жизнь и поведение людей и максимально обеспечить неприкосновенность «частной жизни». Разработчики нового испанского УК постарались включить в него основной массив уголовно-правовых запретов, что отличает его от большинства уголовных кодексов, действующих ныне на За­паде. Однако в отличие от традиции российского законодательства, нашедшей отражение и в новом УК 1996 г., согласно которой все уголовно-правовые нормы должны охватываться Уголовным кодек­сом, позиция составителей нового испанского УК была несколько иной. Они, излагая мотивы, которыми они руководствовались в работе над проектом, указали на то, что, на их взгляд, имеются такие вопросы (например, генетические исследования, новейшие измене­ния в экономике), которые целесообразно первоначально регулиро­вать в текущем законодательстве и лишь со временем включать со­ответствующие нормы в уголовный кодекс.

Следует отметить, что в новом испанском УК имеются положе­ния, которые в уголовном праве других стран чаще всего остаются за пределами кодексов, хотя их законодательное регулирование пред­

489

ставляется совершенно необходимым. Так, в ст. 8 УК говорится: если деяние подпадает под действие двух или более норм УК, то должны применяться правила, согласно которым специальная норма имеет приоритет перед общей нормой, дополнительная норма применяет­ся только при отсутствии главной нормы, норма, предусматрива­ющая более строгое наказание, исключает необходимость одновре­менного применения нормы с менее суровой санкцией и т.д.

Система УК Испании исходит из деления преступных деяний на преступления и проступки в зависимости от предусмотренных за них по закону наказаний (в свою очередь, по тому же принципу преступ­ления делятся на тяжкие и менее тяжкие).

Статья 10 УК определяет уголовные правонарушения: «Преступ­лениями или проступками являются наказуемые по Закону дей­ствия или бездействия, совершенные с умыслом или по неосторож­ности». Противоправность охарактеризована как наказуемость по закону, а не по УК потому, что помимо УК уголовная ответствен­ность устанавливается и другими законами; иными словами, здесь не соблюдается правило полной кодификации. Например, уголов­ная ответственность несовершеннолетних регламентируется само­стоятельным законом. Заслуживает внимания дефиниция бездей­ствия. Согласно ст. 11 УК бездействие приравнивается к действию: а) когда существует особая обязанность действовать, вытекающая из закона или договора; б) когда виновный своим предыдущим действием или бездействием подверг опасности юридически защи­щаемое право.

УК состоит из трех книг: в книге I содержатся положения Общей части, относящиеся и к преступлениям и к проступкам, в книгах II и III — положения Особенной части, касающиеся соответственно преступлений (книга вторая) и проступков (книга третья). Подобная структура УКтрадиционна для испанского уголовного законодатель­ства.

В Общей части УК Испании основательно освещены важнейшие уголовно-правовые институты, представляющие бесспорный интерес для российского уголовного права. Однако следует заметить, что в тех случаях, когда испанским криминалистам не удается прийти к единству в трактовке тех или иных проблем, законодатель предпо­читает отказаться от их регулирования в Кодексе. Видимо, именно по этой причине в испанском УК не только нет общей формулиров­ки вины, но и отсутствует официальное определение умысла и неос­торожности и их разновидностей. Вместе с тем в соответствии с со­временными тенденциями в развитии уголовного законодательства

490

новый испанский УК ограничивает случаи установления ответствен­ности за преступления, совершенные по неосторожности, лишь не­сколькими предусмотренными Кодексом составами преступления: неосторожным убийством (ст. 142), неосторожным нанесением те­лесных повреждений (ст. 152), выдачей по неосторожности подлож­ных официальных документов (ст. 391). В испанском УК не опреде­лены соучастие в преступлении в целом и его формы.

Отсутствие норм о понятии и формах вины, о понятии соучастия следует отнести к недостаткам Кодекса. Аргументация в виде их теоретической дискуссионное™ вряд ли достаточна. Эти уголовно­правовые институты имеют основополагающий характер. Кроме того, богатый мировой опыт уголовного законодательства, тех же российских УК, давал материал для конструирования таких норм.

В новом УК Испании установлена ответственность за сговор, подстрекательство и провоцирование преступления, но лишь в случаях, когда речь идет о некоторых преступлениях, перечислен­ных в Особенной части УК, а именно: о преступлениях против жизни (ст. 141); о незаконном лишении свободы (ст. 163) и о мяте­же (ст. 477). Заметим, что институт сговора, традиционно существу­ющий в англо-американском праве, включен ныне и в УК Испании, а также в УК ряда других государств, принадлежащих к континен­тальной системе права. Однако в Англии и США сговор подлежит наказанию как за оконченное преступление уже тогда, когда двое или более лиц договариваются между собою совершить преступле­ние даже сравнительно небольшой тяжести, а порою и просто про­тивозаконное действие. В Испании же сговор наказуем в том случае, если виновные приступают к осуществлению своего замысла.

Представляют интерес и положения испанского УК, относящи­еся к ответственности за покушение. Согласно Кодексу ответствен­ности подлежит покушение на преступление, а виновный в покуше­нии на проступок наказывается лишь при посягательствах на лич­ность или имущество.

УК Испании предусматривает обязательное смягчение наказания на одну или две степени за покушение на преступление и на одну степень за соучастие в преступлении.

К числу обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, новый УК Испании относит помимо институтов необходимой обо­роны и крайней необходимости действия, вызванные непреодоли­мым страхом, совершенные во исполнение долга или законных обя­занностей, а также состояние невменяемости и действия, совершен­ные под влиянием фактической и юридической ошибки. Этот

491

перечень во многом соответствует кругу обстоятельств, исключа­ющих уголовную ответственность и по уголовному законодательству других стран Запада, хотя и сами перечни и трактовка отдельных обстоятельств в законодательстве каждого государства специфичны и далеко не бесспорны по существу. Очевидно, что необходимая оборона, невменяемость или ошибка имеют совершенно разную социально-правовую природу и правовые последствия.

В отличие от уголовного законодательства многих других стран Запада, где наблюдается тенденция к установлению уголовной ответственности юридических лиц (такая ответственность суще­ствует в Англии и США, в 1976 г. она была введена в уголовное законодательство Нидерландов и подробно регламентируется УК Франции 1992 г.), новый УК Испании остается верным традициям и по-прежнему допускает уголовную ответственность лишь физи- ческих лиц.

По сравнению с ранее действовавшим УК новый УК Испании в части системы наказаний выглядит значительно менее суровым, особенно применительно к мерам лишения свободы.

Система наказаний нового УК включает в себя лишение свободы на срок до 20 лет (при совокупности преступлений — до 30 лет). Штрафы исчисляются на основе помесячного дохода пропорцио­нально причиненному ущербу с учетом материального положения обвиняемого. Арест на срок от 1 до 24 выходных дней отбывается периодически в ближайшем месте исполнения лишения свободы. Кроме того, предусмотрены работы в пользу общества, назначаемые с согласия осужденного.

Весьма развита система лишения прав. Она включает в себя: а) абсолютное поражение в правах; б) лишение права заниматься определенным видом деятельности, лишение родительских прав, права на опеку и попечительство, права голосовать или какого-либо другого права; в) отстранение от должности; г) лишение права на управление транспортным средством; д) лишение права на хранение и ношение оружия; е) лишение права находиться или посещать определенные местности. При этом поражение в некоторых правах может продолжаться до 20 лет. Таким образом, многообразие и су­ровость лишений прав вполне компенсируют либерализм основных видов наказания.

Сохранена суровая ответственность за терроризм, торговлю нар­котиками и другие особо опасные преступления. Необходимо под­черкнуть, что новый УК не предусматривает не только смертной казни, но и пожизненного лишения свободы.

492

Исходя из того что следует избегать вредного физического и пси­хического влияния тюрем на заключенных, УК не допускает назна­чения лишения свободы на срок до шести месяцев.

С принятием нового УК впервые в Испании был введен институт условно-досрочного освобождения. Последнее применяется, если лицо, отбывающее наказание, хорошо себя ведет и отбыло ³/₄ назна­ченного срока.

В УК 1995 г. сохранена традиционная для Испании система соче­тания наказаний и мер безопасности. Применение мер безопасности может быть основано только на установлении «криминальной опас­ности» лица, т.е. если лицо совершило деяние, расцениваемое зако­ном как преступление (ст. 6).

Некоторые меры безопасности связаны с лишением свободы (принудительное помещение в психиатрические заведения или в специальные центры перевоспитания). Другие представляют собой различные виды лишения прав, в частности прав на проживание в определенных местах, на управление автомобилем и мотоциклом, на владение оружием. К числу последних относится и высылка с терри­тории страны иностранцев, не имеющих законных прав на прожи­вание в Испании.

Особенная часть УК содержится во второй и в третьей книгах. Книга 11 «Преступления и наказания за них» состоит из 24 разделов. Книга III «Проступки и наказания за них» состоит из пяти разделов. Большие разделы дифференцированы на главы и отделы. Всего в УК 639 статей.

Система разделов о преступлениях и наказаниях за них (книга И): Раздел I «Убийство и его виды»; Раздел II «Аборт»; Раздел III «Теле­сные повреждения»; Раздел IV «Повреждение плода»; Раздел V «Ге­нетические манипуляции»; Раздел VI «Преступления против свобо­ды личности»; Раздел VII «Пытки и другие преступления против психической целостности»; Раздел VIII «Преступления против по­ловой свободы»; Раздел IX «Неоказание помощи»; Раздел X «Пре­ступления против неприкосновенности частной жизни, права на собственное изображение и неприкосновенности жилища»; Раздел XI «Преступления против достоинства личности»; Раздел XII «Пре­ступления против семейных отношений»; Раздел XIII «Преступления против собственности и социально-экономического порядка»; Раз­дел XIV «Преступления против государственной казны и социальной безопасности»; Раздел XV «Преступления против прав трудящихся»; Раздел XVI «Преступления, связанные с управлением территориями, защитой исторического наследия и окружающей среды»; Раздел XVII

493

к

«Преступления против коллективной безопасности»; Раздел XVIII «Фальсификации»; Раздел XIX «Преступления против государствен­ной власти»; Раздел XX «Преступления против судебной власти»; Раздел XXI «Преступления против Конституции»; Раздел XXII «Пре­ступления против общественного порядка»; Раздел XXIII «Измена и преступления против мира или независимости государства. Преступ­ления, связанные с национальной безопасностью»; Раздел XXIV «Преступления против международного сообщества».

Проступки и наказания за них в книге III предусмотрены в пяти разделах: проступки против личности; проступки против собствен­ности; проступки против общих интересов; проступки против обще­ственного порядка; общие положения о проступках.

К несомненным достоинствам испанского Кодекса следует от­нести раздел XXIV «Преступления против международного сообще­ства». В нем три главы: преступления против международного права; геноцид; преступления против лиц и собственности, имеющих за­щиту в случае вооруженного нападения. При этом речь идет не о войне или об агрессии, а о более широком понятии «вооруженный конфликт», что весьма актуально в современном мире.

Энергетическое право. Открытие и либерализация энергетичес­ких рынков привели к развитию правовых норм, направленных на обеспечение, во-первых, конкуренции, и, во-вторых, доступности различных источников энергии на условиях, приемлемых по каче­ству, количеству и цене. Возрастает беспокойство по поводу эколо­гических последствий расширения энергетического сектора, что приводит к тому, что появляются новые правила, касающиеся огра­ничения выбросов, вводятся штрафы за превышение определенных пределов выбросов и т.д. Правовое регулирование энергетической сферы в Испании осуществляется на трех уровнях: международном, европейском и национальном.

Все большее влияние на развитие энергетического сектора в Ис­пании оказывает право ЕС. Основой современной энергетической политики длительное время являлась Энергетическая политика Ев­ропейского Союза, одобренная в 1986 г. В ноябре 2000 г. Европейской комиссией была одобрена «зеленая книга: на пути к европейское стратегии надежности поставок энергоносителей». На ее основе предполагается в будущем разработать и принять в качестве допол­нения к Маастрихтскому договору 1993 г. о создании ЕС его отде­льную «энергетическую» главу, которая станет своеобразным Основ­ным законом для деятельности ЕС в сфере энергетики. Исходя из данного документа перед ЕС стоят три глобальные проблемы: зави­

494

симость от внешних источников энергии при увеличении потребле­ния энергии, ограниченность возможностей для влияния на условия поставок энергии, проблема изменения климата. В качестве страте­гических мер по решению указанных проблем названы следующие: внутренние меры (контроль за ростом спроса на энергию, формиро­вание конкурентного единого внутреннего рынка газа и электроэнер­гии, гармонизация налоговых ставок на энергоносители, расширение использования энергосберегающих схем и использование экономич­ных технологий, использование возобновляемых источников энер­гии, создание стратегических запасов энергоресурсов); внешние меры (поддержание постоянного диалога с государствами-экспор- терами энергоресурсов, участие в разработке газовых и нефтяных запасов Каспийского моря, строительство нефтяных и газопроводов, обеспечение применения Энергетической хартии и Договора по транзиту).

В странах — членах ЕС, в том числе и в Испании, действуют Ди­ректива по электроэнергии 1996 г. и Директива по газу 1998 г., кото­рые установили правила регулирования внутренних рынков элект­роэнергии и природного газа и определили программы модерниза­ции, либерализации и конкуренции на этих рынках. Эти директивы предусматривают открытие энергетических рынков ЕС для конку­ренции и свободу выбора крупными потребителями энергоресурсов своих поставщиков, отменяют ранее существовавшие эксклюзивные ррава на импорт и экспорт газа и электроэнергию, строительство и эксплуатацию газовых и энергетических сооружений. Директивы предоставляют странам — членам ЕС право выбора между системой доступа к сетям, основанной на публикуемых тарифах, применяемых одинаково, без дискриминации, для всех потребителей (так называ­емый регламентированный доступ) и системой, основанной на до­стижении взаимного согласия (договоренности) между заинтересо­ванными сторонами («договорный доступ»). Что касается разделения fWOB деятельности, то работающим на рынке вертикально интегри­рованным предприятиям предписывается разделить различные ас­пекты деятельности (производство, импорт, транспортировка, рас­пределение среди конечных потребителей) с ведением раздельного ^независимого бухгалтерского учета.

Целью директив по газу и электроэнергии является создание еди­ного интегрированного рынка данных энергоносителей. С этой це- лью.перед Европейской комиссией поставлены три основные задачи: ввести регулирование тарифов в трансграничной торговле; устано­вить регулирование распределения и управления объединенными

495

производственными мощностями; увеличить, если это оправдано с экономической точки зрения, объем существующих объединенных мощностей. Для решения этих вопросов в ЕС были созданы две ин­станции; Флорентийский форум регулирования электроэнергетики (1998 г.) и Мадридский форум регулирования газового сектора (1999 г.), объединяющие представителей стран — членов ЕС и Евро­комиссии, национальные органы регулирования, поставщиков и трейдеров газа и электроэнергии, потребителей, пользователей сетей, биржи газа и электроэнергии. Сессии Форумов проходят, как пра­вило, 2 раза в год. В рамках этих организаций решаются многие во­просы по дальнейшему развитию торговых обменов газом и элект­роэнергией в рамках единого внутреннего энергетического рынка. Конкретным результатом работы Флорентийского и Мадридского форумов стало как раз создание в секторе электроэнергетики Евро­пейской ассоциации управляющих транспортными сетями, а в газо­вой отрасли — Объединения управляющих транспортных сетей. В мар­те 2000 г. национальные самостоятельные регулирующие органы стран ЕС в секторах газа и электроэнергетики создали Совет евро­пейского регулирования энергетики. В ноябре 2003 г. Евро комиссия создала еще один орган — Группу европейских органов регулирова­ния с консультативным статусом для содействия Комиссии ЕС в укреплении внутреннего рынка по электроэнергии и газу и реализа­ции новых директив в этих областях. Компетенция этой Группы заключается в обеспечении сотрудничества национальных органов регулирования между собой и с Еврокомиссией.

Испания является членом различных международных организа­ций в сфере энергетики: Международного энергетического агентства (МЭА), Международного газового союза, Международной органи­зации по возобновляемой энергии и энергетической эффективности и др.

В предмет энергетического права Испании включаются следу­ющие вопросы: правовое регулирование сетей газа и электричества директивами ЕС; структура энергетических рынков; влияние права международных организаций на энергетическую сферу; поставка энергии; распределение компетенций в энергетическом секторе; административное вмешательство в собственность энергетических компаний; управление электрической и газовой системами на осно­ве права в организациях с большими рисками; правовое регулирова­ние ядерной энергетики; правовое регулирование возобновляемых источников энергии (солнце, вода, ветер и др.). Так, один из совре­менных учебников по энергетическому праву Испании освещает

496

Глава 6. Правовая система Испании

следующие важнейшие институты: перспективы развития энергети­ческого права Испании и Европейского союза; либерализация евро­пейской сети газа и электричества (анализ Директив ЕС 2003/54 и 2003/55); индустриальная структура и регулирование энергетических рынков в странах ЕС; поставка в энергетическом секторе; админи­стративное вмешательство в собственность энергетических компаний (анализ ст. 34 Королевского декрета 6/2000); доктрина «essential facilities» («жизненно важных ресурсов») и ее применение в энерге­тическом секторе Испании; электрическая энергия: производство, транспортировка и распределение; агенты газовой системы; техни­ческие распорядители системы; доступ третьих лиц к газовым и электрическим сетям; ядерная энергетика, Совет по ядерной без­опасности как независимый администратор; радиоактивные отходы и правовое регулирование в этой сфере; применение правовых ме­ханизмов в сфере охраны окружающей среды в энергетическом сек­торе, правовой режим превентивного и интегрированного контроля за загрязнениями; «Солнечный город» и его правовая поддержка¹.

Специальный курс «Энергетическое право: источники, принципы и институты» предполагает изучение следующих вопросов: источни­ки (международное энергетическое право, энергетическое право ЕС, энергетическое право Испании); принципы (энергетическая полити­ка Испании, стратегия до 2030 г.; компетенция, регулирование, ли­берализация, безопасность поставок и проектирования), институты (новое Агентство по сотрудничеству в регулировании энергетики, сотрудничество в энергетической сфере в ЕС, государство, автономии и местные корпорации, Национальная энергетическая комиссия)².

Экологическое право. Конституция Испании 1978 г. одна из первых закрепила право на благоприятную окружающую среду. Со­гласно Конституции всякое лицо имеет право пользоваться окружа­ющей средой для развития своей личности (ст. 45). Законодательство Испании в сфере охраны окружающей среды состоит из законов, регулирующих отдельные компоненты ее охраны и использования (особое значение придается правовой охране природных комплексов и достопримечательностей, созданию национальных парков). Среди законов общего регулирования следует назвать Закон «Об охране окружающей среды»³ от 4 апреля 1991 г., Закон «О природном насле-

¹ См.: Lopez Yaguez Veronica. El Derecho de la Energia. La Ley. 2006.

Programa. El Derecho de la Energia: Fuentes, Principios e Instituciones // <http://www. enerclub.es/es/eventsAction.do?action=viewCategory&id=18&publicationlD= 1000063104>.

Cm.: Ley 10/1991, de 4 de abril, para la proteccion el medio ambiente // <http://www. derecho.com/l/boe/ley-10-1991-proteccion-medio-ambiente-disposicion-derogada/>.

497

дни и биологическом разнообразии» от 13 декабря 2007 г., который заменил собой Закон «О сохранении природных пространств, флоры и фауны»¹ 1989 г.

§ 9. Отрасли частного права

В Испании и других странах континентальной системы права су­ществует дуализм частного права, т.е. его деление на гражданское и торговое право. При этом последнее регламентирует одну из специ­альных сфер гражданского права — предпринимательский оборот. Торговое право не является вполне «равноправной», самостоятельной, правовой отраслью по отношению к гражданскому праву. Об этом свидетельствует, прежде всего, отсутствие в торговом праве самосто­ятельной Общей части, что вызывает необходимость распространения на его сферу действия общих положений гражданского права. Приня­то считать, что нормы торгового права являются специальными по отношению к гражданско-правовым. При отсутствии специальных правил к отношениям, регулируемым торговым правом, применяют­ся нормы гражданского права. В Испании действует два различных кодекса — Гражданский и Торговый, соотношение которых обычно рассматривается как соотношение общего и специального законов².

Гражданское право. Проект действующего Гражданского кодекса Испании (принят Королевским декретом от 24 июля 1889 г.) был со­ставлен в 1843-1846 гг., однако его принятие надолго задержалось из-за сопротивления крупных помещиков, стремившихся не допус­тить унификации гражданского права и сохранить выгодные им «особенности» правового регулирования имущественных отношений в отдельных провинциях. Лишь в 1889 г. этот проект стал законом.

Гражданский кодекс Испании построен на основе Гражданского кодекса Франции 1804 г. (Кодекс Наполеона), который, в свою оче­редь, базируется на институционной системе. Данная система берет свое начало от «Институций» римского юриста Гая и исходит из последовательного деления гражданского права на три основных раздела: правовое положение субъектов («лица»); объекты права и соответствующие им имущественные права («вещи»); способы их реализации и защиты («иски»), включавшие правила обязательствен­но-правового и даже процессуально-правового характера. Итак,

¹ См.: Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural у de la Biodiversidad // <http://www.derecho.eom/l/boe/ley-42-2007-patrimonio-natural-biodiversidad/>.

² См.: Абрамова E.H., Аверченко H.H., Байгушева Ю.В. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 1 / пол ред. А.П. Сергеева. М., 2010 // СПС «ГАРАНТ ЭКС­ПЕРТ 2010».

структура ныне действующего Гражданского кодекса Испании тако­ва; 1) Вводная часть. О правовых нормах, их применении и действии; 2) Книга первая. О лицах; 3) Книга вторая. Об имуществе, собствен­ности и их модификациях; 4) Книга третья. О различных способах приобретения в собственность; 5) Книга четвертая. Об обязательствах и контрактах; 6) Заключительные положения; 7) Переходные поло­жения; 8) Дополнительные положения¹.

В гл. 1 Вводной части Кодекса (ст. 1) перечислены источники испанского гражданского права, к которым относятся закон, право­вой обычай, общие принципы права. При этом правовой обычай применяется только в отсутствии закона, при условии, что он не противоречит морали или публичному порядку, а также установлен на практике. Общие принципы права действуют в отсутствии закона и правового обычая. Правовые нормы, содержащиеся в международ­ных договорах, не имеют прямого применения в Испании постольку, поскольку не составили часть внутреннего правового порядка по­средством опубликования в Официальном бюллетене государства. Судебная практика и правовая доктрина, установленные Верховным судом при толковании и применении закона, правового обычая и общих принципов права, дополняют правовое регулирование второ­степенным образом. Судьи обязаны разрешать рассматриваемые ими дела, принимая во внимание все действующие источники права. Глава 4 вводной части называется «Нормы международного частно­го права», гл. 5 — «Применение конкурирующих гражданско-право­вых режимов на национальной территории». Таким образом, если в Гражданском кодексе РФ раздел «Международное частное право» содержится только в части третьей Кодекса, то в Испании правовые нормы, регулирующие отношения с иностранным элементом, вклю­чены во вводную часть закона.

Книга первая — «О лицах» — регулирует вопросы гражданства, брака и развода, семейных отношений, опеки и попечительства. Книга вторая посвящена институтам собственности, владения и их «модификациям», Книга третья — различным способам приобрете­ния имущества (особенно подробно наследованию). Наконец, в Кни­ге четвертой — «Об обязательствах и договорах» — регулируются общие вопросы возникновения и прекращения обязательств и де­тальным образом — различные виды договоров.

Один из детально регулируемых ГК Испании институтов — ин­ститут сервитута (посвящено более семидесяти статей в гл. VII Кни­ги второй). Для Испании характерно классическое понимание вещ-

¹ См.: <http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/INDEXCC.htm>.

499

ного права, суть которого заключается в непосредственном господс­тве лица над вещью, при котором создается прямая связь и удовлетворяются потребности лица в чужой вещи вне правовой свя­зи с иными лицами. При этом по испанскому законодательству в отличие от российского частные лица вправе создавать новые кон­струкции вещных прав, не предусмотренные законом, при условии соблюдения конкретных ограничений. Это обусловлено тем, что ГК Испании в отличие от ГК Российской Федерации не содержит даже примерного перечня вещных прав. Испанское гражданское право восприняло средневековую конструкцию ius ad rem, представляю­щую собой особое юридическое состояние, предшествующее воз­никновению вещного права и предоставляющее абсолютную защиту будущему собственнику вещи (например, покупателю до регистрации права собственности в виде «превентивной заметки») в случае ее отчуждения продавцом третьим лицам. Соседские права, как и сер­витуты, относятся к ограничениям права собственности, однако отличаются от сервитутов тем, что соседские отношения характери­зуются взаимностью, в них отсутствуют господствующая и служебная недвижимости, не предоставляется право пользования чужой вещью. Следовательно, в гл. 2 «О сервитутах, установленных в силу закона» разд. 7 ГК Испании содержатся как легальные сервитуты (ст. 554,556, 557, 562, 564-570, 588), так и ограничения права собственности в интересах соседей, не являющиеся сервитутами (ст. 586,552,571—579, 581-583, 589-592). В ГК Испании предусмотрена возможность су­ществования отрицательных сервитутов, выражающихся в извлече­нии пользы из чужого недвижимого имущества путем добровольно­го отказа собственника служебной недвижимости от совершения тех действий, которые были бы законными в отсутствие сервитута для предоставления сервитуарию дополнительных преимуществ. В этом случае происходит сужение пределов осуществления права собствен­ности собственником недвижимости, обремененной сервитутом, по сравнению с соседскими ограничениями права собственности. В ис­панской правоприменительной практике преобладает расширитель­ное толкование норм ГК Испании о конкретных видах сервитутов с учетом современных реалий и общественных потребностей в их воз­никновении (например, установление сервитута прохода в том чис­ле для проезда транспортных средств; уподобление сервитута водо­провода сервитуту протока электроэнергии, прокладки нефтепрово­да, воздушных телефонных кабелей или подземных тоннелей)¹.

¹ См.: Метельская В.В. Сервитуты по законодательству России и Испании: дис.... канд. юрид. наук. М., 2008.

В текст ГК внесен ряд важных изменений. В 1973 г. издана новая редакция предварительных положений, где уточняются правила толкования юридических норм и т.п. Закон 1975 г. существенно улучшил правовое положение замужней женщины: расширены ее возможности самостоятельно заключать договоры, вступать в ко­оперативы и другие общества; место проживания супругов отныне должно определяться лишь по взаимному согласию и т.п. Еще более серьезным изменениям текст ГК подвергся после принятия Консти­туции 1978 г. — в связи с расширением личных прав и свобод испан­ских граждан. Это выразилось, в частности, в окончательном оформ­лении юридического равенства между супругами, в появлении воз­можности получить развод, что раньше не допускалось по испанским законам, в улучшении положения детей в семье и в защите прав незаконнорожденных детей¹.

Как уже было отмечено, ГК Испании изначально не признавал право на развод, оно было установлено в 1981 г., когда был принят Закон 30/1981 от 7 июля, вносивший изменения в ГК в той его части, которая регулировала супружеские отношения. До настоя­щего времени развод в Испании был и остается возможным только на основании судебного решения, даже если супруги разводятся по взаимному согласию (de mutuo acuerdo) и отсутствуют какие-либо спорные моменты. Даже в случае обоюдного согласия они обязаны предъявить в суд проект соглашения, регулирующего их дальней­шие отношения и другие аспекты, такие как общие дети и имуще­ство. Что касается самой процедуры развода, то брак мог быть рас­торгнут независимо от того, каким образом и когда был заключен, в связи со смертью одного из супругов, на основании признания умершим или путем развода, при наличии определенных причин: действительное отсутствие совместной жизни в течение, по крайней мере, одного года после подачи прошения об установлении режима раздельного проживания, составленного обоими супругами или одним из них с согласия другого; действительное отсутствие со­вместной жизни в течение, по крайней мере, двух лет начиная с того момента, когда супруги добровольно договорятся о раздельном проживании; наказание, наложенное решением суда в связи с по­кушением на жизнь супруга, его родителей и детей. Свобода в оформлении развода, данная испанцам этим Законом, была весьма ограниченной и требовала значительных временных и финансовых затрат.

¹ См.: Правовые системы стран мира: энциклопедический справочник. 3-е изд. / отв. ред. А.Я. Сухарев. М., 2003.

501

Однако в 2005 г. Правительство приняло Закон 15/2005 от 8 июля, согласно которому были внесены революционные поправки в ГК, благодаря которым стала возможна процедура расторжения брака и так называемого развода экспресс. Теперь супруги могут расторгнуть брак по прошествии трех месяцев с момента его заключения, минуя ранее обязательную стадию раздельного проживания, и еще быстрее, если существует угроза жизни, физической целостности, свободе, моральным и этическим принципам, половой свободе и неприкос­новенности одного из супругов или их детей. Этот Закон сохранил наличие раздельного проживания супругов, но фактически свел на нет его значение, сделав ненужным, так как развестись теперь можно минуя эту промежуточную стадию. Благодаря инициативе Правитель­ства Испания получила одно из самых либеральных законодательств в области расторжения брака, но заплатила за это тем, что за несколь­ко лет с момента вступления в силу нового Закона заняла первое место среди европейских стран по числу разводов¹.

В соответствии с внесенными в ГК Испании изменениями в 2003 г., дети испанских политических эмигрантов, вынужденно покинувших страну и живущих за границей, имеют право на получение испан­ского гражданства. Такое право получили и внуки эмигрантов, но с ограничениями, так как им придется для этого прожить на террито­рии Испании не менее одного года.

Торговое право. Первый испанский Торговый кодекс, состав­ленный под известным влиянием французского Кодекса 1808 г., был издан в 1829 г. и, в свою очередь, послужил образцом для торговых кодексов ряда латиноамериканских государств (Коста-Рика, Чили). Впоследствии он был заменен ныне действующим Торговым кодек­сом 1885 г., особенно подробно регулирующим морскую торговлю, вексельное право и страхование. За время своего действия он под­вергался неоднократным изменениям и дополнениям².

Кроме того, в Испании действуют Правила толкования торговых терминов (Инкотермс) — современный унифицированный регулятор международного торгового оборота, которому придана сила закона³.

Концепция торгового права, его обособленность и специфич­ность, определяются двумя чертами: характером правовых норм и сферой их распространения. Относительно первой черты торговое право включено в частное право как специальная его отрасль, отлич­

¹ См.: <http://www.spainproject.ru/immigraziya/immigraziya_razvod.htm>.

² См.: Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник. 3-е изд. / отв. ред. А.Я. Сухарев. М., 2003.

³ См.: Фонотова О. В. Применение Инкотермс в международном и внутреннем тор - говом обороте. М., 2008 // СПС «ГАРАНТ ЭКСПЕРТ 2010».

502

ная от общего (гражданского) права; касательно второго «родовая» область правового регулирования торгового права сформирована вокруг предприятия как экономической категории. При этом пред­приятие понимается как комплексная экономическая категория, которая вмещает в себя ряд элементов: личностный, материальный, нематериальный, правовые отношения, регулируемые различными отраслями права. Субъект (предприниматель) и его деятельность (торговля) образуют содержание торгового права. Вокруг данных понятий — предпринимателя и торговой деятельности и структури­руется торговое право. Что касается предпринимателя, то здесь не­обходимо иметь в виду его различные категории, правовой статус, права индустриальной и интеллектуальной собственности и др. Дея­тельность, осуществляемая коммерсантом, имеет свое выражение в контрактах, обязательствах и др.

В связи с развитием международных экономических отношений, становится актуальной проблема унификации торгового права. Она решается различными способами: унификацией коллизионных норм; обновленной теорией «lex mercatoria» («lex mercatoria» — сово­купность правил, обычаев, обыкновений торгового оборота, созда­ваемых участниками торгового оборота, сообществами предпринима­телей, торговыми палатами); заключением международных конвенций (деятельность в этом направлении проводится специализированными организациями, например, Международным институтом по унифи­кации частного права, Международным морским комитетом, Комис­сией ООН по международному торговому праву); интеграцией госу­дарств в наднациональные организации («превосходство» внутрен­них институтов коммунитарными или едиными институтами, что влечет унификацию или гармонизацию внутреннего права госу­дарств-членов).

В настоящее время значимое влияние на развитие торгового пра­ва в Испании оказывает право ЕС. Договор о присоединении к ЕС обязал Испанское государство признать право, исходящие от надна­ционального источника, которое находится выше верховной власти Парламента и может напрямую применяться в Испании, налагая на соответствующие органы обязанность опубликования новых норм или модифицирующих старые для их адаптации к коммунитарным правилам. Начавшийся процесс изменений в испанском праве, от­разился на углублении торговли и акцентуации тенденции по уни­фикации правовых порядков различных государств — членов ЕС. В торговом праве Испании произошли изменения, вызванные необ­ходимостью адаптировать правовую систему Испании к коммуни-

тарным директивам ЕС, например, в области страхования, агентских соглашений, кредитов, единоличных предприятий, электронной торговли.

Источниками торгового права являются: торговые законы (среди них, первое место занимает Торговый кодекс Испании (вступил в силу 1 янвая 1886 г.), затем специальные торговые законы); торговые обычаи и обыкновения. При этом устанавливается следующее соот­ношение правовых регуляторов: «торговые отношения регулируются положениями, содержащимися в законах о торговле; при их отсут­ствии, торговыми обыкновениями; в отсутствии обоих регуляторов, положениями общего права (имеется в виду гражданского права)» (ст. 2 Торгового кодекса)'.

Трудовое право. В регулировании трудовых отношений важную роль играют нормы Конституции 1978 г. В противовес режиму фа­шистской диктатуры, объявившему вне закона классовые профес­сиональные союзы, Конституция закрепила право трудящихся на свободное объединение в профсоюзы (оно ограничено лишь для военных и государственных служащих) и на забастовку «в целях за­щиты ими своих интересов» (ст. 28). Предусмотрено заключение коллективных договоров между представителями рабочих и пред­принимателей, а также правовые методы разрешения трудовых кон­фликтов (ст. 37). В Конституции провозглашено право престарелых граждан на пенсионное обеспечение (ст. 50).

Положения Конституции развиты в Законе о статуте прав трудя­щихся 1980 г. (действует с изменениями и дополнениями). В нем подробно регулируются условия заключения трудового договора, вопросы определения заработной платы, продолжительности рабо­чего времени и правила увольнения, в том числе и гарантии от не­обоснованного увольнения отдельных лиц, а также детально изло­жена процедура заключения коллективных договоров, порядок фор­мирования органов коллективного представительства работников (комитетов предприятия) и их компетенция. В ряде положений за­креплены льготы предпринимателям за счет трудящихся (возможно­сти расторжения трудовых отношений при определенных условиях и т.п.).

Трудовые права работников, имеющих детей, защищаются в Ис­пании в особом порядке. В 2007 г. был принят закон о равноправии родителей в их ответственности за воспитание детей. Если у испан­ской семьи появился маленький ребенок, то правом пользоваться

¹ См.: Guillermo J. .Пшёпег Sanchez. Lecciones de Derecho Mercantil. Madrid, 2007. P. 41-50.

оговоренными законами преимуществами по его кормлению, лече­нию, воспитанию в равной степени пользуются отец и мать. Права работников-женщин в целом охраняются очень строго, хотя в 2007 г. матери-одиночки лишились значительной части своих привилегий. Если мать-одиночку предприниматель откажется взять на работу (и она сможет доказать, что отказ вызван именно наличием у нее маленького ребенка), то наказание может быть очень строгим — вплоть до тюремного заключения. Это если не считать неизбежных колоссальных штрафов. Женщинам, воспитывающим малышей, предоставляется возможность выбора гибкого графика работы, со­кращенного рабочего дня (конечно, с пропорциональным умень­шением зарплаты). Однако при закрытии обанкротившегося пред­приятия женщины льготами не обладают. Под сокращения попа­дают все вне зависимости от их социального статуса и семейного положения¹.

Порядок создания и деятельности профсоюзов регулируется Ор­ганическим законом о свободе ассоциаций 1985 г., поддержание работы систем жизнеобеспечения в период забастовок — серией королевских декретов, изданных в 1988 г.

В Испании действует развитая система социального обеспечения, финансируемая за счет страховых взносов работников и предприни­мателей, а также за счет бюджетных средств. В 1985 г. вступил в силу Закон о реформе системы государственного пенсионного обеспече­ния, направленный на борьбу со злоупотреблениями в этой области. В 1988 г. принят более общий Закон о правонарушениях в социаль­ной области и санкциях за них. В нем перечислены нарушения тру­дового законодательства и норм, регулирующих социальное обеспе­чение, как со стороны работников и рядовых граждан, так и со сто­роны предпринимателей и должностных лиц. В заключительной части Закона указаны санкции за каждый вид правонарушений в соответствии с их тяжестью².

Трудовое законодательство Испании динамично развивается. На официальном сайте Министерства труда и миграции публикуются нормативные правовые акты в области труда, принятые с 1938 г. по настоящее время³. Проблемам трудовой миграции придается боль­шое значение. Одним из важных законодательных актов в этой об­ласти является Органический закон 4/2000 «О правах и свободах

' См.: Голуб П. Малыш — не помеха // Российская газета. 2008. 22 янв.

См.: Правовые системы стран мира: энциклопедический справочник. 3-е изд. / отв. ред. А.Я. Сухарев. М., 2003.

См.: <http://www.mtin.es>.

505

к

иностранцев в Испании и их социальной интеграции» от 11 января (в ред. Органических законов)¹. Одно из его положений устанавли­вает, что «все постоянно проживающие иностранные граждане, ко­торые соответствуют требованиям, предусмотренным в Органиче­ском законе и положениях его развивающих, имеют право занимать­ся деятельностью, оплачиваемой на основе контракта или по поручению частного лица, так же как пользоваться системой соци­ального страхования в соответствии с действующим законодатель­ством. Иностранные граждане имеют доступ к государственной служ­бе на условиях, предусмотренных Законом 7/2007 от 12 апреля и Уставом государственного служащего».

Судебная система и процессуальное право. В процессе рефор­мирования основных государственных институтов (переход от авто­ритарного франкистского режима к демократическому в Испании в конце 70-х гг.) особое внимание уделялось проведению преобразо­ваний в судебной системе. В соответствии с Конституцией Испании 1978 г. судебная власть определяется как исходящая от народа и осу­ществляемая от имени Короля судьями и магистратами. Определя­ющими чертами их правового статуса являются их независимость и ответственность только перед законом, что обеспечивается принци­пами несменяемости и несовместимости должностей судей, магис­тратов и прокуроров с иными должностями, а кроме того, запретом на членство в политических партиях и профсоюзах.

Положения о праве граждан на равный доступ к правосудию и его процессуальные гарантии дополняются общими принципами судеб­ного разбирательства: судебное разбирательство является открытым, за исключением предусмотренных процессуальными законами слу­чаев; судебное разбирательство является преимущественно устным, особенно по уголовным делам; судебные решения должны быть все­гда мотивированы и должны объявляться публично. Заслуживает внимания положение о возможности бесплатного осуществления правосудия в случаях, предусмотренных законом. Таким образом, реализуется принцип максимально полной судебной защиты, ее доступности. Безусловно, прогрессивный характер имеет и обяза­тельство государства возместить ущерб, причиненный судебной ошибкой или нарушением правил судопроизводства.

Конституция Испании устанавливает принцип единства судебной власти и запрет на создание чрезвычайных судов. Порядок форми­рования, деятельности и подчиненности судов подробно регулиру­

¹ См.: <http://extranjeros.mtin.es/es/NormativaJurisprudencia/Ley_Organica_4_20G0.

pdf>.

506

ется Органическим законом о судебной власти № 6/1985 от 1 июля¹. В Закон внесены многочисленные изменения Органическими зако­нами.

Высшим судебным органом Испании является Верховный суд, юрисдикция которого распространяется на всю территорию Испании, что особенно важно для обеспечения единства судебной власти при наличии автономных и муниципальных судов. Его председатель на­значается Королем по представлению Генерального Совета судебной власти. Это высшая судебная инстанция в стране, в том числе и для судов региональных автономных объединений. Руководит им на­значаемый Королем председатель. Верховный суд состоит из пяти палат: 1) по гражданским делам; 2) по уголовным делам; 3) по адми­нистративным спорам; 4) по социальным делам; 5) военной. Име­ются также Особая палата и Палата по вопросам управления. В со­ставе каждой из палат — 10-12 членов и председатель.

Ниже Верховного суда находится Национальный суд в составе пленума и трех палат (по уголовным делам, административным спо­рам и социальным вопросам). Коллегия по уголовным делам в первой инстанции рассматривает дела по обвинению в преступлениях про­тив монарха, наследника Короны и высших органов и должностных лиц государства. Наряду с этим в ее компетенцию входит слушание дел, возбужденных по фактам фальшивомонетничества, крупных финансовых махинаций, контрабанды наркотиков и в отношении лиц, совершивших преступления за границей, а также вопросы экс­традиции.

Высшие суды правосудия действуют на территории автономных сообществ и выносят решения их именем. Они имеют в своем соста­ве потри палаты: по гражданским и уголовным делам, по админис­тративным спорам, по социальным вопросам. Эти суды расположе­ны в больших городах (в Мадриде три суда) и рассматривают, глав­ным образом, жалобы на решения нижестоящих судов по гражданским и административным делам, а также по первой инстан­ции гражданские дела с большой суммой иска, споры по делам о патентах и торговых марках и др. Дела в них обычно слушаются кол­легией из пяти судей.

Провинциальные суды созданы во всех 50 провинциях страны (15 из них считаются палатами соответствующих высших террито­риальных судов). Они рассматривают в коллегиях из трех профес­сиональных судей либо дела о тяжких уголовных преступлениях в

¹ См.: <http://www.judicatura.com/Legislacion/2822.pdf>.

507

качестве судов первой инстанции, либо апелляционные жалобы на приговоры, вынесенные нижестоящими судами по уголовным делам.

В 1988 г., согласно Органическому закону № 7, «в целях упроще­ния судебной процедуры по уголовным делам при соблюдении га­рантий прав обвиняемого» была введена новая судебная инстанция — судьи по уголовным делам. Эти судьи рассматривают единолично уголовные дела, за которые может быть назначено наказание до шести лет лишения свободы (в ряде случаев допускается и заочное разбирательство дела с согласия обвиняемого). В каждой провинции имеется, как правило, несколько судей по уголовным делам, а в Мадриде — несколько главных судей этой категории, полномочных рассматривать наиболее сложные дела в любой части Испании.

Следственные суды ведут дознание и следствие по уголовным делам, которые в дальнейшем передаются в провинциальные суды или суды по уголовным делам. Помимо этого они разбирают мелкие правонарушения и могут пересматривать решения мировых судей. В Мадриде действуют несколько центральных следственных судов, юрисдикция которых распространяется на всю Испанию.

В каждой провинции учреждаются также суды первой инстанции, совмещающие в себе функции следственных судов; суды по адми­нистративным спорам; по социальным вопросам; пенитенциарные и по делам несовершеннолетних. Последние были учреждены еще в 1918 г. и рассматривают коллегиально или в составе единственно­го судьи дела о правонарушениях несовершеннолетних, а также споры по семейным вопросам. Систему этих судов возглавляет Вы­сший совет защиты несовершеннолетних в Мадриде. Согласно За­кону 1980 г. о Высшем совете апелляционные жалобы на решения судов по делам несовершеннолетних рассматриваются образуемыми им комиссиями в составе семи профессиональных судей.

В тех муниципальных округах, где отсутствуют суды первой ин­станции, назначаются мировые судьи, представляющие собой низ­шую судебную инстанцию. Они рассматривают единолично основ­ную массу мелких гражданских споров, а также дела о малозначи­тельных уголовных преступлениях. В отличие от других категорий судей, мировые судьи избираются сроком на четыре года Высшим судом правосудия данного административного сообщества. При этом кандидат не обязательно должен быть юристом.

Суды присяжных были введены в Испании в 1886 г. для рассмот­рения дел о тяжких уголовных преступлениях. В период франкист­ской диктатуры институт суда присяжных был отменен. Реальное восстановление этого института началось с принятием Органическо­

го закона о суде присяжных в 1995 г., согласно которому Суду при­сяжных подсудны дела: о преступлениях против личности, чести, свободы и безопасности человека; должностных преступлениях и поджоге. Состав трибунала включает в себя председательствующего профессионального судью, девять присяжных заседателей и два за­пасных.

В конце 1970—1980-х гг. была образована система хозяйственно­административных трибуналов. Ее возглавляет Центральный хо­зяйственно-административный трибунал, состоящий из председа­теля, 11 членов и генерального секретаря. Трибунал рассматривает по первой инстанции финансовые споры на крупные суммы и жа­лобы на постановления Министерства экономики и других цент­ральных учреждений, а по второй инстанции — жалобы на поста­новления нижестоящих судов хозяйственно-административных трибуналов региональных автономных объединений и соответству­ющих трибуналов провинций.

Расследование по уголовным делам проводится судебной поли­цией, и прежде всего уполномоченными на то сотрудниками «граж­данской гвардии». Расследование наиболее сложных уголовных дел осуществляют следственные судьи, которые входят в судейский кор­пус на равных правах с другими судьями, но не могут участвовать в разбирательстве расследованных ими дел.

Обвинение в судах поддерживается представителями прокуратуры (Ministerio Fiscal), которая, в отличие от большинства западных стран, имеет статус конституционного института. Согласно Основному за­кону (ст. 124) ее задача заключается в том, чтобы способствовать от­правлению правосудия в целях защиты законности, прав граждан и общественных интересов, охраняемых законом, по долгу службы или же по ходатайству заинтересованных лиц, а также осуществлять над­зор за обеспечением условий для независимости судов и соблюдени­ем в них общественных интересов. Прокуратура действует в соответ­ствии с принципами единства действий и иерархической соподчи­ненное™, во главе с генеральным прокурором (Fiscal General). Последний назначается Королем по предложению Правительства и по заслушании Генерального совета судебной власти.

В 1981 г. в Испании принят Закон о Народном защитнике, кото­рый избирается на пять лет обеими палатами парламента и призван охранять права граждан от злоупотреблений со стороны администра­тивных органов. Институт Народного защитника во многом напо­минает функции омбудсмана в Скандинавских странах. Народный защитник со своими сотрудниками обязан расследовать обращенные

509

li

к нему жалобы граждан на постановления властей и действия служа­щих. Он может просить Конституционный суд проверить конститу­ционность того или иного акта, требовать от администрации отмены незаконных постановлений и распоряжений, обращаясь при необ­ходимости за содействием в прокуратуру и суды. Народный защитник ответствен только перед Генеральными кортесами.

Согласно Конституции (ст. 136) высшим контрольным органом финансовой отчетности и экономической деятельности государства и всего государственного сектора является Счетный суд, который подчиняется непосредственно Генеральным кортесам и осуществля­ет свои функции по поручению Кортесов при обсуждении и утверж­дении отчета о генеральном бюджете государства. Финансовые от­четы государства и государственного сектора передаются Счетному суду для проверки. Помимо этого Счетный суд направляет Генераль­ным кортесам ежегодный отчет, в котором при необходимости со­общает о допущенных, с его точки зрения, нарушениях и мерах от­ветственности. Счетный суд состоит из 12 счетных советников, в чис­ло которых входит председатель, и прокурора. Счетные советники назначаются Генеральными кортесами — по шестеро Конгрессом депутатов и Сенатом сроком на девять лет. Председатель назначает­ся королевским декретом сроком на три года. Члены Счетного суда независимы и несменяемы. Прокуратура Счетного суда состоит из назначаемого Правительством прокурора и двух прокурорских адво­катов и функционально подчинена генеральному прокурору'.

Социальная направленность судебной политики выразилась в создании судов для несовершеннолетних, самостоятельных по отно­шению к общей системе судов.

Орган управления в области судебной деятельности — Генераль­ный совет судебной власти. В его состав входят председатель Верхов­ного суда и 20 членов, назначаемых Королем.

Конституция 1978 г. учредила Конституционный суд², который согласно доктрине не входит в систему органов судебной власти Ис­пании и призван контролировать деятельность всех трех ветвей госу­дарственной власти. Он решает вопрос о конституционности законов и актов правительства, имеющих силу закона; разбирает конфликты по вопросам компетенции между государством и региональными

' См.: Правовые системы стран мира: энциклопедический справочник. 3-е изд. / отв. ред. А.Я. Сухарев М., 2003.

² Порядок деятельности Конституционного суда Испании определен Органическим законом от 3 октября 1979 г. О Конституционном суде, в который были внесены поправки и дополнения (Органический закон 7/1999 от 21 апреля, Органический закон 1/2000 от 7 января.

510

автономными объединениями, а также жалобы отдельных лиц (фи­зических и юридических, в некоторых случаях государственных ор­ганов) на нарушение их конституционных прав и свобод (так назы­ваемая процедура ампаро). Обратиться в Конституционный суд может и судебный орган, если он в ходе процесса сочтет противоречащим Конституции подлежащий применению закон. Решения Конститу­ционного суда, в том числе и признающие неконституционными законы или отдельные правовые нормы, имеют обязательную силу и обжалованию не подлежат. Конституционный суд состоит из 12 чле­нов. Они назначаются Королем по предложению каждой из обеих палат (по четыре), Правительства (два) и Генерального совета судеб­ной власти (два) из числа опытных судей и прокуроров, юристов — профессоров университетов, государственных служащих и адвокатов. Члены суда назначаются на девять лет (предусмотрена процедура обновления состава Суда каждые три года на ^!/₃). Председатель на­значается Королем на три года по предложению членов Суда.

Конституционный суд осуществляет свою деятельность на засе­даниях Пленума, в состав которого входят все члены Суда, или двух палат, включающих в себя каждая по шесть членов Суда. Для прове­дения заседания в целях решения вопроса о принятии или неприня­тии заявлений Суд делится на секции, состоящие соответственно из Председателя или его замещающего и двух членов Суда. Председа­тель Конституционного суда избирается из всех его членов на Пле­нуме тайным голосованием. Кандидатура Председателя представля­ется Королю для утверждения. Председатель избирается сроком на три года и может быть переизбран на данную должность всего 1 раз. Аналогичная процедура осуществляется и в отношении вице-пред­седателя, чья прямая обязанность состоит в том, чтобы заменять Председателя на его посту в случае его отсутствия. Все члены суда при вступлении в должность приносят Королю клятву.

Конституционный суд рассматривает дела в том числе по процеду­ре ампаро. Родиной этого института является Мексика, получив за­крепление в Конституции 1857 г., а затем без значительных изменений, перешедший в Конституцию 1917 г. Институт ампаро существует в качестве конституционной нормы не только в Испании, но и в Гвате­мале, Никарагуа, Панаме, Перу, Сальвадоре, Уругвае, Эквадоре.

В Испании процедура ампаро базируется на функции контроля за соблюдением основных прав и свобод органами исполнительной власти. Согласно ч. 2 ст. 53 Конституции «любой гражданин может требовать судебной защиты прав и свобод, признанных в статье 14 и в отделе первом главы второй, причем дело должно рассматриваться

511

I,

на основании принципов преференции, с проведением предвари­тельного следствия, а в случае необходимости — путем подачи заяв­ления в Конституционный суд». В Конституционный суд Испании с индивидуальной жалобой может обратиться не только сам гражда­нин, но и Защитник народа и Прокуратура. При обращении Защит­ника народа или Прокуратуры Конституционный суд сообщает об обращении всем известным ему потерпевшим и публикует в офици­альном издании обращение в целях выявления других заинтересо­ванных лиц. Таким образом, дело приобретает более широкую пуб­личную значимость.

В процедуре ампаро нельзя ставить вопрос о конституционности Закона, можно только о конституционности подзаконных правовых актов, а равно действий, совершаемых публичными властями и должностными лицами государства, автономных сообществ и других юридических лиц, а также агентов и их чиновников. Любое лицо, права которого нарушены, по закону может внести заявление о на­рушении конституционного права на решения или акты, не име­ющие силу закона, исходящие от Кортесов или какого-либо органа или от законодательных ассамблей региональных автономных объ­единений или их органов. Иски ампаро в отношении актов и дей­ствий административных органов рассматриваются только по ис­черпании возможностей обычного обжалования в компетентную судебную инстанцию и в течение 20 дней после последнего решения при обжаловании в регулярный орган. Конституция Испании огра­ничивает круг конституционных прав гражданина, нарушение ко­торых может явиться основанием для обращения в Конституцион­ный суд; этот круг охватывает, главным образом, политические права и личные свободы, указанные в ст. 14-30 Конституции. В их число не входят социально-экономические права, включая право собственности. Ампаро также возможно и в отношении актов судеб­ной власти, если эти акты прямо и непосредственно нарушают пра­ва и свободы, и при условии, что обычные пути обжалования исчер­паны. В этом случае иски принимаются в 20-дневный срок со вре­мени последнего решения. Процедура рассмотрения жалобы в порядке ампаро построена на началах состязательности. Стороны в Суде должны быть представлены поверенными и адвокатами, ис­полнительная власть также представлена адвокатом при Суде. Ре­шение принимается большинством голосов на пленуме или в пала­те, при равенстве голосов, голос председателя дает перевес. Предсе­датель и члены палаты или пленума могут представлять свое особое мнение, относящееся как к основанием, так и резолютивной части

Глава 6. Правовая система Испании

решения, мнение учитывается и публикуется вместе с решением Суда¹.

Международный коммерческий арбитраж в Испании относительно новое явление. В 1975 г. Испания ратифицировала Европейскую кон­венцию «О международном коммерческом арбитраже» 1961 г., однако Закон о международном арбитраже (одновременно регулирующий национальный арбитраж) в Испании был принят лишь в 1988 г. (Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje). В настоящий момент испанское арбитражное право регулируется Законом № 60/2003 «Об арбитраже»², принятым в декабре 2003 г. (к вопросам, не урегулированным За­коном об арбитраже, применяется Гражданско-процессуальный кодекс). Данный Закон основан на Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международном коммерческом арбитраже» 1985 г., что обусловли­вает его соответствие принципам международной практики, разрабо­танным представителями различных правовых систем. В особенности следует отметить следующие принципы: автономия воли сторон; ар­битры разрешают вопросы своей собственной компетенции; принцип независимости действительности арбитражного соглашения от дей­ствительности основного контракта; принцип минимального вмеша­тельства судебных органов³; принцип правовой защиты арбитражных решений.

Впервые Законом установлен критерий, по которому арбитраж признается международным. Итак, по актуальному испанскому зако­нодательству арбитраж считается международным при выполнении одного из нижеперечисленных условий: если в момент заключения арбитражного соглашения стороны имели свои коммерческие пред­приятия в разных странах; если место арбитража или место выполне­ния основной части договорных обязательств находится за границей; если спор вытекает из влияющих на интересы внешней торговли ком­мерческих отношений. Также следует отметить изменения критерия, согласно которому арбитраж ведется по закону или по справедливости. Согласно новому Закону если стороны открыто не выбрали арбитраж по справедливости, то арбитры разрешают спор в соответствии с нор-

¹ См.: Куликов Г.С. Указ. соч. С. 122-125.

² См.: Ley de Arbitraje, 60/2003 de 23 diciembre de 2003.

Участие судебных органов в арбитражном производстве сводится:

• к судебному назначению арбитров;

• судебному содействию в собирании доказательств;

• обеспечению искового требования;

’ принудительному исполнению арбитражного решения;

513

мами права. Испания имеет статус страны, дружественной арбитражу, что выражается в максимальной защите арбитражного соглашения: оно считается действительным, и объект спора подлежащим арбит­ражному рассмотрению, не только если выполняются условия испан­ского законодательства¹.

Арбитражное соглашение также признается действительным, если оно соответствует нормам закона, выбранного сторонами для регули­рования данного соглашения, или нормам закона, применимого к существу дела. По такому же принципу определяется вопрос о подве­домственности того или иного объекта спора третейскому суду: если объект спора является таковым согласно закону, выбранному сторона­ми для регулирования их арбитражного соглашения или применимого *к существу дела, то испанское право признает арбитражность спора, даже если это противоречит его национальному законодательству².

Решения третейских судов являются обязательными для испол­нения и обжалованию не подлежат. Арбитражное решение может быть отменено только по основаниям, предусмотренным законом:

1. соглашение недействительно либо же оно вообще не существует;

2. сторона не была должным образом уведомлена о назначении ар­битра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла отстаивать свои права; 3) решение вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным законодательством; 4) состав тре­тейского суда или арбитражная процедура не соответствовали согла­шению сторон, если только такое соглашение не противоречит им­перативным положениям Закона об арбитраже; 5) объект спора не подлежит рассмотрению в арбитражном порядке; 6) арбитражное решение противоречит публичному порядку Испании. Ходатайство об отмене должно быть заявлено через представителя³ в областной

¹ Согласно Закону № 60/2003 «Об арбитраже» арбитражное соглашение заключа­ется письменно в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения. К письменной форме приравниваются: обмен письмами; сообщения по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обес­печивающих фиксацию такого соглашения; обмен исковым заявлением и отзыв на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Если арбитражная оговорка включена в договор при­соединения, то ее действительность, а также толкования определяются согласно нормам Закона «О генеральных условиях договора» (Ley sobrecondiciones generates de la contratacion. № 7/1998).

² Согласно испанскому законодательству объекты частного права, регулируемые диспозитивными нормами, могут быть рассмотрены в арбитражном порядке.

³ Подача ходатайства, а также участие в разбирательстве производятся строго через квалифицированного представителя, что обусловлено принципом обязательного судебного представительства, закрепленным в главе V Гражданского процессу­ального кодекса (Ley de Enjuiciamiento Civil. № 1/2000).

514

суд¹ по месту вынесения решения не позднее двух месяцев со дня получения стороной, заявляющей это ходатайство, арбитражного решения, а в случае, если была подана просьба о толковании, исправ­лении или дополнении, — со дня вынесения третейским судом ре­шения по этой просьбе.

В Испании признание и исполнение иностранных арбитраж­ных решений производится в соответствии с Нью-Йоркской кон­венцией 1958 г. Испания ратифицировала этот договор полностью, таким образом, Конвенция применяется универсально независи­мо от того, является ли страна, где было вынесено арбитражное решение, участницей данной Конвенции. Компетентным органом для признания и исполнения иностранного арбитражного решения являются суды первой инстанции (гражданские или коммерческие в зависимости от объекта спора)² по месту жительства ответчика или по месту жительства лица, к которому арбитражное решение имеет прямое отношение; субсидиарно, территориальная компе­тенция может определяться по месту наступления последствий дан­ного решения. К заявлению об экзекватуре арбитражного решения необходимо приложить следующие документы: оригинал или удос­товеренная надлежащим образом копия иностранного арбитражно­го решения, о признании и приведении в исполнение которых хо­датайствует взыскатель; подлинное соглашение о третейском раз­бирательстве или его надлежащим образом заверенная копия. Вышеуказанные документы должны быть легализованы и официаль­но переведены на испанский язык. Следует отметить, что заявление об экзекватуре, так же как и ходатайство об отмене решения, пода­ется через квалифицированного представителя. В течение 30 дней после подачи заявления суд передает предъявленные документы противоположной стороне для ознакомления. Эта сторона может заявить о своем несогласии в течение девяти дней. Если противо­положная сторона не заявит возражений, суд передаст документы вГенеральную прокуратуру и приступит к рассмотрению дела. Как признание арбитражного решения, так и его отказ выносятся в форме судебного определения, которое имеет характер res judicata,

¹ Как уже было упомянуто выше, испанский арбитраж является частным правосу­дием, не входящим в государственную судебную систему. Также следует отметить, что арбитраж имеет единственную инстанцию и вопросы по отмене решений рас­сматриваются областными судами общей юрисдикции (Audiencia Provincial).

К компетенции коммерческих судов относятся споры, связанные с рыночной конкуренцией, интеллектуальной собственностью, рекламой, конкурсным про­изводством и др. С полным перечнем вопросов, подлежащих рассмотрению ком­мерческими судами, можно ознакомиться в ст. 86 «О судебной власти» Земель­ного закона (Ley Organica del Poder Judicial № 6/1985).

515

т.е. имеет законную силу и не может быть повторно рассмотрено в другом процессе¹.

В системе испанского законодательства отсутствуют Гражданский и Уголовный процессуальные кодексы. Гражданский процесс регу­лируется Законом о гражданском судопроизводстве 2000 г. (в силе с 8 января 2001 г.), заменившим одноименный законодательный акт 1881 г. Основной текст нового Закона содержит 827 статей (в старом было более 2000). Структурно он подразделяется на вводную главу и четыре книги: «Общие положения гражданского судопроизводства», «Исковые производства», «Исполнительное производство и меры обеспечения» и «Особые производства»². В первой книге Закона о гражданском судопроизводстве второй раздел первого титула (35 ста­тей) посвящен институту бесплатного правосудия. Под бесплатным правосудием понимается система процессуальных гарантий, обеспе­чивающая гражданам с низким социальным и имущественным стату­сом доступность правосудия. К числу таких гарантий относятся: осво­бождение от судебных расходов, предоставление бесплатной квали­фицированной юридической помощи, возможность ведения дела с помощью государства (в лице прокуристов). Предусматривается две правовые возможности предоставления заинтересованному лицу пра­ва на бесплатное правосудие. В первом случае у конкретного гражда­нина предполагается наличие права на бесплатное правосудие в силу закона. Сторона не должна его доказывать в особой процедуре: ей надлежит лишь представить документы, подтверждающие, что по своему социальному и имущественному статусу (среднему заработку, числу иждивенцев или отсутствию трудоспособности) она подпадает под основания, установленные в ГПК. Судья при этом не имеет ни­каких полномочий по усмотрению. Для предоставления бесплатного правосудия стороне не требуется в обязательном порядке подавать особое о том ходатайство: в данном случае это право возникает в силу закона, а судья обязан информировать стороны о легальных основа­ниях бесплатного правосудия. Второй случай более сложный; он пре­дусматривает возможность предоставления бесплатного правосудия в ходе особой процедуры, когда отсутствуют основания для безусловно­го права на бесплатное правосудие. Такая процедура применяется только по желанию заинтересованного лица. Стороне, претендующей на бесплатное правосудие, требуется доказать в так называемом до­

¹ См.: Бондаренко А.С. Международный коммерческий арбитраж в Испании // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 4.

² См.: Правовые системы стран мира: энциклопедический справочник. 3-е изд. /' отв. ред. А.Я. Сухарев. М., 2003.

полнительном производстве наличие обстоятельств, при которых су­дья предоставит право на бесплатное правосудие. Дополнительное производство ведется тем же судьей и в том же суде, в котором возбуж­дено гражданское дело. Заявление о предоставлении бесплатного пра­восудия подается одновременно с исковым заявлением. Возбуждение гражданского процесса не ставится в зависимость от решения вопро­са о бесплатном правосудии. Дополнительное производство осуще­ствляется одновременно и параллельно с основным процессом, не препятствуя движению последнего. Однако по ходатайству заинтере­сованной стороны производство по делу может быть приостановле­но — до окончания дополнительного производства¹.

Вопросы уголовного процесса отчасти и поныне регулируются Законом об уголовном судопроизводстве 1882 г., который действует с многочисленными позднейшими изменениями, нередко принци­пиального характера. Наиболее важные из этих изменений внесены в него непосредственно после принятия Конституции 1978 г., сфор­мулировавшей ряд демократических принципов уголовного процес­са, а также в соответствии с Органическими законами о судебной власти 1985 г. и о судьях по уголовным делам 1988 г., в которых в новой редакции изложены некоторые разделы Закона об уголовном судопроизводстве. Закон о судебной власти 1985 г. играет и самосто­ятельную роль в регулировании вопросов уголовного процесса и судоустройства: он рассматривается в качестве «нормативной базы» для достижения целей правосудия в «социальном и демократическом правовом государстве» (так определено его значение в Законе № 38 о территориальной организации судебной власти 1988 г.)².

¹ См.: См.: Сахнова Т.В. Курс гражданского процесса: теоретические начала и ос- _г новные институты. М., 2008 г. // СПС «ГАРАНТ ЭКСПЕРТ 2010».

См.: Правовые системы стран мира: энциклопедический справочник. 3-е изд. / отв. ред. А.Я. Сухарев. М., 2003.

ВВЕДЕНИЕ

Третья по значению ветвь христианского сообщества права — об­щее право, которое изначально сформировалось в Англии, а потом широко распространилось в основном в пределах бывших британ­ских колоний. В настоящее время помимо Великобритании оно действует в Соединенных Штатах, Ирландии, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, многих островных государствах Карибского бас­сейна.

Заметно его влияние на право тех государств, которые формально относятся к другим — романо-германской (Мальта), исламской (Па­кистан), индуистской (Индия) и традиционной (ЮАР) — системам права. В общей сложности, по оценке К. Цвайгарта и X. Кетца, почти треть человечества проживает в странах, которые испытали в той или иной степени воздействие общего права¹.

Раскрывая природу общего права, великий американский юрист, судья Верховного суда США О.В. Холмс писал: «жизнь права заклю­чается не в логике, а в опыте. Ощущавшиеся потребности времени, господствующие этические и политические теории, действия пуб­личной власти, обдуманные либо неосознанные, даже предубежде­ния, которые судьи разделяли со своими согражданами, повлияли намного больше, чем силлогизмы, на содержание тех правил, кото­рые определяют поведение людей. Право олицетворяет историю развития нации на протяжении многих столетий, и с ним нельзя обращаться так, как будто оно, подобно учебнику по математике, содержит только аксиомы и теоремы»².

Наиболее мощное воздействие на развитие английского общего права оказали четыре силы: судебная практика, правовые доктрины,

¹ См.: Цвайгарт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере част­ного права. М., 1995. С. 329.

² Holmes O.V. The Common Law. Boston, 1963. P. 5.

518

народный дух и законодательства. В этой последовательности мы и рассмотрим их ниже.

§ 1. РОЛЬ СУДОВ В СТАНОВЛЕНИИ ОБЩЕГО ПРАВА

Принято считать, что история английского общего права начи­нается в 1066 г., когда войско нормандского герцога Вильгельма Завоевателя в битве при Гастингсе нанесло поражение ополчению англосаксов. Но следует сказать, что еще задолго до появления не только нормандцев, но и англосаксов на Британских островах суще­ствовало высокоразвитое право кельтских племен.

Так, в Ирландии в течение многих веков его создавали судьи- брегоны. Сохранились предания о том, что они не только учились праву в течение 20 лет в практически полной изоляции от общества, но и проходили через особые обряды воспитания, которые должны были привить им неугасимое чувство справедливости. О том, каким было воздействие этих приемов, можно судить по следующим сви­детельствам ирландских саг. Лица судей-брегонов покрывались крас­ными пятнами, если они выносили неправедные приговоры. А когда такой приговор выносил один из самых известных судей-брегонов Моранн, кожаный ошейник так сдавливал ему шею, что он терял сознание от удушья. Причиной был не только страх перед имущест­венной ответственностью (судьи расплачивались своим имуществом за судебные ошибки), но и осознание собственной ответственности за принимаемые решения¹.

Впрочем, вернемся в Англию 1066 г. В результате нормандского вторжения прежние институты власти были разрушены, что облегчи­ло создание жесткой вертикали власти, во главе которой стояли ко­роли новой династии. Уже через 20 лет после завоевания (в 1086 г.) Вильгельм Завоеватель объявил себя верховным собственником зе­мель Англии и потребовал от всех землевладельцев принесения ему присяги на верность. Все они стали вассалами Короля².

В том же году была осуществлена полная перепись населения и земельных владений королевства. Более 15 000 поместий (маноров) и около 200 000 дворов были занесены в «Книгу Страшного суда».

См. подробнее: Лафитский В.И. Поэзия права: страницы правотворчества от древ­ности до наших дней. М., 2003; Joyce P. W. A Smaller Social History of Ancient Ireland. 1908 // <http://www.alia.ie/tirnanog>.

См. подробнее: История государства и права зарубежных стран / под ред. П.Н. Га- ланзы и Б.С. Громакова. М., 1980. С. 313.

Этой акцией была заложена прочная основа финансовой власти государства¹.

Особое место в системе управления занимала Королевская ку­рия (curia regis), наделенная многими функциями: контроля за поступлением налогов в казну, ведения государственных дел, су­дебного рассмотрения наиболее важных споров и тяжких преступ­лений.

Впоследствии из ее состава стали выделяться судебные инстан­ции. Сперва был сформирован Суд казначейства, который был на­делен правом разрешения финансовых споров между подданными и короной. Позже был образован Суд общих тяжб, который постоянно находился в Вестминстере и рассматривал в основном земельные споры, возникавшие между подданными и не затрагивавшие инте­ресы короны. Третьим судом, сформированным на основе Королев­ской курии, стал Суд королевской скамьи. Ему были предоставлены более широкие полномочия в сфере как гражданского, так и уголов­ного судопроизводства.

Особое значение имело наделение судей правом выносить особые приказы (writs) об исполнении требования (mandamus), об истребо­вании дела (certiorari), о прекращении рассмотрения дела (prohibi­tion), об освобождении из-под стражи (habeas corpus)². Кроме того, он был наделен правом пересматривать решения Суда общих тяжб.

В судебную систему входили также местные суды: суды графств и сотен, суды баронов и манорские суды, церковные, торговые, иные сословные суды. Но их роль постепенно падала по мере расширения компетенции королевских судов.

Обращение в королевский суд было сопряжено сложными бю­рократическими формальностями. Как правило, частные лица долж­ны были обращаться к Ллорду-канцлеру с ходатайством о том, чтобы дело было рассмотрено королевским судом. Лорд-канцлер после оплаты судебной пошлины издавал приказ (writ) о направлении дела в суд. По отдельным делам допускалось прямое обращение в соот­ветствующую судебную инстанцию. Но и в том, и в другом случаях привилегия рассмотрения дел в королевских судах предоставлялась только по тем основаниям, которые были установлены судебной практикой и королевскими указами. В 1227 г. таких оснований было только 56³. Впрочем, вскоре некоторые послабления были допущены. Второй Вестминстерский статут 1285 г. разрешил Лорду-канцлеру

¹ См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 261.

² См. подробнее: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 30-32.

³ См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 264.

выдавать приказы о направлении дел в суды по аналогии или, как было сказано в статуте, «в случаях подобия»'.

Первое время дела рассматривались в Лондоне. Впоследствии утвердилась практика направления королевских судей во все части королевства, где они проводили судебные заседания (ассизы). Со времени Эдуарда I такие судебные заседания стали проводиться не реже трех-четырех раз в год.

Сформировалась крайне сложная процедура рассмотрения судеб­ных дел. Обращаясь к этой теме, К. Цвайгарт и X. Кетц писали: «Было очень важно, чтобы истец перед началом процесса тщательно про­думывал вопрос о том, какой тип искового заявления в наибольшей степени отвечал обстоятельствам его дела и мог помочь его выиграть. Но такой выбор был не только важен, но и труден: важен — так как неправильный выбор типа предписания был чреват отказом в рас­смотрении жалобы, труден — так как число типов предписаний все увеличивалось и потому различать их становилось все труднее, ибо каждый формуляр соответствовал строго определенным обстоятель­ствам дела»².

При этом следует учесть, что каждому виду исковых требований соответствовали свои процессуальные формы, сложившиеся при рассмотрении соответствующих категорий дел. Эти процессуальные формы оставались неизменными. Нередко они утрачивали какую- либо связь с теми основаниями, которые вызвали их к жизни. При­роду этого явления О.В. Холмс объяснял так: «Обычаи, убеждения либо потребности древних времен устанавливали правило либо пра­вовую формулу. В течение столетий обычай, убеждения и потребно­сти исчезали, но правило оставалось»³.

Сказанное объясняет, почему до XIX в. для английских юристов «было важно думать не о том, какое решение, по их мнению, спра­ведливое, должно быть вынесено по делу, а сконцентрировать свое внимание на различных процессуальных в высшей степени форма­лизованных действиях по конкретным видам исков»⁴.

Так формировалась особая правовая традиция, не имевшая ана­логов ни в варварском, ни в классическом римском праве, ни в иудейском, ни в исламском праве⁵.

¹ Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 265.

Цвайгарт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного

права. М., 1995. С. 279, 280.

³ Holmes O.V. The Common Law. Boston, 1963. P. 8.

Давид P. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 266.

См.: Glenn P. Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law. N. Y., 2007.

P. 230.

521

Между королевскими судами нередко возникали разногласия. Как следствие, появлялись новые судебные инстанции. Так, отказ Лорда- казначея от признания юрисдикции Суда королевской скамьи стал причиной создания в 1357 г. отдельной апелляционной инстанции, носившей название Казначейской палаты.

В середине XIV столетия складывается практика совместного рассмотрения наиболее сложных дел на общем заседании, в котором участвовали судьи всех трех королевских судов, а позднее и Суда Лорда-канцлера. Первоначально такие заседания были неофициаль­ными. Однако к XV в. они были признаны самостоятельной судебной инстанцией, которая также стала называться Казначейской палатой, поскольку ее заседания проводились в помещении Казначейства. В Казначейской палате рассматривались как гражданские (до XVII в.), так и уголовные (до XIX в.) дела.

В рамках Казначейской палаты в 1585 г. был создан еще один апелляционный Суд, который рассматривал жалобы на ошибки, допущенные Судом Королевской скамьи при рассмотрении исков «о долге», «об удержании», «о нарушении владения».

В результате этих реформ сложилась достаточно сложная систе­ма судебного пересмотра. Суд Казначейской палаты, созданный в 1357 г., рассматривал жалобы на решения Суда казначейства. Суд Королевской скамьи разбирал жалобы на решения Суда общих тяжб. А Суд Казначейской палаты, учрежденный в 1585 г., принимал жа­лобы на решения Суда королевской скамьи¹. Решения Суда коро­левской скамьи могли быть оспорены также в Палату лордов, став­шую со временем высшей судебной инстанцией.

Указанная система судебного пересмотра существовала до 1830 г., когда была создана новая, общая для всех трех судов, апелляционная инстанция, также получившая название Суда Казначейской палаты. Но она действовала только 45 лет. В 1875 г. ее функции перешли к Апелляционному суду.

В XIV в. складывается новое низовое звено судебной системы — мировые судьи. Первоначально они назначались для оказания по­мощи шерифам в наведении общественного порядка и назывались «стражами мира» (custodes pacis). Судебные функции к ними перешли в начале XIV в., а некоторое время спустя за ними утвердилось на­звание «мировых судей» (justices of the peace). В их компетенцию входило рассмотрение не только многих гражданских, но и значи­тельной части уголовных дел, в том числе караемых смертью. Судеб­ные заседания проводились на «четвертных» сессиях — раз в четыре

¹ См. подробнее: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 32, 33.

522

года в каждом из графств. С 1496 г. мировые судьи, большая часть которых не имела юридического образования, получили право рас­сматривать незначительные уголовные дела между сессиями в более упрощенном, «суммарном» порядке, без участия суда присяжных.

Указанные суды входили в систему судов общего права, действо­вавших на основе прецедентов — ранее вынесенных решений по аналогичным делам. Необходимо было неукоснительно следовать им в рамках жестко сформулированных судами процессуальных норм. Так формировалось особое прецедентное право, материальной ос­новой которого стали ежегодные судебные хроники, ведущиеся на­чиная с 1290 г.

Как правило, процессы в судах общего права длились в течение многих месяцев и лет. Такая особенность процесса была спаситель­ной в условиях крайней жестокости уголовного законодательства того времени. Ведь за большую часть преступлений назначалась смертная казнь и конфискация имущества осужденных.

Другой формой смягчения тяжести наказаний стало создание и применение фикций. В частности, суды часто условно сокращали суммы краж до менее одного шиллинга. В этом случае преступные деяния подпадали под категорию незначительных преступлений (misdemeanor) и не каралось смертной казнью. Еще более широко применялась фикция принадлежности грамотных людей к духовно­му сословию, что освобождало их от привлечения к ответственности по общему уголовному законодательству. Их дела рассматривались в, церковных судах.

. Определенные гарантии прав и свобод обеспечивал также инсти­тут присяжных. С XIV в. для привлечения к ответственности за тяж­кие уголовные преступления требовалось согласие большого жюри (grand jury), в состав которого входили 24 свободных землевладельца графства. В их функции до 1934 г. входило утверждение обвинитель­ных заключений.

С конца XII в. рассмотрение многих гражданских дел стало осу­ществляться с участием 12 присяжных, которые оценивали факты, а не применимое право. Суд присяжных стал применяться и при рас­смотрении уголовных дел. В его функции входило вынесение вер­дикта о виновности или невиновности лица, представшего перед судом.

До 1670 г. присяжные могли быть привлечены к ответственности ^в виде штрафа либо тюремного наказания, если судья признавал вынесенный ими вердикт неправильным¹.

' См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 43.

523

Указанные особенности судопроизводства нередко вызывали не­довольство королевской власти. Было предпринято несколько мер по созданию параллельных судебных систем. В частности, был обра­зован Суд Звездной палаты, состоявший их членов Тайного совета, Лорда-канцлера, Лорда-казначея, Лорда — хранителя печати и судей общего права. В его компетенцию вошли вопросы торгового и цер­ковного права, многие из которых в то же время оставались в юрис­дикции судов общего права, что вызывало острые разногласия меж­ду ними. Кроме того, Суд Звездной палаты рассматривал незначитель­ные преступления в основном за нарушения в сфере государственного управления: за учинение беспорядков, незаконные сборища, паск­вили, лжесвидетельство и т.д. Судопроизводство по этим делам на­чиналось по заявлению генерального атторнея, а не решению при­сяжных большого жюри. В основном оно было инквизиционным, а не состязательным. Суд Звездной палаты действовал недолго. Во время Английской революции он был упразднен.

Иной была судьба Суда Лорда-канцлера, сформировавшегося во второй половине XV в. в ходе рассмотрения петиций об отказе в су­дебной защите или применении несправедливого приказа в судах общего права. Вначале Лорд-канцлер рассматривал дела единолично. Но начиная с XVI в. он стал поручать ведение дел своим подчинен­ным. Процесс в Суде Лорда-канцлера не был «опутан» таким боль­шим количеством ограничений, как в судах общего права. А сам Лорд-канцлер не был связан предшествующими судебными реше­ниями. Он должен был руководствоваться только «максимами» (об­щими принципами) справедливости, которые вскоре также стали приобретать силу прецедентов.

В основном они формулировались при рассмотрении дел о праве собственности и неисполнении договорных обязательств. Лорд-кан­цлер мог признать существовавшие де-факто отношения, хотя они противоречили нормам общего права, либо отказать в признании тех прав и обязанностей, которые были ранее признаны судами общего права. В последнем случае Лорд-канцлер издавал запретительный приказ (injunction).

Таким образом, юрисдикции суда Лорда-канцлера и судов обще­го права перекрещивались, что служило источником частых столк­новений между ними. Впрочем, нередко судьи общего права призна­вали обоснованность решений Лорда-канцлера. Так, в решении по делу Дадли против Дадли (1705 г.) отмечалось:

«В наше время право справедливости не является частью права: это моральная сила, которая ограничивает, смягчает и исправляет

524

суровость, жестокость и угловатость общего права, это истина, ко­торая признается всеми; оно также помогает общему праву там, где последнее имеет недостатки и слабости в своей структуре (а ведь это является жизнью права), и защищает общее право от хитрых огово­рок, заблуждений и всяких изощренностей, изобретенных и приду­манных для того, чтобы обойти общее право, в результате чего те, кто имеют несомненные правомочия, остаются незащищенными; назна­чение права справедливости в том, чтобы поддержать и защитить общее право от уловок и коварных планов, направленных против торжества правосудия. Право справедливости, таким образом, не разрушает и не воссоздает общее право, оно помогает ему»¹.

Конкурирующее и вместе с тем дополняющее друг друга суще­ствование двух систем права — общего права и права справедливо­сти — закончилось только в 1873—1875 гг., когда в ходе судебной реформы был создан единый Верховный суд, объединивший две юрисдикции под своим началом.

Менее значительный след в истории английского права оставили две другие системы: торгового права и канонического права.

Торговые суды, существовавшие во многих городах Англии, были в основном упразднены в XVII в., а подведомственные им дела перешли к судам общего права. Чуть дольше просуществовал Вы­сокий суд Адмиралтейства, созданный в XIV в. Однако и он в ходе судебных реформ 1834-1835 гг., 1844 г. и 1875 г. утратил свою юрис­дикцию.

- Каноническое право долгое время сосуществовало с общим пра­вом и правом справедливости и во многом предопределяло их раз­витие. В связи с этим² достаточно сказать, что до XV в. практически все л орды-канцлеры принадлежали к духовному сословию. Но ре­формы Генриха II (Кларендонские постановления 1164 г.), Рефор­мация, начатая Генрихом VIII, английская революция 1640-1660 гг. подорвали положение не только церкви, но и канонического права. Последний удар был нанесен в 1857 г., когда юрисдикция церковных судов были ограничена только вопросами, которые касались священ­нослужителей, при условии, что они не подпадали в ведение обычных судов.

И тем не менее систему общего права вряд ли возможно познать без изучения влияния указанных параллельных систем, поскольку, как отмечали известные историки права Г. Поттер и А. Киральфи, «Реку английского права» питали не только ручьи общего права и

' Цит. по: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 71.

Там же. С. 94.

525

II

источник права справедливости, но и родники торгового и канони­ческого права¹.

§ 2. Правовые доктрины в истории общего права

Помимо прецедентов к источникам общего права относятся пра­вовые доктрины, сформулированные в классических трудах англий­ских юристов.

Первым из них стал «Трактат о законах и обычаях Англии». Он был написан примерно в 1188 г. и традиционно приписывается Р. Гленвиллу (ум. 1190 г.), юстициарию²короля Генриха II. Основной темой книги стало земельное право. В ней было дано подробное описание соответствующих исков (более 80), судебных приказов (39) и сформулированы отдельные общеправовые принципы.

Так, он писал: «Королевская власть должна применять не только оружие против мятежников и народов, которые свирепствуют и вос­стают против нее, но также и украсить себя законами для управления подвластными и миролюбивыми вассалами, чтобы во время мира, разумеется, и войны наш славный король мог успешно доводить до конца дела, твердою десницею искореняя высокомерие неуправля­емых и необузданных, и наказывая покорных и кротких, не забывал о справедливости, ограничиваясь розгами правосудия»³.

Самым важным из правовых принципов был принцип судебного разрешения споров. Доказывая необходимость отказа от судебных поединков, автор трактата писал: «Судебные заседания (ассизы) являются королевской привилегией, которая дана народу по доброй воле короля, действующего по совету своих высокопоставленных советников. Судебные заседания проявляют такую заботу о жизни человека и его положении в обществе, что все люди могут защищать там права, которыми они обладают как свободные люди, избегая сомнительных и неопределенных последствий судебных поединков. Поступая так, они могут избежать величайшего из всех наказаний — непредвиденной и несвоевременной смерти либо, по меньшей мере, вечного упрека в утрате чести вследствие вынужденных и позорных слов о пощаде, которые звучат так недостойно из уст поверженных. Это правовое установление основывается, прежде всего, на справед­

¹ См.: Potter Н., Kiralfi A.K.R. Outlines of English Legal History. L., 1958. P. 1.

² Юстициарий - глава судебного ведомства, в ХН в. высшее должностное лицо.

³ Цит. по: Ранульф Гленвиль. Трактат о законах и обычаях Королевства Английско­го //<http://ww.vostlit.info/Texts/Dokumenty/Engl/Xll/Glenvill/frametextl.htm>.

ливости и правосудии, что редко достигается на поле битвы... Более того, если исход поединка решается силами одного свидетеля, то это установление требует решения под присягой, по меньшей мере, две­надцати человек»¹.

Работа Р. Гленвилла представляет большой интерес с точки зре­ния истории формирования многих институтов права, в том числе суда присяжных, который созывался по приказу короля.

Образец одного из таких приказов выглядел так:

«Король шерифу с приветствиями. Соберите силами хороших сборщиков следующих двенадцать человек, а именно «А», «В» и так далее, чтобы они предстали предо мной или моими судьями в такой- то день и в таком-то месте и были готовы объявить под присягой, имеет ли «N» или «R» большие права на участок земли (или иной оспариваемый предмет), в отношении которого указанный «R» предъявляет иск к «N», являющемуся держателем земли (tenant), и указанный «N», являющийся держателем земли, должен предстать перед моим судебным заседанием и просить его разобраться, кто из них имеет больше прав на оспариваемую вещь. Тем временем две­надцать должны осмотреть земельный участок... Когда приходит время в ходе судебного заседания решать вопрос о признании, ис­тинная правовая позиция может стать ясной для всех присяжных, либо только для некоторых из них, либо ни для кого из них. Если никто из них не знает правду в рассматриваемом деле и они под­тверждают это под присягой в суде, следует искать других присяжных до тех пор, пока не будут найдены те, кто знает правду. Если, однако, некоторые знают правду по делу, а другие нет, те, кто не знают ее, должны быть отвергнуты, и другие присяжные должны вызываться в суд до тех пор, пока не наберется двенадцать человек, которые признают правду. Если некоторые из них высказываются в пользу одной стороны, а другие — в пользу другой стороны, тогда должны вызываться дополнительные присяжные, пока по крайней мере две­надцать присяжных не выскажутся в пользу одной стороны. Каждый присяжный, вызванный с этой целью, должен поклясться, что он не будет говорить ложь и не будет осознанно утаивать правду. Знание, которое требуется от присяжных, — это знание о том, что они лично видели и слышали, либо те сведения, которые им были переданы их отцами при таких обстоятельствах, что они верят им так,, как будто °ни сами все видели или слышали»².

¹ Ranulph de Glanvill. Treatise on the Laws and Customs of England // Legal Research

Links. Lex Scipta // <http://vi.uh.edu/pages/bob/elhone/glanvill.html>.

Там же.

I

527

Из приведенного текста следует, что суд присяжных изначально конструировался как судебная коллегия свидетелей. И только не­сколько десятилетий спустя, во времена Г. Брактона, он начинает обретать формы, более привычные для нашего времени.

Следующая книга под тем же названием — «Трактат о законах и обычаях Англии» — была написана примерно в 1250 г. Г. Брактоном (примерно 1210-1268 гг.), судьей судов ассизов в ряде юго-западных графств — Сомерсете, Девоне, Корнуолле. Это был первый труд, в котором формулировались общие начала права, формы исковых заявлений по очень большому кругу дел и приводились те судебные решения, которыми суды руководствовались как прецедентами.

При этом отметим, что в этой книге, как и в работе Р. Гленвилла, предметом исследования было действующее право Англии, а не рим­ское право, изучавшееся в Болонском университете и в других науч­ных школах глоссаторов и постглоссаторов.

Следует также подчеркнуть, что в книге Г. Брактона впервые было обосновано особое место английского права: «Хотя почти во всех землях применяются законы (leges) и писаное право (jus scriptum), Англия одна применяет неписаное право и обычаи. Здесь право имеет своим источником не что-либо написанное, а то, что под­тверждено применением»¹.

Вместе с тем Г. Брактон не считал «абсурдным» приравнивать английские законы к писаным законам, «поскольку то, что правиль­но решено властью короля или принца и утверждено по совету и с согласия высокопоставленных лиц и принимается общим согласием государства (res publica), имеет силу закона»².

Наиболее подробно Г. Брактон описывал природу и особенности существующих исков. Иск, отмечал он, «это не что иное, как право искать (persequendi) в суде то, что следует кому-либо. И слово “пра­во” употребляется здесь, чтобы отличить его от тех претензий, кото­рые не основаны на праве, или от тех претензий, которые хотя явля­ются частью права и дают основания для иска, но могут быть откло­нены по противопоставленному ему (иску) законному возражению (exceptionem)...

Слово “в суде” здесь употреблено, чтобы отличить преследование в суде от преследования вне суда, например, ночного или дневного вора, грабителя или иного; и при этом никому не дозволено карать

¹ Bracton on the Laws and Customs of England. V. 2. P. 19 / Harvard Law School Library / Bracton Online - English // <http://hlsl5.law.harvard.edu/bracton/Unframed/English/

v2/36.htm>.

без суда за исключением тех случаев, когда преступники захвачены с поличным, ибо их жизнь и смерть и члены принадлежат королю. Равным образом, слова “то, что ему следует” употреблены, чтобы подчеркнуть отличие гражданских исков от уголовных, при помощи которых я добиваюсь в суде не только того, что следует лично мне, но того, что может требовать любой человек на основании королев­ского мира и общей пользы...»'

Цель своего трактата Г. Брактон сформулировал следующим об­разом: «описать такие вопросы и дать наставления и научить всех, кто желает получить знания о том, какие иски существуют и какие судебные приказы применяются»... чтобы незнающий стал знаю­щим, а знающий еще более знающим, чтобы плохое стало хорошим, а хорошее — еще лучшим по причине как страха перед наказанием, так и надежды на вознаграждение». В конечном счете он стремился к «умиротворению споров и недопущению плохих поступков, чтобы мир и справедливость воцарились в королевстве»².

В достижении этой цели Г. Брактон призывал использовать этику и мораль, поскольку они «определяют обычные правила поведения»³.

«Нельзя допустить, — писал он, — чтобы тот, кто лишен мудрости и знаний, занял место судьи, поскольку оно подобно трону Бога, ибо, занимая его, судья приносит тьму туда, где свет, и свет, туда, где тьма, и может неопытной рукой, как лишенный ума, невинов­ного предать мечу, а виновного отпустить на свободу; такие падают с высоты трона Бога так, как будто бы они пытались летать, не имея крыльев»⁴.

В заключение отметим, что именно Г. Брактон был первым, кто провозгласил, что судьи создают право: «Право — это общее повеле­ние, решение лиц, облеченных судебной властью, узда для преступ­лений, совершаемых осознанно или неосознанно, отражающее об­щее согласие государства (res publica). Правосудие исходит от Бога, поскольку справедливость — это начало Бога, нашего Создателя»⁵.

¹ Цит. по: Генри Брактон. Трактат «О законах и обычаях Англии». Т. 2 // <http://www. vostlit.info/Texts/Dokumenty/Engl/XIII/Bracton/De_legibus/text>.

² Bracton on the Laws and Customs of England. V. 2. P. 20 / Harvard Law School Library / Bracton Online - English // <http://hlsl5.law.harvard.edu/bracton/Unframed/English/ v2/36.htm>.

³ Там же.

⁴ Bracton on the Laws and Customs of England. V. 2. P. 21 / Harvard Law School Library / Bracton Online - English // <http://hlsl5.law.harvard.edu/bracton/Unframed/English/ v2/36.htm>.

^s Bracton on the Laws and Customs of England. V. 2. P. 22 / Harvard Law School Library / Bracton Online - English // <http://hlsl5.law.harvard.edu/bracton/Unframed/English/ v2/36.htm>.

529

Следующая классическая работа по английскому праву появилась только два столетия спустя. Это был трехтомный труд адвоката и судьи Т. Литтлтона (1407-1481 гг.) «Одержаниях» (1481), посвящен­ный в основном материальным нормам земельного права.

Т. Литтлтон дал первую научно обоснованную классификацию земельных прав в английском праве. Он искусно описывал своеоб­разие каждого из видов земельных владений, отношения землевла­дельцев и арендаторов, способы приобретения земельных права на основе сложившихся судебных прецедентов и вымышленных казу­сов.

Первое издание книги появилось в 1481 г. Через два года было опубликовано второе издание. Но широкого распространения они не имели, поскольку были написаны на своеобразном французском юридическом языке, сложившемся в судопроизводстве после нор­мандского завоевания Англии.

В 1628 г. в свет вышла работа главного судьи Суда королевской скамьи Э. Кока (1552-1634 гг.) — «Институты права Англии», кото­рая сопоставима по масштабу и глубине с трактатом Г. Брактона. Ее первая часть посвящалась комментарию книги Т. Литтлтона. Вторая описывала законодательные акты, принятые со времени Великой хартии вольностей. В третьей части анализировались преступления, караемые английской короной. В четвертой части исследовалась судебная практика¹.

Суждения и оценки Э. Кока широко применялись судами Англии, как доктринальный источник права. Многие из них были облечены в краткие и вместе с тем очень точные максимы. Приведу лишь не­которые из них.

«Соглашение сторон не может сделать правильным то, что по праву не имеет юридической силы» (разд. 5lb).

«Закон никогда не заставляет человека делать ненужные вещи» (разд. 79а).

«Закон не заставляет ни одного человека делать невозможные вещи» (разд. 92а).

«Разум дает жизнь праву, и общее право — ни что иное, как про­явление разума, подтвержденное долгими исследованиями, наблю­дениями и опытом, а не природным разумом, присущим каждому человеку (разд. 97Ь).

«Три вопроса рассматриваются правом как первоочередные: это — жизнь, свобода и природный дар» (разд. 124Ь).

' См.: Selected Works of Edward Coke. Institutes of the Laws of England // <http://www.

constitution. org/coke/coke.htm>.

530

«Закон устанавливает правило, но он безмолвствует. Королевское правосудие осуществляется через судей, они возвещают право — lex loquens. Судебный процесс и исполнение судебного решения — это жизнь закона, отраженная в королевских приказах» (разд. 130а).

В ряду классиков английской правовой мысли следует отметить М. Хейла (1609-1676 гг.), лорда-главного судью Англии, автора мно­гих работ, в том числе «Истории тяжб короны» и «Истории общего права».

Особый интерес представляет последняя книга, в которой дан яркий очерк развития английского права. По мнению М. Хейла, главной чертой общего права на протяжении всей его истории было стремление к поиску баланса различных интересов: короля и его подданных, государства и церкви, частных лиц и т.д.

«Общее право этого Королевства... не только очень справедливое и превосходное право само по себе, но и единственно приспособлен­ное к форме английского правления и умонастроению английского народа; и, поскольку оно в результате долгого опыта и употребления вошло непосредственно в его нравы и образ поведения, оно стало плотью и конституцией английского государства...

Это то право, которое утверждает, поддерживает и со всей воз­можной заботой обеспечивает безопасность королевской личности, его короны и достоинства, а также... систему управления как великую основу мира, счастья, достоинства и справедливости нашего коро­левства, живущего под Богом; вместе с тем это то право, которое провозглашает и устанавливает права и свободы, а также собствен­ность каждого подданного и которое является тем справедливым, известным и всеобщим правилом справедливости и правосудия, которое действует между людьми, живущими в этом королевстве»¹.

Одна из самых известных книг английской правовой доктрины — четырехтомные «Комментарии к английскому праву», изданная в 1765-1769 гг. профессором У. Блэкстоном (1723-1780 гг.). Написан­ная простым, очень доступным языком, она пользовалась огромной популярностью и выдержала множество изданий.

Структурно книга включала следующие разделы: введение; о пра­вах, принадлежащих лицам; правах, связанных с вещами; правона­рушениях в частной сфере; правонарушениях в публичной сфере. Такая композиция книги позволила охватить практически все сто­роны права. Неслучайно ее воспринимали как энциклопедию анг­лийского права того времени.

¹ The History of the Common Law of England by Matthew Hale (1713) //<http://mahan. wonkwang.ac.kr/link/med/law/england/commonlaw/CommonL.htm>.

Успех книги У. Блэкстона имел еще одно объяснение. Она стала манифестом новой правовой идеологии, в которой акцент был сделан на права и свободы личности.

Неслучайно в первом томе, посвященном правам лиц, сперва рассматривались абсолютные права частных лиц, потом — права Парламента, и только вслед за этим — полномочия короля.

Особый интерес представляет обоснование прав и свобод. У. Блэкстон выделяет ряд абсолютных прав, присущих каждому ан­гличанину. В их число он включал и право собственности, которое выражалось «в свободном использовании, владении и распоряжении всем, что приобретено человеком, без какого-либо контроля либо умаления, кроме как по законам страны»¹.

Продолжая, он писал: «И столь велико право частной собствен­ности, что оно не допускает малейшего его нарушения даже для общего блага всего сообщества. Так, например, возникает необходи­мость проложить новую дорогу через владения частного лица, и, возможно, это принесет очень большие блага для общества; но пра­во не позволяет ни одному человеку либо группе лиц сделать это без согласия владельца земли. И не стоит говорить, что благо одного лица должно уступить благу сообщества — слишком опасно позволять кому-либо и даже общественному суду решать вопрос об общем благе и что соответствует или не соответствует ему. Кроме того, отметим, что общее благо в наибольшей степени обеспечивается только при условии защиты частных прав каждого, как это устано­влено общим правом. В таких и сходных делах только законодатель­ный орган может и действительно достаточно часто вмешивается и заставляет частное лицо уступить. Но как он вмешивается и при­нуждает? Нет, не лишая полностью человека его собственности, совершая произвол, но предоставляя ему полное возмещение за тот ущерб, который ему причинен»².

Подводя итог исследованию права собственности, У. Блэкстон отмечал: «Нет ничего, что столь поражает воображение всех и так возбуждает страсти человечества, как право собственности — это исключительное и деспотически осуществляемое владение, которое человек заявляет и осуществляет в отношении внешних вещей этого мира, полностью исключая право на эти вещи каких-либо других лиц, сколько бы их ни было во вселенной»³.

¹ Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Oxford: Printed at the Clarendon Press, 1765—1769. V. 1. P. 134 // <http://avalon.law.yale.edu/subject_menus/ blackstone.asp>.

² Ibid. P. 135.

³ Ibid. V. 2. P. 2.

532

У. Блэкстон был сторонником демократических начал организа­ции политической власти. И неудивительно, что через несколько лет многие его идеи были подхвачены в ходе начавшейся американской революции¹.

Прежде всего, речь идет о системе сдержек и противовесов как механизма ограничения власти.

«Во всех тиранических правительствах, — писал он, — верховная власть или право принимать и исполнять законы предоставляется одному и тому же человеку либо одному и тому же собранию людей; там, где эти два власти соединены, нет публичной свободы. Верхов­ная власть может принимать тиранические законы и столь же тиранически их исполнять... Но там, где законодательная и испол­нительная власти разделены, первая должна заботиться о том, чтобы не наделять последнюю таким большим объемом прав, которые могут привести к ограничении ее собственной независимости и свободы подданных»².

Но удержать власть от деспотии только системой сдержек и про­тивовесов невозможно. Необходимо опереться на тот фундамент общественного устройства, «который называют этикой или есте­ственным правом». Естественное право, писал У. Блэкстон, это — «современник человеческого рода, оно продиктовано самим Богом, и поэтому оно имеет большую обязательную силу, чем что-либо другое. Оно является обязательным по всему земле, во всех странах и во все времена, и никакие человеческие законы не действительны, если они противоречат ему»³.

Одним из главных постулатов естественного права была свобода. И, воспевая ее, У. Блэкстон посвятил ей последние строки книги: «Защита свободы Британии — это долг всех, кто пользуется свободой, перед предками, которые передали ее, и перед потомками, которые потребуют ее, как лучший природный дар и самое благородное на­следие человечества»⁴.

Это был тот призыв, который уже давно набатным колоколом звучал в древних балладах и песнях, народных сказаниях и произве­дениях великих писателей Британских островов.

В связи с этим следует отметить, что в американских колониях было продано не меньше экземпляров книги У. Блэкстона, чем на Британских островах. См.:

Address by Edmund Burke, Speech on Moving His Resolutions for Conciliation with the Colonies, Mart. 22, 1775, in The Works of the Right Honorable Edmund Burke. Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Oxford: Printed at the Clarendon Press, 1765-1769. V. 1. P. 142.

³ Ibid. P. 41.

⁴ Ibid. V. 4. P. 436.

533

§ 3. Влияние народного духа на развитие общего права

Третий источник английского права — народный дух, отражен­ный в литературных памятниках прошлого. В них запечатлены чая­ния простого народа о государстве, как общем достоянии всех (com­monwealth), о справедливых правителях, о добрых законах и правед­ных судьях.

Так, в древней поэме «Видсиде» (предположительно VII в.) есть следующие строки:

«Должен владетель жить добродетельно, властвовать справедливо наследной вотчиной тот, кто хочет престолу счастья»¹.

«Малая жеста о Робине Гуде», одна из старейших баллад, воспе­вает новый правопорядок, установленный в Шервудском лесу:

«Не надо так часто применять силу.

У нас и без того всего достаточно.

И смотрите, не делайте вреда Тому, кто пашет землю плугом,

И тому доброму йомену,

Кто идет через зеленую рощу,

А также тому рыцарю и сквайру,

Если они хорошие парни.

Но вот епископов и архиепископов —

Вот тех вяжите и бейте.

И Ноттингемского шерифа —

Того не забудьте»².

Тема несправедливых законов, неправедных судей, порочности «высокого правосудия Англии»³ звучала постоянным рефреном в балладах о Робине Гуде, других героях народного творчества.

Эту тему подхватил великий английский писатель Джеффри Чо­сер (1340-1400 гг.). В «Кентерберийских рассказах» предстают раз­ные герои, в том числе Знаток права — барристер, занимавший долж­ности судей в судах ассизов:

«Был с ними важный чопорный Юрист...

Не видел свет стяжателя такого,

И все ж о нем не слышали дурного.

¹ Древнеанглийская поэзия. М., 1982. С. 15.

² Little Geste of Robin Hood // <http://web.ics.purdue.edu/~ohlgren/gesttrans.html>.

³ См. вторую часть «Малой жесте о Робине Г уде».

Ведь сколько б взяток ни дал виноватый —

Он оправдать умел любую плату.

Работник ревностный, пред светом целым,

Не столько был им, сколько слыть умел им.

Он знал законы со времен Вильяма И обходил — уловкой или прямо —

Любой из них, но были неоспорны Его решенья...»¹

Но еще более беспощадно Дж. Чосер описывал правителей-тира- нов, которых было много в его время и которые могли безнаказанно творить любое зло:

«Тиран воинственный иль император С разбойником, как брат родимый, схож,

Ведь нрав у них по существу все то ж...

И может он законом пренебречь И целый город для забавы сжечь Или стереть с лица земли народец...

Лишь от разбойника поменьше зла, - Ведь шайка у разбойника мала»².

С особой страстью Дж. Чосер защищал достоинство человека. «Мы все — писал он, — дети одного Отца и одной Матери; мы все наделены одной природой, испорченной и порочной, — как бедные, так и бога­тые. Воистину, только одно проявление благородства достойно вос­хваления: то, которое питает сердце человека добродетелью и нравс­твенностью и превращает человека в дитя Христа... Людские пороки заслуживают рабства, но не человеческая природа. Ввиду этого влас­тители не должны преисполняться гордыней из-за своего высокого положения, поскольку их власть над рабами не обусловлена естествен­ным состоянием или природой людей... Власть государей была учреж­дена, чтобы защищать, поддерживать и оберегать нижестоящих или подданных с разумностью и в установленных пределах, а не для того, Чтобы их уничтожать либо разрушать их имущество»³.

Яркие картины разложения общественного устройства Англии представлены в работах Т. Мора (1478-1535 гг.). Описывая послед­ствия политики огораживания, он с сарказмом рассказывал о том, что даже овцы, «обычно такие кроткие, довольные очень немногим...

¹ Чосер Дж. Кентерберийские рассказы. Общий пролог. М., 1973. С. 41,42.

• Там же. С. 483,484.

Там же. Пролог священника — перевод с неопубликованного на русском языке текста оригинала.

535

стали такими прожорливыми и неукротимыми, что поедают людей, разоряют и опустошают поля, дома и города»¹.

С той же язвительной иронией он критиковал социальный строй, в котором знать «подобно трутням, живет праздно трудами других»². Первые «хищны, бесчестны и никуда не годны, а вторые, наоборот, люди скромные и простые и повседневным трудом приносят больше пользы обществу, чем себе лично»³.

По мнению Т. Мора, один из основных источников зла — неогра­ниченность королевской власти. Для нее не было преград. «При подаче голоса за государя, — писал Т. Мор, — предлог всегда найдет­ся: для этого достаточно, чтобы на его стороне были или справедли­вость, или слова закона, или запутанность смысла документа, или, наконец, то, что в глазах благочестивых судей стоит выше законов, — неоспоримая прерогатива государя»⁴.

Никто не мог быть защищен от произвола королевской власти. «У каждого имеется собственность, — отмечал Т. Мор, — лишь на­столько, насколько ее не отняла у него королевская милость». При этом, добавлял он, «для государя очень важно, чтобы такой собствен­ности было возможно меньше, потому что главный оплот его власти заключается в том, чтобы не дать народу избаловаться от богатства и свободы; при таком положении люди не очень-то мирятся с жесто­кими и несправедливыми приказаниями, тогда как, наоборот, ни­щета и недостаток притупляют настроение, приучают к терпению и отнимают у угнетенных благородный дух восстания»⁵.

Он обвинял короля, веря, что его обличения могут исправить положение дел: «Королю — увещевал он, — подобает больше забо­титься о том, чтобы хорошо было народу, а не ему самому... Несов­местимо с королевским достоинством проявлять свою власть над нищими... Допускать, чтобы кто-нибудь один жил среди изобилия удовольствий и наслаждений, а другие повсюду стонали и плакали, — это значит быть сторожем не королевства, а тюрьмы... Тот, кто не может исправить жизнь граждан другим путем, как только отнимая у них блага жизни, должен признаться в своем неумении управлять людьми свободными»⁶.

Он знал, что вступил в борьбу, в которой не мог победить. И вмес­те с тем он верил, что возможен иной мир, в котором люди не будут

¹ Мор Т. Утопия. М., 1953. С. 62.

² Там же. С. 59.

³ Там же. С. 97.

⁴ Там же. С. 87.

⁵ Там же. С. 87, 88.

⁶ Там же. С. 88,89.

536

сотрясаться от каждого порыва ветра и которых не будут гнать в неиз­вестность «скорбь, гнев, надежда и страх»¹.

И он создал свой, воображаемый мир — мир Утопии.

Там все было по-иному.

Но, главное, там не было основного источника зла — собствен­ности.

«Где только есть частная собственность, — писал Т. Мор, — где все мерят на деньги, там вряд ли когда-либо возможно правильное и успешное течение государственных дел»²

«Пока у каждого есть личная собственность, — продолжал он, — нет совершенно никакой надежды на выздоровление и возвращение организма в хорошее состояние...»³

Общественный и государственный строй Утопии строился на основе очень малого числа законов. «Для народа с подобными учреж­дениями, — подчеркивал он, — достаточно весьма немногих» зако­нов⁴. «Сами утопийцы считают в высшей степени несправедливым связывать каких-нибудь людей такими законами, численность кото­рых превосходит возможность их прочтения или темнота — доступ­ность понимания для всякого...»⁵

Цель такого государственного устройства и таких законов — все­общее благоденствие⁶.

Темы бесправия и произвола нарушавшего «божественную сущ­ность государства»⁷, звучат постоянно и в работах великого драма­турга У. Шекспира (1564-1616 гг.).

Чтобы оздоровить государственную власть, поэт призывал к соб­людению двух основных начал — подчинения и соразмерности. Зна­чение их У. Шекспир раскрыл в следующих строках:

«Как могли бы,

Закон соподчиненья презирая,

Существовать науки и ремесла,

И мирная торговля дальних стран,

И честный труд, и право первородства,

И скипетр, и лавры, и короны.

¹ Мор Т. Эпиграммы. 51. С. 26.

² Он же. Утопия. С. 95,96.

³ Там же. С. 98.

Там же. С. 176. Т. Мор в этом случае воспроизводит мысль Тацита о том, что наиболее испорченные государства имеют наибольшее количество законов.

⁵ Там же. С. 176, 177.

⁶ Там же. С. 96.

Шекспир У. Троил и Крессида. Собрание сочинений в 18 т. СПб., 1992-1996. Дей­ствие 3. Картина 3. Т. 14. С. 375.

537

Забыв почтенье, мы ослабим струны —

И сразу дисгармония возникнет.

Давно бы тяжко дышащие волны Пожрали сушу, если б только сила Давала право власти; грубый сын Отца убил бы, не стыдясь нимало;

Понятия вины и правоты —

Исчезли бы и потеряли имя,

И все свелось бы только к грубой силе,

А сила — к прихоти, а прихоть — к волчьей Звериной алчности, что пожирает В союзе с силой все, что есть вокруг,

И пожирает самое себя...

Когда закона мы нарушим меру,

Возникнет хаос.

Пренебреженье к этому закону Ведет назад и ослабляет нас»¹.

У. Шекспир верил, что законы — это те «скрепы», которые при­дают целостность миру². Поэтому в большей части его пьес звучала тема их святости конечно, не всех законов, а только тех, в которых отражены христианские заповеди смирения, милосердия, любви. В законах Англии той эпохи их не было. В основном они воплощали переменчивую, нередко капризную волю монархов, которые скло­няли закон:

«Пред своею волей,

И правдой и неправдою вертя По прихоти своей»³.

И никто не мог их остановить, ведь «Цари — как боги. Прихоть их — закон.

Кто скажет Зевсу, что преступен он»⁴.

Многие законы служили средством наживы либо достижения иных низменных целей. Впрочем, «прикрытое законом воровство» было привилегией только богатых и знатных. Для простолюдинов закон всегда оставался «уздой и бичом»⁵.

Их действие У. Шекспир познал на себе. Его отец многие годы был опутан долгами. Долгое время он сам с трудом сводил концы с

¹ Шекспир У. Троил и Крессида. Действие 1. Картина 3. Т. 14. С. 267.

² Он же. Ричард III. Действие 3. Картина 6. Т. 6. С. 414.

³ Он же. Мера за меру. Действие 2. Картина 4. Т. 13. С. 346.

⁴ Он же. Перикл. Действие 1. Картина 1. Т. 14. С. 20.

⁵ Он же. Тимон Афинский. Действие 4. Картина 3. Т. 16. С. 185.

538

концами. И несомненно, вместе с другими сетовал на несправедли­вость законов, которые обрекали его на нищету:

«Им никогда до нас дела не было. У них амбары от хлеба ломятся, а они нас морят голодом да издают законы против ростовщичества на пользу ростовщикам. Что ни день отменяют какой-нибудь хоро­ший закон, который не по вкусу богачам: что ни день выдумывают новые эдикты, чтобы поприжать и скрутить бедняков. Если нас не пожрет война, они сами это сделают; вот как они нас любят»¹.

И тем не менее Шекспир постоянно призывал к соблюдению законов, поскольку даже самые несовершенные законы содержали положения, которые могли защитить слабых и нищих от произвола тех, кто имел силу и власть². Законы предотвращали хаос насилий и убийств. Шекспир писал:

«Если не отмстится по заслугам Злодейство, доживем мы до того,

Что люди станут пожирать друг друга»³.

Закон — одно из самых действенных средств по укреплению го­сударства. Если он бездействует, «то сам собою отмирает он»⁴, вы­зывая презрение к той власти, которая не смогла обеспечить его исполнение. Поэтому У. Шекспир напоминал:

«Нельзя же из закона делать Нам пугало воронье, что стоит,

Не двигаясь, пока, привыкнув, птицы Не обратят его в насест»⁵.

И У. Шекспир настойчиво отстаивал принцип неукоснительного соблюдения закона. Так, рассказывая о Венеции, он писал:

«Не может дож законы нарушать:

Ведь он, отняв у чужестранцев льготы,

¹ Шекспир У. Кориолан. Действие 1. Картина 1. Т. 8. С. 19.

² Хотя У. Шекспир не был юристом, он еще в юности был вынужден усердно шту­дировать трактаты по праву, чтобы помочь отцу в ведении множества судебных дел. Архивы сохранили данные о том, что отец У. Шекспира участвовал в качестве истца или ответчика, по крайней мере, в 50 судебных делах. Поскольку он был неграмотен и не имел возможности нанять адвокатов, можно предположить, что он поручал своему сыну вести тяжбы в судах. Там он освоил многие тонкости права. Вопрос об уровне правовых знаний У. Шекспира подробно изложен во многих работах, в том числе см.: Mark Andre Alexander. Shakespeare's Knowledge of Law // <http://www.shakespearefellowship.org; John Lord Campbell. Shakespeare’s Legal Acquirements) // <http://www.sourcetext. com/lawlibrary/campbell; Sir George Greenwood. Shakespeare’s Law>.

³ ШекспирУ. Король Лир. Действие 4. Картина 2. Т. 2. С. 197-198.

⁴ Он же. Мера за меру. Действие 1. Картина 3. Т. 13. С. 272.

⁵ Там же. Действие 2. Картина 1. Т. 13. С. 283.

539

В Венеции им данные, доверье К законам государства подорвет...»¹ «В Венеции нет власти,

Чтоб изменить установленный закон.

То был бы прецедент, и по примеру Его немало вторглось бы ошибок В дела республики...»²

В пьесах Шекспира перед законом склоняют головы короли, арис­тократы и простолюдины. И нет защиты тому, кто посмеет нарушить его. Так, правитель Венеции смиренно говорит:

«Найдите сами для него страницу В кровавой книге права и над ним Вершите приговор. Я не вмешаюсь,

Хотя бы это был родной мой сын»³.

Вместе с тем он верил, что закон должен сочетаться с милостью⁴. Эту мысль он повторял часто, как заклинание:

«Поверьте мне: все украшенье власти - Корона, меч наместника, и жезл Вождя, и тога судии — ничто Не может озарить таким сияньем,

Как милость»⁵.

«Добродетель

Закона — состраданье; лишь тираны Безжалостны в суде»⁶.

Многие работы поэта Дж. Милтона (1608-1674 гг.) посвящены религии и церкви. Для него не было сомнений в необходимости их укрепления: «Любовь к Богу, как огонь, ниспосланный с небес, должна вечно пылать на алтаре наших сердец и быть первым прин­ципом всех действий человека, продиктованных Божьей волей и добродетелью»⁷.

Но такому восприятию Бога мешало «порочное состояние церк­ви», что стало не только «причиной волнений и гражданских войн»⁸, но, прежде всего, деспотии:

¹ Шекспир У. Венецианский купец. Действие 3. Картина 3. Т. 8. С. 401.

² Там же. Действие 4. Картина 1. Т. 8. С. 428.

³ Шекспир У. Отелло. Действие I. Картина 3. Т. 6. С. 38.

⁴ Он же. Венецианский купец. Действие 4. Картина 1. Т. 8. С. 427.

⁵ Он же. Мера за меру. Действие 2. Картина 2. Т. 13. С. 315.

⁶ Он же. Тимон Афинский. Действие 3. Картина 5. Т. 16. С. 121.

⁷ The Reason of Church Government. Book 2. Chapter 3.

⁸ Там же. Book 1. Chapter 7.

«Сила, — писал он, — если она соединена с религией, извращен­ной и направленной к амбициозным целям, неизбежно рождает са­мую тяжелую и наиболее угнетающую тиранию, которая порабоща­ет не только шеи, но и души»¹.

Он часто призывал к восстановлению утраченной связи религии и права, ссылаясь на опыт разных эпох и народов.

Так, еще Моисей «знал, насколько бесполезно писать законы для людей, чьи сердца не исполнены знанием Бога и Его деяний»².

Продолжая, он отмечал: «все законодатели древности... мудро понимали, что люди никогда не будут покорно исполнять нормы поведения, если в них будет больше от человека, чем от Бога»³.

В христианском мире право должно было основываться на нача­лах Евангелия. По убеждению Дж. Милтона, все, что не соответству­ет Евангелию, является не более чем «имитацией права»⁴. «Еванге­лие — это цель и исполнение закона»⁵.

С той же страстью Дж. Милтон защищал свободу слова и прессы. В речи «Ареопагитика», изданной в разгар революции⁶, он призывал членов Парламента Англии руководствоваться не прежними уста­ревшими доктринами, а самой жизнью:

«Подумайте о том, в какой Нации вы живете и кем вы управляете; это не нация медлительных и скучных людей, а нация людей стре­мительных, искренних, обладающих острым умом, склонных к со­зиданию, стремящихся к живым рассуждениям»⁷.

Продолжая, он писал: «Взгляните теперь на этот огромный город, город-убежище, город свободы, лелеемый и окруженный Его забо­той. В кузнеце войны не больше наковален и молотов, кующих ору­дия вооруженной Справедливости для защиты осажденной Истины, чем есть в этом городе перьев и голов, занимающихся при свете ламп, размышляющих, ищущих, обдумывающих новые понятия и мысли, которые они могли бы дать приближающемуся Преобразованию вместе с клятвой верности; другие с такой же быстротой читают, испытывают все вещи, уступают силе разума и убеждения. Чего еще можно потребовать от нации, которая так стремится искать истину? Что еще, кроме мудрых и верных работников, не хватает такой бла­

¹ The Reason of Church Government. Book 2. Chapter 3.

² Там же. Book l. Preface.

³ Там же. Book 1. Chapter 1.

⁴ Там же. Book 1. Chapter 5.

⁵ Там же. Book 1. Chapter 3.

1644 г. Поводом к изданию Речи послужило решение Парламента о введении предварительной цензуры книг, готовящихся к изданию.

Milton J. Areopagitica.

541

i

годарной и плодотворной почве, чтобы произвести народ, богатый знанием, — нацию пророков, мудрецов и достойных людей»¹.

Ссылки на то, что свобода слова может быть использована для развращения нации, он решительно отвергал. Никто не мог насиль­но сделать других людей праведными и добродетельными. «Для чис­того человека все вещи являются чистыми, не только еда и питье, но и все виды знания, как о добром, так и злом; знание не может загряз­нить, если воля и сознание не являются грязными»².

В памфлете «Срок полномочий королей и правителей»³ всю ис­торию становления государства и права Дж. Милтон вложил в четкие формулы, которые в дальнейшем были положены в основу многих естественно-правовых учений:

«Ни один человек, знающий то, что должен знать, не может быть настолько глуп, чтобы отрицать, что все люди согласно законам природы рождены свободными, что они являются образом и подо­бием Господа Бога и что им даровано право властвовать над всем животным миром; поэтому они рождены властвовать, а не подчи­няться; и так они жили. Но едва ли не сразу после грехопадения Адама люди стали совершать зло и насилие; тогда, поняв, что такое положение дел неизбежно приведет к их полному уничтожению, они согласились по общему договору воздерживаться от причинения друг другу вреда, а также совместно защищать друг друга от тех, кто будет нарушать либо препятствовать такому соглашению. Так появились города, селения и государства. И поскольку не в каждом из людей вера была достаточно крепкой, они решили учредить власти, которые могли бы удерживать при помощи силы и наказания тех, кто нарушал мир и принадлежащие всем права. Эти власти и силы самозащиты и самосохранения изначально и естественным образом исходили от каждого из людей и были в каждом из них»⁴.

Он убеждал: тот же порядок существует и сейчас. «Законы созда­ны волей либо с согласия всех, чтобы определить и ограничить власть тех, кого они избрали для управления собой... Точно так же как пра­

¹ Milton J. Areopagitica.

² Там же.

³ Во многих источниках название работы «The Tenure of Kings and Magistrates» пе­реводится как «Полномочия королей и правителей», что не вполне точно переда­ет название и основное содержание памфлета. В английском юридическом языке основное значение термина «tenure» — срок полномочий. Так было в XVII в. Так осталось и в наши дни.

⁴ The Tenure of Kings and Magistrates / <http:www.dartmouth.edu>.

542

A

вители поставлены над людьми, так же законы установлены над правителями»¹.

Если правитель нарушил закон, он должен понести за это заслу­женную кару. «Надо учить беззаконных монархов, а также тех, кто обожает их, что не смертный человек и не монаршая воля, а справед­ливость является единственно истинным правителем и верховным владыкой всей земли»².

6 ноября 1649 г. он публикует работу под названием «Разрушитель икон». Этим названием он хотел выразить многое: стремление к новой жизни; желание разрушить не только ореол святости вокруг имени Карла 1, но и те предрассудки, которые господствовали в со­знании многих.

«Люди, поверившие тому, что утверждает король, доказывают, что они по своей природе рабы и ни чем не отличаются от животных; они не достойны той свободы, о которой они кричали и шумели; напротив, они заслуживают того, чтобы их вновь вернули в прежнее состояние рабства как шумных и драчливых животных, которые вырвались из-под пожизненного гнета и не знают, как распорядить­ся той свободой, за которую они сражались; и все это происходит под воздействием прекрасно звучащих слов и обещаний давно ненави­дящего их врага, готового нанести им удар и вновь приучить их к столь желанному, умиротворяющему и наиболее подходящему для них норманнскому крепостничеству»³.

Развивая доказательства, он писал: «Все законы, Бога и человека, создаются для всех и не делают исключений для кого бы то ни было, и если короли пытаются поставить себя над законом, который, соб­ственно, и дает им право править для общего блага, они должны быть по закону призваны к порядку»⁴.

Таким было веление справедливости, которая «сама является силой, царством, властью и правлением на все века»⁵.

Эти идеи были развиты и в последующих работах, таких как «За­щита народа Англии» (24 февраля 1651 г.) и «Вторая защита народа Англии» (30 мая 1654 г.).

К тому времени революция в Англии пошла на спад. В стране утвердилась диктатура О. Кромвеля, которая не многим отличалась от деспотического правления Карла I. Парламент страны был разо­

¹ The Tenure of Kings and Magistrates / <http:www.dartmouth.edu>.

Там же.

з

Eikonoklastes. Chapter 27 / <http:www.dartmouth.edu>.

Там же. Chapter 28.

Там же. Chapter 28.

543

гнан; суды поставлены под контроль правительства, а народ лишен многих прав и свобод, завоеванных в борьбе с королевской властью. Для многих диктатура Кромвеля казалась незыблемой. Но только не для слепого Дж. Милтона, который внутренним взором видел тре­щины в ее фундаменте и ощущал начало ее конца. Поэтому в работе «Вторая защита народа Англии» так много грустных размышлений о судьбах страны.

Он упрекал правительство в недостаточной заботе об обществе и в неумении управлять государством. Оно так и не освоило «искусство мира». Мир и свобода для него остались одним из состояний войны. Такой мир, предупреждал Дж. Милтон, «принесет еще больше стра­даний, а то, что представляется свободой, в будущем обернется са­мым худшим рабством»’.

Как и в любом плохо устроенном государстве, в республиканской Англии стремительно росло число законов. «В республике, — писал он, — всегда много людей, которые имеют такую же страсть к напи­санию множества законов, как некоторые стихоплеты к составлению множества стихов, и поскольку качество законов, как правило, ухуд­шается по мере роста их числа, следует для предотвращения зла либо направления по пути добра принимать ровно столько новых законов, сколько отменяется тех старых законов, которые не действуют долж­ным образом»².

Столь же сурово он обвинял народ Англии за то, что он не мог расстаться с узами рабства и доказывал, что свободу необходимо терпеливо взращивать и лелеять с помощью «благочестия, справед­ливости, умеренности и неизвращенной добродетели». Только на таких нравственных началах она может глубоко укорениться в созна­нии и в сердцах людей»³.

Перелом в его сознании наступил после реставрации королевской власти. Революция, казнь монарха, гражданская война — значение этих событий уже не казалось ему столь очевидным, как раньше. Более того, он все более убеждал себя в том, что им не было оправ­дания, поскольку они нарушили естественный порядок вещей.

Все чаще в его сознании возникали библейские картины восста­ния падших ангелов. Между этой немыслимо далекой историей и недавней английской революцией было много общего: цели восста­ния, чувства и страсти его участников, горькая судьба после паде­

¹ The Second Defence of the People of England / <http://www.constitution .org/Milton/ second_defence.htm>.

² Там же.

³ Там же.

544

ния — судьба без радости и надежд. Земля и Ад — «единый материк»¹. В этом он больше не сомневался.

Так рождался замысел нового, главного, труда его жизни — поэмы «Потерянный рай».

§ 4. Статутное право и революционные волны законотворчества в истории английского права

После нормандского завоевания в истории Британии было не­сколько волн законодательных реформ, которые корректировали нор­мы общего права и нередко меняли основы действовавшего правопо­рядка. Собственно, в этом изначально и заключалась роль статутного права.

Первая волна реформ была осуществлена Вильгельмом Завоевате­лем, который, как было отмечено выше, перестроил систему управле­ния и изменил многие общественные институты Англии.

Несколько десятилетий спустя политику преобразований продол­жил Генрих I (1100-1135 гг.). Первым же актом — Хартией свобод 1100 г. — он провозгласил политику твердого следования законам:

«Я устанавливаю твердый мир во всем королевстве и приказываю, чтобы он поддерживался отныне.

Я восстанавливаю законы короля Эдуарда² с теми поправками, которые были внесены моим отцом³ по совету его баронов...

Если кто-либо после смерти короля Уильяма, моего брата, присво­ил что-либо из того, что принадлежит мне или другим лицам, он должен незамедлительно все вернуть без уплаты штрафа; но, если кто- либо оставит себе чужое и это будет обнаружено, он будет подвергнут тяжкому штрафу»⁴.

Следующий этап правовых реформ наступил в правление Генри­ха II, родоначальника новой династии Плантагенетов.

В ряду принятых им актов особое значение имели Великая и Кла- рендонская ассизы, преобразовавшие судебную систему и учредившие мировых судей и суд присяжных.

Столь же масштабной должна была стать и церковная реформа. Ее основные контуры были закреплены в Кларендонской конститу-

¹ Милтон Дж. Потерянный рай. Книга 10 // Потерянный рай. Возвращенный рай.

Другие поэтические произведения. М., 2006. С. 290.

Англосаксонского короля Эдуарда Исповедника (1042-1066 гг.).

Вильгельмом Завоевателем.

⁴ Charter of Liberties // <http://www.britannia.coin/history/docs/charter.htnil>.

I

545

дни 1164 г. Этот акт установил жесткие ограничения для духовенства. В частности, королевским судам было предоставлено право прове­рять ведение дел в церковных судах. Архиепископам, епископам и другим духовным лицам запрещалось покидать территорию коро­левства без согласия короля. А если такое согласие было получено, они должны были принести присягу в том, что, находясь за границей, в пути либо вернувшись обратно, они не будут причинять вред либо ущерб королевству и королю¹. Но завершить церковную реформу Генрих II не сумел. Убийство в декабре 1170 г. его главного оппонен­та — архиепископа Кентерберийского Т. Бекета — так ужаснуло его, что он предпочел отказаться от проведения реформы. Более того, он даровал духовенству новые, большие, чем прежде, права.

Следующая волна законодательных реформ была осуществлена вопреки воле короля. Под давлением мятежных баронов король Иоанн даровал подданным Великую хартию вольностей 1215г. Этот акт пред­ставляет интерес не только с точки зрения истории развития, но и действующего права англосаксонского мира. Поэтому приведем зна­чительный его фрагмент:

«Дали мы перед Богом свое согласие и настоящей хартией нашей подтвердили за нас и за наследников наших на вечные времена, чтобы английская церковь была свободна и владела своими правами в целос­ти и своими вольностями неприкосновенно... чтобы ни мы, ни наши чиновники не захватывали ни земли, ни дохода с нее за долг, пока движимости должника достаточно для уплаты долга... чтобы ни один свободный человек не был арестован или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объявлен стоящим вне закона, или изгнан, или каким-либо иным способом обездолен, подвергнут нападению наше­му либо по приказу нашему иначе, как по законному приговору равных с ним лиц и по закону страны... чтобы за мзду никто не добивался права и справедливости и никому не отказывали в них и не затягивали в их признании... чтобы все купцы имели право свободно и безопасно выезжать из Англии и въезжать в Англию... покупать и продавать без всяких незаконных пошлин, уплачивая лишь старинные и справедли­вые, обычаем установленные пошлины... чтобы судьи, констебли, шерифы и бэйлифы назначалисьлишьизтехлиц, которые знают закон королевства и имеют желание его добросовестно исполнять»².

Через полвека курс законодательных реформ был продолжен Эдуардом I (1272-1307 гг.). За 35 лет своего царствования он принял

¹ Constitutions of Clarendon. 1164// <http://avalon.law.yale.edu/medieval/constcla.asp>-

² Конституции и законодательные акты буржуазных государств XV1I-XIX вв. М.- 1957. С. 15-22.

546

31 крупный законодательный акт, многие из которых оставили за­метный след в истории английского права. Чтобы обосновать это суждение и дать общее представление о направлениях реформ, при­веду несколько цитат:

«I. Король желает и приказывает, чтобы мир святой церкви и всей страны хорошо поддерживался и охранялся во всех местах. И чтобы одинаковое право принадлежало всем, как богатым, так и бедным, не взирая на лица...

V. И так как выборы должны быть свободными, король запреща­ет под угрозой тяжкого наказания, чтобы кто-либо из знатных людей или кто-нибудь другой силой оружия или коварства мешал бы кому- либо осуществить свободные выборы...

VIII. И ничего не следует брать за правильное ведение судебного дела (par beau pleyder), как это уже было раньше запрещено в цар­ствование короля Генриха, отца теперешнего короля» (Первый Вес­тминстерский статут 1275 г.).

«Ввиду того что изо дня в день растет количество грабежей, убийств, поджогов и случаев воровства, а (обвинительные) присяж­ные не желают изобличать своими показаниями преступников... наш господин король для уничтожения засилья преступников устано­вил... чтобы во всех собраниях графств и сотен, на рынках, ярмарках, а также во всех других местах, где бывают сборища народа, было бы торжественно объявлено, что впредь никто не может рассчитывать на оправдание по причине его неведения (о совершенном преступ­лении), и что отныне каждое графство должно так хорошо охранять­ся, чтобы немедленно после совершения подобных грабежей и пре­ступлений начиналось бы преследование (виновных) по свежим следам из деревни в деревню, из одной местности в другую» (Вин­честерский статут 1285 г.).

• Одной из основных целей законодательных реформ было иско­ренение недостатков управления и судопроизводства. Но эта цель так и осталась неосуществленной, о чем свидетельствует один из наиболее ярких законодательных актов средневековой Англии — Ордонанс о судьях, изданный королем Эдуардом III в 1346 г. Текст этого акта не только интересен, но и поучителен. Он развенчивает многие мифы, связанные с историей английского права. Поэтому приведем его лишь с небольшими сокращениями:

«Из многочисленных жалоб, поступающих к нам, мы узнали, что закон нашей страны, который согласно нашей коронационной клят­ве мы обязаны поддерживать, плохо соблюдается, и его осуществле­ние часто нарушается благодаря корыстной поддержке и защите

547

одной из тяжущихся сторон как в судах, так и вообще в стране, осу­ществляемой разными способами. Поэтому движимые в этом деле совестью и желая быть угодными Богу, облегчить и успокоить наших подданных, а также свою совесть, и для того, чтобы обеспечить вы­полнение нашей вышеупомянутой (коронационной) клятвы, мы с согласия магнатов и других мудрых людей из нашего совета поста­новили следующее:

Статья I. Мы приказываем, чтобы наши судьи отныне обеспечи­вали осуществление закона и прав всем нашим подданным, в равной мере богатым и бедным, независимо от личности, и не нарушали бы права из-за каких-либо писем или распоряжений, полученных ими от нас, или от кого-либо другого, или на каком-либо ином основа­нии.

И если подобные письма, приказы, распоряжения, нарушающие закон, препятствующие его осуществлению или осуществлению прав тяжущихся, поступят к судьям или к другим лицам, имеющим отно­шение к законам согласно обычаям королевства, судьи и другие вышеупомянутые лица должны разбирать дело и вести судебные заседания и процесс так, как если бы они не получали никаких писем приказов или распоряжений. И они обязаны уведомить нас и наш совет о подобных распоряжениях, которые противоречат законам. И желая, чтобы наши судьи осуществляли равное право в отношении всех людей, не обнаруживая никакого пристрастия, мы постановили и приказали, чтобы судьи приносили присягу в том, что отныне и в течение того времени, пока они будут исполнять должность судьи, они не будут принимать ни денежного вознаграждения, ни одежды ни от кого, кроме нас самих, и что они никоим образом не будут принимать от людей, дела которых должны рассматривать, никаких подарков или взяток, ни сами лично, ни через других, ни открыто, ни тайно, за исключением только пищи или напитков незначитель­ной стоимости... И в связи с этим мы повысили жалованье этих на­ших судей насколько это необходимо, чтобы удовлетворить их.

Статья II. То же самое мы постановили в отношении баронов Казначейства. И мы открыто потребовали от них в нашем присут­ствии, чтобы они в соответствии с разумом осуществляли право в отношении всех наших подданных, как больших, так и малых.

Статья IV. Далее мы приказали и твердо настаиваем на том, чтобы под страхом наказания никто из членов нашего дома или наших приближенных, а также ни прелаты, ни эрлы, ни бароны, ни другие большие и малые люди, какого бы они ни были сословия или состо­яния, не принимали участия в каких-либо тяжбах, не касающихся их

548

лично, с тем, чтобы поддерживать в них одну сторону тайно или открыто, за подарки или посулы, ради дружбы или покровительства, из-за недоверия и ненависти, или по какой-либо другой причине, так как это нарушает закон и затрудняет его действие. Но каждый человек имеет полное право искать и защищать свое право в наших и других судах в соответствии с законом...

Статья V. Затем нам стало известно, что многие лица поддержи­вают в корыстных целях одну из тяжущихся сторон в судебных про­цессах и (в свою очередь) пользуются поддержкой (своих) лордов, что еще более поощряет их к нарушениям законов. Благодаря такой поддержке многие люди в графствах разорялись, права многих нару­шались, или осуществление их откладывалось, а некоторые невин­ные люди обвинялись, осуждались или притеснялись другим спосо­бом.... Поэтому мы приказали и приказываем... чтобы в назначенный день такие лица явились перед нами лично или перед теми членами нашего совета, которых мы для этого уполномочили. Их дела долж­ны быть тщательно расследованы, а им следует приказать, чтобы впредь они воздерживались от оказания подобной поддержки или помощи одной из тяжущихся сторон, которую они ранее осущест­вляли в этой стране к ущербу нашего народа.

Статья VI. Далее мы желаем и приказываем, чтобы судьи, назна­ченные для рассмотрения ассиз, имели бы также полномочия для проведения во время (ассизных) сессий расследований... по поводу тех взяток, незаконных вознаграждений и других доходов, которые... должностные лица берут с населения за исполнение своих обязан­ностей и по поводу всего того, что непосредственно относится к их должности. Расследование должно вестись также по поводу того, что они составляют комиссии присяжных из лиц, пользующихся дурной славой и подозреваемых в злоупотреблениях; а также относительно лиц, поддерживающих тяжущиеся стороны, взяточников, присяж­ных, которые берут с тяжущихся взятки и вознаграждения, благода­ря чему в нарушение всех законов населению ежедневно наносятся тяжелые убытки и ущерб, и нарушается общее право.

И все те, кто будет уличен в подобных злоупотреблениях, должны быть наказаны в соответствии с разумом и законом как по жалобам, возбужденным нами, так и по частным жалобам. И мы обязали наших канцлера и казначея выслушивать жалобы на подобные злоупотреб­ления от всех тех, кто пожелает пожаловаться и заботиться о скорей­шем пресечении этих злоупотреблений.

Поэтому мы Вам приказываем широко опубликовать вышеизло­женные статьи и постановления в нашем городе (или в том месте,

549

которое Вы сочтете наиболее удобным в Вашем округе), чтобы те, кто испытывает вышеперечисленные тяготы, могли добиваться их пресечения согласно вышеуказанному ордонансу; и чтобы наш народ мог знать наши намерения и желания в этом отношении и наше стремление к тому, чтобы право оказывалось всем нашим подданным как бедным, так и богатым; и чтобы нарушители (законов) обузды­вались бы и подвергались наказанию»¹.

Следующая волна преобразований права началась в эпоху Рефор­мации. Ее первым актом стал Акт о верховенстве, изданный королем Генрихом VIII в 1534 г. с целью расторгнуть узы католической церкви. Его принятие было обосновано необходимостью «усилить достоинство Христианской религии в Английском королевстве, подавить и иско­ренить все ошибки, ереси и другие ненормальные явления и злоупо­требления». А средством решения этой задачи стало провозглашение короля и его наследников «единственным верховным главой на земле Церкви Англии, именуемой Англиканской Церковью». Королю пере­давались не только указанный титул, но и «все звания и знаки отличия, преимущества, юрисдикции, привилегии, власть, иммунитеты, дохо­ды и предметы, принадлежащие и имеющие отношение к званию верховного главы указанной Церкви»².

Аналогичный Акт о верховенстве был принят в 1558 г. королевой Елизаветой 1, и он до сих пор остается в силе³.

Самые яркие страницы английского статутного права были напи­саны во время Английской революции 1640-1660 гг., что подтверж­дают даже названия актов, отражавших не только ход яростной борь­бы, но и новые начала права: «Петиция О корне и ветвях» от 11 декабря 1640 г., «Великая Ремонстрация и сопровождающая ее Петиция Па­латы общин» от 1 декабря 1641 г., Девятнадцать предложений, послан­ных двумя палатами Парламента Королю в Йорке» от 3 июня 1642 г., «Торжественный союз и соглашение» от 25 сентября 1643 г., «Согла­шение Народа Англии и местностей, в нее входящих, для утверждения прочного мира, основанного на общем праве, свободе и обшей для всех безопасности» от 15 января 1649 г., «Акт Об объявлении Англии Общим достоянием (Commonwealth)» от 19 мая 1649 г., «Орудие управ­ления» от 16 декабря 1653 г. и т.д.⁴

¹ Восточная литература. Средневековые исторические источники Востока и Запа­да //<http://www.vostIit.info/Texts/Dokumenty/Engl/XIV/Postanovlenija_p_sudacli/ text.phtm>.

² <http://www.britainexpress.com/History/tudor/supreniacy-henry-text.htm>.

³ См.: <http://www.statutelaw.gov.uk/content.aspx7acuveTex!DocId= 1518143>.

⁴ См.: The Constitutional Documents of the Puritan Revolution. 1625-1660. Selected and Edited by S.R. Gardiner. Oxford, 1906.

Изменились содержание, форма, стиль изложения законодатель­ных норм. Они стали образными, яркими и вместе с тем властными. Так проявляла себя поэзия новой впервые пробужденной стихии, когда творцом истории стал сам народ.

Особой страстью отличались акты 1649 г., самого драматичного в истории английской революции.

Одним из первых его актов (4 января) стало объявление Палаты общин верховной властью в Англии:

«Общины Англии, заседающие в Парламенте:

1. Объявляют, что народ, живущий по заветам Бога, является ис­точником всей власти.

2. И также объявляют, что Общины Англии, заседающие в Парла­менте, избранные и представляющие народ, являются высшей властью в государстве»¹.

С этого момента законодательные акты отличает особая, неви­данная до тех пор сила вдохновения. Палата общин не только вершит судьбы Королевства, она несет ответственность за каждый свой шаг перед собственным народом и Богом. По этой причине в ее актах так много строк посвящено обоснованию принятых решений. Поэтому в их текстах закреплено так много общих принципов, устремленных в будущее, и так много норм, обращенных не только к разуму, но и к чувствам.

Примером тому может служить Акт об уничтожении должности (office) Короля от 17 марта 1649 г.:

«Принимая во внимание следующее, установленное и доказанное опытом, а именно:

что должность Короля в этой стране и Ирландии и принадлеж­ность королевских полномочий какому-либо одному лицу бесполез­ны, тягостны и опасны для свободы, общественной безопасности и публичного интереса народа;

и что в отношении большей части этого народа королевские пол­номочия и прерогативы были использованы для притеснения, разо­рения и обращения в рабство подданных;

и что каждое лицо, обладающее такими полномочиями, стремит­ся обычно и в силу естественного порядка вещей посягнуть на закон­ную свободу и вольности народа и старается поставить свою волю и власть выше законов, чтобы можно было поработить для себя ука­занные выше королевства;

The Constitutional Documents of the Puritan Revolution. 1625—1660. Op. cit.; Конституции и законодательные акты буржуазных государств. XVII— XIX вв. / под ред. П.Н. Галанзы. Сост. Н.Н. Блохин. М., 1957. С. 71.

551

постановляется и объявляется настоящим Парламентом и его властью, что должность Короля этого государства отныне не должна принадлежать какому-либо одному лицу и что никакое лицо не долж­но и не может иметь либо притязать на трон, титул, сан, власть или полномочия Короля или Принца Уэльского указанных выше коро­левств и владений или какой-либо их части, вне зависимости от того, что было ранее установлено законами, статутами, традициями или обычаями...»¹

После казни Короля Карла I (30 января 1649 г.) перед Англией открылось новое будущее, основные черты которого закрепил Акт Об объявлении Англии Общим достоянием от 19 мая 1649 г.:

«Провозглашено и установлено настоящим Парламентом и его властью, что народ Англии и всех принадлежащих ему владений и территорий становится и будет в будущем Общим достоянием и Сво­бодным Государством, так как это установлено, совершено и под­тверждено настоящим Актом, и что отныне он будет управляться как Общее достояние и Свободное Государство верховной властью этой нации — представителями народа в Парламенте, а также теми назна­ченными ими и подчиненными им должностными лицами и минис­трами, во благо народа и без какого-либо Короля и Палаты лордов»².

Впрочем, век свободы в Англии оказался недолгим. Через несколь­ко лет вся власть была передана Оливеру Кромвелю, который соглас­но Орудию управления 1653 г. принял титул Лорда Защитника (Lord Protector) Англии, Шотландии и Ирландии. Его правление было еди­новластным и деспотичным: Парламент был разогнан, суды — по­ставлены под контроль высшего командования республиканской ар­мии, а население — лишено многих прав и свобод.

В условиях диктатуры О. Кромвеля законодательные акты вновь становятся серыми, обезличенными, лишенными вдохновения. В них царит иной дух — лести и страха перед властью. Ярким образцом тому может служить «Смиренное прошение и совет» — акт Парламента от 25 мая 1657 г., который заменил предшествующие конституционные акты Англии — Орудие управления 1653 г. и Конституционный билль Первого Парламента Лорда Защитника от 11 ноября 1654 - 20 января 1655 гг.

Устои Республики были разрушены, и после смерти О. Кромвеля (1658 г.) она через два года прекратила свое существование.

¹ The Constitutional Documents of the Puritan Revolution. 1625—1660. P. 384—386: Конституции и законодательные акты буржуазных государств. XVII-XIX вв. С. 75, 76.

² Constitutional Documents of the Puritan Revolution. 1625-1660. P. 388.

Но полностью осуществить реставрацию старого правопорядка династия Стюартов так и не смогла. А вскоре она лишилась власти в результате «славной» и бескровной революции 1688 г. Парламент на время вновь стал верховной властью страны, передав трон новой ди­настии и установив в Билле о правах 1689 г. основы нового конститу­ционного строя Англии.

В Билле о правах 1689 г. многое вызывает удивление — новизна содержания, стройность структурного построения, точность и вместе с тем образность языка и общий лиричный стиль изложения.

В первой его части изложены те обстоятельства, которые привели к отрешению от власти Якова II. И, как зеркальное их отражение, в следующей части закреплены нормы, которые не допускают в будущем каждое из перечисленных нарушений:

«И посему названные Лорды Духовного и Светского звания и Об­щины, по праву, утвержденному соответствующими грамотами, и в силу избрания собравшиеся ныне в качестве полного и свободного представительства этого народа, обсудив самым серьезным образом наилучшие средства для достижения выше указанных целей, прежде всего (как это делали в подобных случаях обычно их предки) восста­навливают и подтверждают свои древние права и вольности, заявляя:

Что притязание на власть приостанавливать законы или исполне­ние законов королевским повелением, без согласия Парламента, не­законно;

Что притязание на власть освобождать от ответственности по за­кону или от исполнения законов королевским повелением так, как это происходило и осуществлялось ранее, незаконно;

Что учреждение существовавшего прежде суда уполномоченных по церковным делам и любых других подобных учреждений и судов по­добного рода незаконно и пагубно;

Что взимание сборов в пользу и для нужд Короны по собственному решению, без согласия Парламента либо на более длительное время или иным образом, чем это установлено Парламентом, незаконно;

Что подданные имеют право подавать петиции Королю и что лю­бые обвинения и преследования лиц, подавших такие петиции, неза­конны;

Что набор или содержание постоянного войска в пределах Коро­левства в мирное время, иначе как с согласия Парламента, противо­речит закону;

Что подданные протестантского исповедания могут иметь оружие Для собственной защиты, соответствующее существующим обстоя­тельствам и разрешенное законом;

553

Что выборы членов Парламента должны быть свободными;

Что свобода слова, дебатов и процедур в Парламенте освобождает от ответственности либо допросов в каких-либо судах или иных местах, кроме Парламента;

Что не допускаются ни требование чрезмерных залогов, ни нало­жение чрезмерных штрафов, ни применение жестоких либо необыч­ных наказаний;

Что присяжные должны надлежащим образом призываться к ис­полнению и освобождаться от исполнения обязанностей присяжных и что присяжными по делам об измене должны быть свободные зем­левладельцы;

Что любые решения и намерения применить штрафы и конфиска­ции до осуждения отдельных лиц незаконны и недействительны;

И что для пресечения любых злоупотреблений, и для изменения, укрепления и сохранения законов Парламент должен часто созы­ваться.

И они заявляют, требуют и настаивают, чтобы все эти условия и каждое из них в отдельности соблюдались, как их несомненные права и свободы'...

В Билле о правах значительное место уделено описанию порядка вступления на престол Вильгельма и Марии Оранских. При этом не­редко оно становится лиричным, приобретая ту легкость языка, кото­рая была присуща драматургии той эпохи. Под стать ей были и те де­корации, которые описаны в Билле о правах:

«Названные Лорды Духовного и Светского звания и Общины, собравшиеся в Вестминстере, постановляют, что Вильгельм и Мария, принц и принцесса Оранские, признаются и объявляются Королем и Королевой Англии, Франции и Ирландии и принадлежащих им вла­дений, так, чтобы корона и королевский сан означенных королевств и владений принадлежали пожизненно упомянутым принцу и прин­цессе и тому из них, кто переживет другого».

Билль о правах использовал многие приемы драматургии, описывая торжественно не только дальнейший ход событий, но и счастливый, как в волшебной сказке, конец:

«После чего их Величества приняли корону и королевский сан Королевств Англии, Франции и Ирландии и принадлежащих им вла­дений, согласно решению и желанию означенных Лордов и Общин, высказанным в выше приведенном заявлении.

¹ Конституции и законодательные акты буржуазных государств. XVI I—XIX вв. С. 126­

133; The Avalon Project at Yale Law School. Documents in Law, History and Diplomacy// <http://www.yale.edu/lawweb/avalon/england.htm>.

554

И затем их Величества соизволили, чтобы означенные Лорды Ду­ховного и Светского звания и Общины, составляющие две палаты Парламента, продолжали заседать и, совместно с их королевскими Величествами, приняли действенные меры для утверждения веры, законов и вольностей этого Королевства, — так, чтобы они на будущее время не подвергались снова опасности ниспровержения; на что оз­наченные Лорды Духовного и Светского звания и Общины изъявили согласие и приступили к делу согласно вышесказанному...»¹

Билль о правах 1688 г. сыграл большую роль в конституционной истории не только Англии, но и многих других государств. Так, аме­риканские колонисты отстаивали свои права и свободы, а в дальней­шем вели борьбу за независимость, ссылаясь на Билль о правах. Мно­гие его нормы вошли в тексты первых конституций американских штатов и Конституции США. Он и сейчас сохраняет свою силу, оста­ваясь одной из наиболее прочных основ неписаной британской кон­ституции.

§ 5. Основные черты и особенности общего права

В результате сплава указанных сил — судебной практики, доктрин, народного духа и законотворчества — сформировалась особая тради­ция общего права, которая из Англии была перенесена во многие части света, в основном в бывшие английские колонии: США, Кана­ду, Австралию, Новую Зеландию, Ирландию и некоторые другие.

Между этими странами много различий. США, Канада, Австралия относятся к числу самых крупных государств мира. Ирландия и Но­вая Зеландия им заметно уступают по территории и численности населения.

Соединенные Штаты, Канада, Австралия имеют федеративную форму государственного устройства. Ирландия и Новая Зеландия являются унитарными государствами. Унитарное устройство с авто­номными образованиями сложилось в Великобритании.

Соединенные Штаты полностью разрушили связи с бывшей мет­рополией. Из британского Содружества наций в 1949 г. вышла Ир­ландия. В настоящее время в ее составе остаются Австралия, Новая Зеландия, Канада, а также многие островные государства Карибско­го бассейна.

Конституции и законодательные акты буржуазных государств. XVU-XIX вв. С. 126—

■ 133;

555

В Австралии, Ирландии, Канаде, США действуют конституции. В Великобритании и Новой Зеландии ее нет.

В странах, придерживающихся традиции общего права, различны не только роль законодательства, но и тенденции его развития. Так, в Соединенных Штатах и Канаде все более отчетливо прослежива­ется тенденция к кодификации, тогда как в Великобритании и Ир­ландии идеи кодификации в основном отвергаются.

В правовых системах США, Канады, Великобритании традици­онные источники права — судебные прецеденты и законы — стре­мительно вытесняются ведомственными актами (актами делегиро­ванного законодательства), тогда как в Ирландии и Новой Зеландии они сохраняют большую роль.

Право Великобритании и Ирландии в последние годы развивает­ся во многом под воздействием внешних факторов, формирующих­ся в рамках Европейского Союза. Подобного воздействия другие страны общего права не испытывают.

И тем не менее при всех различиях правовые системы этих госу­дарств многое объединяет.

Для каждой из них характерно наличие двух основных подсис­тем: статутного права и общего права. И каждой из них отведена особая и далеко не однозначная роль.

В настоящее время во всех странах, относящихся к семье общего права, основное место в правовом регулировании отведено статут­ному праву. Это обусловлено не только «массивностью» его свода, который включает в себя конституции (в тех странах, где они есть), статуты и акты делегированного законодательства — правила и ор­донансы, изданные органами исполнительной и судебной власти¹, а также местными органами власти. Существенную роль играет харак­тер статутного права. В нем видят инструмент для регулирования определенных общественных отношений (в частности, бюджетных, налоговых, природно-ресурсных, уголовно-правовых), а также для проведения необходимых реформ, которые не могут быть осуществле­ны в рамках традиционного общего права.

Источники статутного права, как правило, не разделяются по отраслям права. Основное деление — по институтам. Вместе с тем они образуют единую систему строгой иерархической соподчинен- ности, которая упорядочивается судебным надзором. В ходе обычной правоприменительной деятельности суды определяют меру соответ­ствия между источниками права, отказывая в признании тем из них,

¹ Во многих странах общего права верховным судам делегируется право принятия процессуальных нормативных правовых актов.

которые нарушают требования акта, наделенного большей юриди­ческой силой.

Общее право — это право судебной практики, и как таковое оно включает в себя не только систему созданных судами правовых норм, институтов и категорий (структурный элемент правового регулиро­вания), но и своеобразный механизм правоприменения, в рамках которого суды разрешают споры, опираясь на цели и принципы, приемы и методы правового регулирования, выработанные в ходе развития общего права (функциональный элемент правового регули­рования).

Значение указанных сторон общего права как правовой подсис­темы неоднозначно, равно как неоднородны формы их воздействия на статутное право. Развитие законодательства неизбежно сужает сферу применения «традиционного» общего права, его видимой части, отраженной в прецедентах, закрепляющих собственно нормы общего права. Но полной замены при этом не происходит. Не изменяется и характер правовой системы.

В связи с этим необходимо отметить два обстоятельства. Первое: статутное право развивается в рамках юридической техники, конструкций и категорий общего права. Второе: судебным решени­ям, вынесенным на основе конституционных и законодательных норм, придается та же прецедентная форма, что и собственно нормам общего права. Их нормативная сила выражена в принципе «stare decisis», требующем следовать ранее вынесенным решениям при разрешении сходных или аналогичных судебных дел.

В процессе правоприменения происходит «поглощение» статут­ного права общим (в данном контексте — судейским) правом. Кон­ституционные и законодательные нормы подменяются прецеден­тами, ориентированными на разрешение конкретных споров и дел. В известной книге Р. Давида это явление описано так: «Нормы, выработанные законодателем, как бы многочисленны они ни были, несколько смущают юристов, которые не считают их нормальным типом норм права; эти нормы по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие»¹. Подоб­ное «поглощение» происходит не только в американском, но и в британском, и австралийском и канадаском праве.

И повсеместно оно ведет к девальвации нормы, сформулирован­ной законодателем, ибо судьбу ее определяет судебная практика.

¹ Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 342.

557

Нормативно значимым признается только то толкование, которое дали судьи, несмотря на то, что нормы статутного права подлежат применению и нередко порождают правовые отношения задолго до того, как выработано особое прецедентное право толкования кон­ституционных и законодательных норм.

В структуре источников права штатов прецеденты, закрепляющие собственно нормы общего права, следуют за законами и актами де­легированного законодательства. Иное место занимают прецеденты толкования конституционных и законодательных норм. Они как бы поставлены в один ряд с теми источниками права, которые служили основой для их создания. За ними признается значение норматив­ного толкования, изменить которое вне рамок судебной практики можно только путем формального изменения текстов конституций и законодательных актов.

Отмеченные особенности были впервые раскрыты известным американским теоретиком права Ч. Греем, наблюдения которого не утратили актуальности и в наши дни: «Иногда утверждалось, что право состоит из двух частей — законодательного и судейского пра­ва, но в действительности все право — это право, созданное судьями. Форма, в которой статут как эталон поведения влияет на общество, есть не что иное, как то толкование, которое дали статутам суды. Суды дают жизнь мертвым словам статута»¹.

Впрочем, в этих словах есть известное преувеличение. Преце­дентное, или казуальное, право представляет собой только часть правовой материи. Многие нормы конституций и статутов, не гово­ря уже о большей части подзаконных актов, действуют, не подпадая под воздействие судебной практики как в силу отказа судов от рас­смотрения так называемых политических вопросов, так и по причи­не отсутствия предмета спора, в котором затрагивались бы призна­ваемые судами права и интересы личности.

Выше мы отметили, что юристы в странах общего права пред­почитают не ссылаться на нормы статутного права. И дело не только в том, что согласно общепризнанной доктрине они должны быть включены в структуру права только в форме, опосредствованной судебной практикой. Существенно и то обстоятельство, что в про­цессе толкования суды вовсе не чувствуют себя скованными волей законодателя, нередко отступают от очевидного и на первый взгляд бесспорного значения конституционных и законодательных норм.

Подобная система судейского усмотрения объясняется независи­мостью судов в системе разделенных властей, а также тем, что перед

' Gray J.C. The Nature and Sources of Law. Boston, 1963. P. 125.

судебной практикой поставлена задача приспособления конститу­ционных и законодательных норм к уже действующим и эффектив­ным с точки зрения правящих сил социальным установкам и меха­низмам: обычаям и традициям, нормам религии, этики и морали.

И здесь мы подходим к следующей черте, которая отделяет рома­но-германское право от общего права. В системе общего права тра­диции и обычаи, нормы религии, морали и этики непосредственно вплетены судебной практикой через прецеденты, закрепляющие собственно нормы общего права, в единую структуру правового ре­гулирования.

Суды черпают или «обнаруживают» их в социальной действитель­ности. Естественно, осуществляется отбор. Правовая сила призна­ется лишь за теми социальными нормами, которые отвечают потреб­ностям общества и не противоречат интересам правящих сил. Одной из важнейших гарантий в этом случае служит древний английский институт суда присяжных, призванный скорректировать жесткие установления юридических норм. Суд присяжных выносит вердикт: виновен или невиновен, должен или не должен нести ответствен­ность тот, кто привлечен по суду.

Второе основополагающее отличие состоит в том, что через суды происходит взаимодействие статутного и общего права, в процессе которого нормы статутного права в их прецедентной форме сближа­ются с нормами общего права.

При этом отметим, что при толковании конституционных и за­конодательных норм осуществляется опосредованная судебной прак­тикой связь между государством и обществом. В этом, если абстра­гироваться от политических оценок, следует признать достаточно действенный инструмент правового регулирования.

Государство в Западной Европе на Британских островах. Терри­тория 244,1 тыс. кв. км. Население 60,8 млн чел. Столица — город Лондон. Государственный язык — английский. Официальная рели­гия — протестантизм.

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

§ 1. Государственное устройство

Форма правления

Эволюция развития монархии от абсолютной до парламентарной в ее современном виде происходила на протяжении нескольких веков и определялась компромиссами, достигнутыми в ходе постоянной борьбы различных политических групп. В настоящее время британ­ская форма правления представляет собой парламентарную монар­хию, а государственный режим — систему кабинета или министери­ализм. В то же время сохраняются отдельные архаичные институты, отдельные из которых практически стали недействующими, напри­мер, право абсолютного вето монарха, которое не используется уже около 300 лет. С определенными оговорками можно сказать, что в Великобритании действует система разделения властей. Конститу­ционные реформы последних десятилетий были направлены на до­стижение более четкого разделения трех ветвей власти. Реформа Палаты лордов, которая утратила судебные полномочия, изменение статуса Лорда-канцлера, реформирование судебной системы свиде­тельствуют о том, что Великобритания постепенно освобождается от архаических правовых институтов.

Монарх может быть представлен Королем или Королевой (в на­стоящее время царствует, как известно, Королева Елизавета II). Он формально выступает как источник суверенной власти и обладает всей ее полнотой. Современная форма британской монархии явля­

560

ется результатом постепенной эволюции от абсолютной монархии к ограниченной конституционной. Процесс преобразования монархии в парламентскую происходил путем постепенного «вытеснения» мо­нарха из конституционных сфер законодательной, а затем и испол­нительной власти и замещения его полномочий полномочиями пар­ламентских или подконтрольных парламенту институтов. В резуль­тате длительной исторической эволюции сформировался институт парламентарной монархии в его современном виде со сложившими­ся отношениями между Королевой, парламентом и правительством.

Британская монархия является наследственной в силу историче­ски сложившейся процедуры перехода королевской власти. Порядок престолонаследия основан на наследственном династическом прин­ципе и определяется в соответствии с Актом о престолонаследии 1701 г. В стране действует кастильская система, согласно которой трон переходит к старшему сыну умершего монарха, а при отсутствии сыновей — к старшей дочери. Монарх должен быть протестантского вероисповедания и не вправе состоять в браке с лицом католической веры. Он имеет право отречься от престола в пользу своего близкого родственника, вследствие чего его потомки по прямой линии теряют право наследования трона. Подобное имело место, например, когда Эдуард VIII, желая жениться на разведенной американке Уоллис Симпсон, против чего возражала англиканская церковь, отказался от престола. По этой причине он был исключен из престолонаслед­ников и Корона была передана его брату Георгу VI. С согласия пар­ламента монарх может изменить порядок престолонаследия и сам установить, кто из его нисходящих будет наследовать трон.

Первым наследником престола считается старший сын царству­ющего монарха, носящий титул принца Уэльского. Младший или следующий по возрасту за первым наследником сын или старшая (единственная) дочь монарха может претендовать на трон, если пер­вый наследник не имеет детей. Если же имеет, то такое право при­надлежит старшему сыну или старшей дочери первого наследника. Супруг Короля (Королевы) не является монархом. Он носит титул Принца Эдинбургского. В британских официальных документах и в правовой доктрине институт монарха, как правило, обозначается термином «Корона».

Королевские полномочия либо проистекают из королевской пре­рогативы либо основываются на статутах. Полномочия, существу­ющие в форме прерогативы, имеют характер прирожденных исклю­чительных прав, не производных от законов парламента. Вместе с Тем их осуществление согласно британской конституционной до-

ктрине должно базироваться на законах, принятых парламентом, а также на конституционном обычае и прецедентах. Поскольку монарх является источником и носителем суверенной государственной влас­ти, управление государством осуществляется от его имени. Среди прерогативных полномочий монарха можно выделить его личные прерогативы, к которым относится право на личные атрибуты мо­наршей власти: трон, корону, мантию, скипетр, а также титул, в котором указываются владения монарха и подчеркивается боже­ственный характер происхождения его власти. Так, официальный титул царствующей Королевы представляет собой следующую фор­мулу: «Ее Величество милостью Божией Королева Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии и других под­властных ей государств и территорий, глава Содружества, защитни­ца веры». Личная прерогатива включает в себя также право на коро­левский двор и цивильный лист. Официальные расходы короны и королевского двора регулируются специальным законодательством. Ежегодно Королева представляет парламенту отчет о расходовании средств, выделенных на указанные цели. Личная прерогатива преду­сматривает освобождение от налогообложения, но в настоящее вре­мя Королева добровольно от него отказалась. Она платит налоги в обмен на увеличение статей ее расходов за счет средств, выделяемых по цивильному листу.

Неличные прерогативы монарха действуют, когда он осуществля­ет свои права в различных областях государственной жизни. Фор­мально монарху принадлежат весьма обширные полномочия в зако­нодательной, исполнительной и судебной сфере. Так, монарх счита­ется частью законодательного органа (согласно официально принятой формуле парламент состоит из монарха и двух палат), со­зывает парламент на очередные и внеочередные сессии и распускает его, открывает новую сессию парламента тронной речью на совмест­ном заседании его палат, дает санкцию на промульгацию законов. Королева имеет также право абсолютного вето в отношении законов, одобренных обеими палатами парламента, однако это право не ис­пользовалось с 1707 г.

Значительный объем полномочий формально принадлежит мо­нарху в осуществлении исполнительной власти, поскольку он явля­ется ее главой. Исторически британский Кабинет возник как коми­тет Тайного Совета монарха — его совещательного органа по наибо­лее важным вопросам правления. В настоящее время прерогативой монарха является назначение Премьер-министра и членов Кабинета и правительства, членов Тайного Совета, многих высших должност-

562

ныхлиц государства — служащих дипломатического корпуса, судей, руководящего состава Вооруженных сил, церковных сановников. Как глава государства Королева представляет страну в международ­ных отношениях, заключает и ратифицирует международные дого­воры, объявляет войну и заключает мир. Кроме того, Королева воз­главляет Содружество, включающее более 50 государств, сохраняю­щих с бывшей метрополией экономико-правовые отношения, основанные на разном объеме связей. Часть из этих государств, в том числе Канада, Австралия, Новая Зеландия и другие, остаются доми­нионами, признающими Елизавету II главой государства и имеющи­ми генерал-губернаторов, представляющих ее на их территории и действующих от ее имени.

Монарху принадлежит право пожалования наград, титулов и по­четных званий, а также право амнистии и помилования. Кроме того, монарх возглавляет Вооруженные силы (королевские военно-мор­ские, военно-воздушные и сухопутные силы), назначает их высших должностных лиц, присваивает воинские звания и награждает зна­ками отличия. Наконец, Королева является главой англиканской церкви и в этом качестве назначает по совету Премьер-министра высших церковных иерархов — архиепископов и епископов, список кандидатур которых представляется Комиссией по делам церкви. Монарх возглавляет церковь номинально, фактическим ее главой является Архиепископ Кентерберийский.

ч Следует отметить, что на практике большая часть исполнительных полномочий Короны в силу обычного права (конституционных со­глашений) осуществляется правительством, о чем будет сказано ниже.

Институт монархии сохраняется в Великобритании как символ единства нации, преемственности в ее развитии, как гарант стабиль­ности общества. Это обеспечивается политическим нейтралитетом монарха, который не может состоять в какой-либо партии, его ин­формированность в вопросах управления и компетентность, которая является результатом его подготовки с юных лет к будущей деятель­ности на благо страны. Многочисленные опросы населения свиде­тельствуют о положительном отношении британских граждан к это­му институту.

• Парламент. Законодательная власть принадлежит двухпалатному Парламенту, состоящему из Палаты общин и Палаты лордов. Основ­ные функции парламента — это представительство граждан путем Принятия законов, в том числе определяющих бюджет; контроль над Деятельностью правительства.

563

Нижняя палата парламента — Палата общин — играет основную роль в осуществлении традиционных функций парламента. Срок ее полномочий — пять лет. Нередко палата распускается досрочно. Существует несколько способов роспуска палаты: роспуск в резуль­тате поражения правительства по какому-либо вопросу; роспуск в целях получения одобрения политики правительства избирателями, если правительство предлагает меры, противоречащие предвыборной программе соответствующей партии; роспуск в удобный для правя­щей партии момент в целях получения большинства на внеочередных выборах. Палата может принять решение о самороспуске, а также вправе издать закон о продлении срока своих полномочий, однако на практике такие случаи чрезвычайно редки.

В настоящее время численный состав палаты составляет 650 депу­татов. Число членов палаты определяется в зависимости от числа избирательных округов. Членом палаты может стать лицо, достигшее 18-летнего возраста, являющееся британским гражданином, гражда­нином Ирландской Республики или гражданином Содружества при условии отсутствия оснований для дисквалификации. Возрастной ценз снижен с 21 года в соответствии с Законом об организации про­ведения выборов 2006 г. Не имеют права быть избранными не восста­новленные в правах в соответствии с судебной процедурой банкроты. Дисквалификация священнослужителей и пэров, действовавшая ра­нее, отменена Законом о палате общин 2001 г. Однако исключение из этого правила действует в отношении светских и духовных лордов, являющихся членами верхней палаты парламента. Кроме того, Закон об организации проведения выборов 2006 г. установил ограничение права на выдвижение кандидатом в Палату общин для граждан Со­дружества, не имеющих жилища или разрешения на постоянное про­живание в Соединенном Королевстве.

Помимо установленных ограничений в отношении определенных категорий лиц, занимающих определенные должности, действует принцип неизбираемости. Несовместимость мандата парламентария с замещением определенных должностей определена путем законо­дательного закрепления их перечня. Так, не могут быть избраны в парламент профессиональные оплачиваемые судьи; военнослужа­щие, проходящие действительную военную службу; гражданские служащие; полицейские; члены государственных органов, назнача­емых Короной; члены иностранных легислатур. Круг должностей, не совместимых с парламентским мандатом, определяется исходя из того, что пребывание на определенных государственных должностях предполагает политическую нейтральность и беспристрастность, в

564

то время как основная обязанность депутата состоит в обеспечении определенных политических интересов. Члены парламента обладают парламентским иммунитетом и индемнитетом, правда, с определен­ными ограничениями. Они могут быть лишены депутатских полно­мочий решением палаты. Депутаты получают жалованье, а также возмещение их транспортных, канцелярских, почтовых расходов.

В последние годы в британском обществе развивается тенденция установления более жесткого контроля за соблюдением норм парла­ментской этики в деятельности членов парламента, а также за их доходами и расходами. В 2009 г. был принят Закон о парламентских стандартах, предусмотревший создание Независимого органа по парламентским стандартам, в функции которого входит осуществле­ние контроля за расходами и ведение Реестра финансовых интересов депутатов. Законом также установлена необходимость принятия Ко­декса поведения, касающегося финансовых интересов членов пар­ламента. Указанный акт учредил должность парламентского Упол­номоченного по расследованию, назначаемого на срок до пяти лет монархом по рекомендации Палаты общин после прохождения кон­курса. В его задачи входит обеспечение соблюдения правил возме­щения парламентских расходов, включая выявление нарушений при оформлении требований о возмещении расходов. Кроме того, на Уполномоченного возложена обязанность следить за соблюдением норм упомянутого кодекса поведения.

В современных условиях парламент действует на основе двух уравновешивающих друг друга начал. С одной стороны, это доктри­нальный принцип парламентского верховенства и ответственного правления, с другой — сложившаяся практика двухпартийной сис­темы и обусловленный ею государственный режим министериализ­ма. Работа парламента в условиях действия указанных факторов обеспечивает сбалансированное сочетание демократии и рациональ­ного управления делами государства и общества.

В Великобритании долгие годы действовал обычай, согласно ко­торому созыв и роспуск парламента, а также назначение выборов, являющиеся королевской прерогативой, де факто осуществлялись Монархом по предложению Премьер-министра путем издания коро­левской прокламации. Законодательные новеллы в этой области были внесены Законом о фиксированном сроке полномочий парла­мента 2011 г. Этот акт впервые в истории британского парламента­ризма законодательно установил фиксированную дату проведения очередных парламентских выборов и условия досрочного роспуска парламента.

565

В соответствии с Законом такие выборы должны проводиться в первый четверг мая каждые пять лет начиная с 7 мая 2015 г. Премьер- министр имеет право перенести дату выборов на срок до двух меся­цев. Очередной роспуск парламента должен осуществляться за 17 ра­бочих дней до даты очередных парламентских выборов.

Что касается досрочного роспуска, то разд. 2 предусматривает два условия проведения досрочных общих выборов, назначаемых до истечения пятилетнего периода:

1. если Палата общин принимает вотум недоверия правительству при условии, что в течение двух недель не будет принята резолюция о доверии;

2. если Палата общин при поддержке двух третей ее членов при­нимает решение о необходимости проведения досрочных общих парламентских выборов.

При любой из этих ситуаций монарх по рекомендации Премьер- министра назначает дату новых выборов путем издания проклама­ции. Как и в случае очередных выборов, парламент распускается за 17 рабочих дней до соответствующей даты. Кроме того, монарх вправе издать прокламацию о созыве нового парламента, которой может назначить день первого заседания вновь избранного парла­мента.

Указанный Закон отменил ссылки на королевскую прерогативу роспуска парламента, содержащиеся в Законе 1715 г. о семилетием сроке парламента, а также в иных актах. Вместе с тем отмечено, что положения Закона 2011 г. не затрагивают королевскую прерогативу, позволяющую назначать перерыв в работе парламента.

Заседания парламента нового созыва открываются тронной речью монарха. Принятие законов является главной областью деятельности британского парламента. Право каждой из палат в этой сфере регу­лируется законами о парламенте 1911 и 1949 гг. За исключениями, предусмотренными этими законами, все законопроекты должны быть одобрены обеими палатами. Палата лордов имеет право отла­гательного вето, которое может быть преодолено нижней палатой путем повторного голосования. Любой нефинансовый законопроект может быть внесен в любую из палат. Финансовые законопроекты могут вноситься исключительно в Палату общин. Особенностью принятия финансовых законопроектов является то, что правом их внесения обладают только члены правительства, а также то, что Па­лата лордов обладает правом отлагательного вето на срок не более одного месяца. После одобрения законопроекта обеими палатами он направляется монарху для получения королевской санкции.

В соответствии с Законом о толковании (интерпретации) 1889 г. законопроекты делятся на две категории: публичные и частные. Пуб­личные билли подразделяются на общие, имеющие общегосудар­ственное значение; местные, касающиеся определенной территории; и персональные, регулирующие статус каких-либо объединений. Основной массой общих публичных законопроектов являются пра­вительственные. Частные билли касаются интересов отдельного лица либо учреждения. Все наиболее важные законопроекты исходят, как правило, от Палаты общин, а наиболее сложные с юридической точки зрения — от Палаты лордов. Кворум для принятия законов в Палате лордов составляет 30, а в Палате общин — 40 членов.

Для британского парламента характерно активное делегирование законодательных полномочий органам исполнительной власти. Пар­ламент вправе делегировать полномочия широкому кругу субъектов. Законодательные полномочия могут быть переданы правительству в лице государственных секретарей и министров, которые в свою оче­редь в определенных случаях наделяются правом субделегирования уполномоченным должностным лицам публичных корпораций, ис­полнительных агентств, органов местного управления и самоуправ­ления. Делегирование осуществляется в каждом конкретном случае специальным законом, в котором указывается предмет и объем де­легирования, а также его сроки.

Закон о статутных инструментах 1946 г. и Закон о законодательной и регулятивной реформе 2006 г. предусматривают несколько форм контроля парламента за делегированным законодательством в виде определенного порядка его действий в отношении того или иного закона вторичного законодательства. Самой простой является такая форма контроля, при которой закон делегированного законодатель­ства вступает в силу немедленно после его принятия и просто пред­ставляется парламенту, который не должен предпринимать какие- либо действия в этой связи. Более сложные формы требуют от парла­мента предварительного или последующего одобрения или неодобрения в установленной законом форме. Так, например, закон Делегированного законодательства может вступать в силу сразу после издания, однако в течение 40 дней любой член парламента вправе предложить его отмену. Если по этому предложению произошло положительное голосование, закон перестает действовать. Закон мо­жет также вступать в силу после окончания срока, установленного для его возможного аннулирования. Позитивная форма санкционирова­ния закона парламентом предполагает обязательное одобрение в уста­новленном законом порядке до или после его вступления в силу.

Форма парламентского контроля над делегированным законодатель­ством указывается в делегирующем законе. Законом о законодатель­ной и регулятивной реформе 2006 г. предусмотрена двухступенчатая форма утверждения для случаев, когда министр Короны уполномочен осуществлять правовое регулирование, направленное на уменьшение или отмену какого-либо налагаемого законом бремени либо в целях развития таких принципов публичного управления, как транспарен­тность, ответственность, соразмерность, обоснованность. Проект такого закона должен пройти согласование в палатах дважды. Первый раз в течение 60 дней после передачи проекта в палаты он может быть одобрен или отклонен с одновременным представлением замечаний парламентских комитетов, которые министр вправе учесть при дора­ботке проекта. Затем проект повторно направляется на утверждение палат, после которого он вступает в силу.

Контроль парламента за делегированным законодательством яв­ляется формой его контроля над исполнительной властью. Контроль­ные полномочия парламента в отношении правительства осуще­ствляются и в иных формах.

Прежде всего, следует отметить коллективную политическую от­ветственность правительства перед парламентом, вытекающую из парламентской формы правления. Принцип парламентской ответ­ственности подразумевает «ответственное правление» правительства, сформированного из числа членов парламента, а также обязанность его ухода в отставку в случае вотума недоверия или резолюции пори­цания, вынесенных парламентом. Хотя формально парламент не участвует ни в формировании правительства, ни в назначении Пре­мьер-министра, на практике монарх может назначить таковым толь­ко члена той партии, которая имеет большинство в парламенте. Это соответствует конституционному обычаю, согласно которому Пре­мьер-министром становится лидер партии, получившей абсолютное большинство мандатов в Палате общин. Правительство формирует­ся партией большинства и лишь формально назначается главой го­сударства после консультаций с Премьером. На следующих этапах деятельности правительства Премьер-министр, пользующийся мол­чаливой поддержкой Палаты общин с того момента, как он присту­пил к исполнению своих обязанностей, располагает ею до тех пор, пока палата не проголосует против по какому-либо важному для правительства вопросу. Коллективная ответственность предполага­ет уход правительства во главе с Премьер-министром в отставку при вотуме недоверия, являющемся законом неодобрения палатой общей политики правительства. Кроме того, Палата общин может прого­

568

лосовать против политики в определенных областях или отдельных мер, предложенных правительством. В этом случае оппозицией пред­лагается резолюция порицания. Вотум недоверия рассматривается как отказ в доверии правительству, которое должно уйти в отставку. В ситуации поражения в Палате общин, за которой должна последо­вать отставка, правительство имеет право предложить монарху рас­пустить парламент и назначить новые выборы.

Важной формой парламентского контроля являются депутатские вопросы, представляющие собой способ критики политики прави­тельства. Министры отвечают на депутатские вопросы ежемесячно, а Премьер-министр — 1 раз в неделю. Трансляция «часа вопросов» позволяет привлечь к затронутым в них темам внимание широкой общественности. Письменные вопросы имеют другой статус. Ответы на них должны быть даны в установленные сроки (в течение семи дней) и опубликованы в официальных отчетах о парламентских де­батах. В Палате лордов ответ на письменный вопрос дается в течение двух недель. Предметная сфера вопросов к членам правительства ограничена. В частности, министры не обязаны отвечать на вопросы, касающиеся обороны и безопасности, коммерческой тайны, вопро­сы личного характера. Кроме того, министр имеет право не давать ответ, если затраты на его подготовку превышают определенную денежную сумму.

Другим видом контроля над правительством является такая про­цедурная форма, как предложение. В предложении формулируется позиция по определенному вопросу, которая в случае его принятия становится решением палаты. Процедура обсуждения предложений, в которой могут участвовать различные политические силы, включая оппозицию, дает возможность вынести на дискуссию наиболее ост­рые вопросы правительственной политики. Особый вид предложе­ний представляют собой те из них, которые затрагивают темы, име­ющие чрезвычайное общественное значение и требуют срочного рассмотрения.

Еще одной формой парламентского контроля являются парла­ментские расследования, осуществляемые через специализирован­ные парламентские комитеты, образуемые по отраслям и сферам Управления. Комитеты при проведении расследования уполномоче­ны истребовать необходимые документы и материалы, назначать экспертов, вызывать свидетелей, в том числе, должностных лиц ми­нистерств и ведомств, членов общественных организаций, полити­ческих деятелей. После всестороннего изучения вопроса соответству­ющий комитет составляет доклад, представляемый Палате.

569

Наконец, контроль парламента может осуществляться путем дея­тельности его специального должностного лица — Парламентского уполномоченного по делам администрации, назначаемого на долж­ность монархом по предложению Премьер-министра. Он наделен полномочиями по рассмотрению жалоб граждан на недостатки в деятельности органов государственного управления. По результатам проведенного им расследования соответствующих жалоб Уполномо­ченный составляет доклад, направляемый депутату, передавшему жалобу, а также главе ведомства и должностному лицу, действия ко­торого обжалованы. Депутат по результатам доклада обязан предпри­нять действия с целью устранения выявленных нарушений. В особо серьезных случаях представляется доклад парламенту.

Правительство. Организация центрального органа исполнитель­ной власти базируется на конституционном принципе ответствен­ного правления. Это означает, что правительство формируется пар­ламентским путем и несет ответственность перед парламентом. По­рядок формирования правительства основан на конституционном обычае. Новое правительство формируется после каждых парламент­ских выборов лидером партии, победившей на выборах, которого Королева в соответствии с конституционным обычаем должна на­значить Премьер-министром. Если ни одна из партий не получила абсолютного большинства, Королева проводит консультации с ли­дерами партий и только после этого назначает Премьер-министра. Согласно обычаю Премьер-министр носит титул первого лорда Каз­начейства, а с 1968 г. занимает и должность министра гражданской службы. Статус премьера характеризуется его неограниченными пол­номочиями в отношении руководства правительством, включая Ка­бинет, членов которого назначает монарх по его рекомендации.

Особенности правового статуса Премьер-министра определяют­ся тем, что эта должность возникла как результат конституционного соглашения. До настоящего времени его полномочия и фактическая роль определяются неписаным правом и зависят от многих полити­ческих обстоятельств. Хотя круг его обязанностей законодательно не определен, Премьер-министр играет ведущую роль в Кабинете и правительстве, осуществляя руководство их деятельностью, а также руководство основными министерствами и центральными ведом­ствами. Он является главным советником Королевы и выполняет представительские функции в международных отношениях. Пре­мьер-министр устанавливает круг вопросов, подлежащих рассмот­рению Кабинета и правительства, определяет их общую политиче­скую стратегию, руководит работой комитетов, дает рекомендации

монарху относительно состава Кабинета и формирует его, решает вопрос об увольнении министров и отставке правительства, направ­ляет правотворческую деятельность Кабинета.

Премьер-министр осуществляет ряд прерогатив монарха от его имени: назначает высших должностных лиц государства, созывает и распускает парламент, объявляет войну и заключает мир.

Правительство проводит внутреннюю и внешнюю политику государства, обеспечивает исполнение законов, принятых парла­ментом, руководит работой государственного аппарата, участвует в законотворческой деятельности. Именно правительство иници­ирует большую часть законопроектов. В состав правительства входит обычно около 100 членов. Британские министры делятся на министров Короны (старших) и государственных министров (младших). Все министры могут быть отнесены к четырем груп­пам. Во-первых, это государственные секретари и министры, возглавляющие отдельные министерства. Государственные секре­тари обычно руководят суперминистерствами, осуществляющими руководство несколькими отраслями государственного управле­ния. К ним относится, например, Департамент культуры, средств массовой информации и спорта, Департамент окружающей среды, продовольствия и развития сельских районов. Министры обычно руководят определенными сферами государственного управления (здравоохранение, транспорт, оборона, внутренние дела). В под­чинении государственных секретарей, как правило, находится несколько министров. Так, в первом из упомянутых департамен­тов, возглавляемом Государственным секретарем по делам куль­туры, средств массовой информации и спорта, под его руковод­ством работают министр спорта, министр по делам культуры и туризма, министр по вопросам СМИ.

Вторая группа членов правительства — это министры без портфе­ля и носители различных традиционных должностей: Лорд — Пред­седатель Совета, Лорд — хранитель печати, Генеральный атторней, Генеральный солиситор и др. Генеральный атторней и Генеральный солиситор имеют ранг членов правительства (но не Кабинета) и Тайного Совета и являются юридическими советниками Короны. К их обязанностям относится защита публичных интересов, консуль­тирование высших органов правительственной администрации по правовым вопросам, представительство интересов Короны в судах.

Третья группа — государственные министры, являющиеся замес­тителями государственных секретарей или министров, руководящих Департаментами либо крупными министерствами.

571

Четвертая группа — младшие министры или парламентские сек­ретари, в обязанности которых входит обеспечение связи министров с парламентом. Своеобразие высшего органа исполнительной влас­ти Великобритании состоит в том, что внутри правительства фор­мируется «мини-правительство» — Кабинет. Его состав определя­ется лично Премьер-министром и включает в себя около 20 наибо­лее важных и влиятельных членов правительства, в том числе Лорда-канцлера, одновременно являющегося Государственным сек­ретарем юстиции, Лорда — хранителя печати, Лорда — Президента Совета, Главного секретаря Казначейства, государственных секре­тарей иностранных и внутренних дел, обороны, по делам Северной Ирландии, Шотландии и Уэльса, а также глав наиболее важных ведомств. Члены правительства, не входящие в состав Кабинета, не имеют права без разрешения Премьер-министра участвовать в засе­даниях последнего, поскольку его деятельность имеет закрытый характер.

В дополнение к центральным министерствам и ведомствам, осу­ществляющим управление отраслевого и функционального харак­тера, в системе органов исполнительной власти широко использу­ются органы децентрализованной администрации. Развитие систе­мы высших органов исполнительной власти характеризуется, с одной стороны, сохранением стратегического управления через крупные функционально-отраслевые департаменты; с другой сто­роны, поощрением различных форм децентрализованного управле­ния, осуществляемых децентрализованными органами — публич­ными корпорациями, широкой сетью исполнительных агентств и внедепартаментских органов публичной администрации.

Старейшие из децентрализованных органов — публичные корпо­рации — появились уже в начале XX в. Они создавались для обеспе­чения определенного уровня автономии в той или иной сфере хозяй­ственного регулирования в национализированных отраслях британ­ской экономики. Исполнительные агентства стали распространенной формой децентрализованного управления с 80-х гг. XX в. Они были введены в действие как нижний эшелон управления в рамках мини­стерской системы, имеющий большую степень самостоятельности по сравнению со структурными подразделениями министерств (уп­равлениями, отделами). Разнообразие управленческих задач и спе­цифика определенных видов управленческой деятельности привели к возникновению и распространению значительного количества внеминистерских органов публичной администрации, отличающих­ся большим разнообразием структуры, компетенции и функций.

572

Судебная система

Судьи. В правовой системе Великобритании судьи занимают одно из центральных мест. В соответствии с Законом о конституционной реформе 2005 г. главой судейского корпуса Англии является Прези­дент (Председатель) судов Англии и Уэльса (President of the Courts of England and Wales), он же Лорд — главный судья, сменивший на этом посту Лорда-канцлера. Новый глава одновременно является и офи­циальным председателем Апелляционного суда, Высокого суда и суда Короны, судов графств и магистратских судов. В его обязанности входит не только представление интересов судей в парламенте и перед кабинетом министров, но и общее руководство судейским корпусом, организация порядка работы, нагрузки судей, разрешение всех тех­нических вопросов, связанных со слушанием дел в любом из судов, поддержание соответствующего уровня подготовки судей, а также все вопросы, связанные с обеспечением благополучия судей и выплатой им содержания.

Судьями наивысшего ранга являются 12 достопочтенных судеб­ных лордов — судей Верховного суда Соединенного Королевства, которые после принятия Закона о конституционной реформе 2005 г. заменили собой членов Судебного комитета палаты лордов.

Следующий более низкий уровень судей заседает в Апелляцион­ном суде. Таких судей 37 и они известны как лорды и леди — апел­ляционные судьи. Отделение по уголовным делам Апелляционного суда возглавляет Лорд — главный судья, отделение по гражданским делам возглавляет Лорд — хранитель архивов, который является главой юстиции по гражданским делам и главой юстиции по семей­ным делам.

В Высоком суде на постоянной основе заседают 107 судей. Одно­временно эти же судьи слушают наиболее сложные уголовные дела в Суде Короны. Хотя, как и судьи Апелляционного суда и Палаты лордов, судьи Высокого суда получают рыцарское звание, к ним обращаются без титула.

Следующий уровень — окружные судьи, которые, путешествуя по графству, заседают в судах графств и также слушают дела среднего Уровня в Суде Короны. После издания Закона об уголовной юстиции и публичном порядке 1994 г. их роль возросла, поскольку им была Предоставлена возможность периодически заседать в отделении по Уголовным делам Апелляционного суда.

Менее серьезные уголовные дела в Суде Короны рассматривают районные судьи, а также рекордеры, которые являются судьями на повременной основе. При этом рекордер обычно продолжает рабо­

573

I

тать барристером и солиситором и его деятельность в качестве ре­кордера часто является видом обучения перед назначением его ок­ружным судьей.

Кроме того, работающие на постоянной основе районные судьи (ранее они назывались стипендиарными судьями) рассматривают дела в магистратских судах больших городов. Эти судьи имеют юри­дическую квалификацию и получают жалованье в размере, превы­шающем 90 тыс. фунтов в год. В соответствии с Законом 1999 г. в судебном районе действует один районный судья, однако в крупных городах их значительно больше, например, в Лондоне — 46 район­ных судей. Вместе с тем, в магистратских судах существуют долж­ности заместителей районных судей, которые работают на повре­менной основе с тем, чтобы в дальнейшем также стать районными судьями.

Профессиональные магистратские судьи назначаются Королевой по рекомендации Лорда-канцлера из числа лиц, имеющих семилет­ний общий адвокатский стаж, что означает, что они выступали в низших судах не менее семи лет. После создания на основании За­кона о конституционной реформе 2005 г. Комиссия по судебным назначениям будет участвовать в отборе кандидатов на должности районных судей.

Помимо профессиональных судей в магистратских судах заседают непрофессиональные мировые судьи. Институт мировых судей в Англии имеет давнюю историю, начиная с Закона о мировых судьях 1361 г., когда основной сферой их деятельности являлось рассмот­рение уголовных дел. Эти судьи не получают жалованья, однако им оплачивают транспортные расходы и иные финансовые убытки, возникающие из осуществления ими судебных функций.

Мировые судьи назначаются Лордом-канцлером от имени Ко­роны по согласованию с местным консультативным советом. Ис­торически мировые судьи в Ланкашире, Большом Манчестере и Мерсисайде назначаются от имени Короны Канцлером герцогства Ланкастер. Кандидаты на должность мировых судей проходят со­беседование в местном консультативном совете, члены которого назначаются министром по конституционным делам. Единствен­ными квалификационными требованиями, предъявляемыми к ми­ровому судье, являются возраст и место проживания: он должен быть моложе 65 лет и жить поблизости от предполагаемого места работы. Каких-либо юридических знаний или опыта для занятия должности мирового судьи, как и вообще какого-либо высшего образования, не требуется.

574

Политико-территориальное устройство

Политико-административное деление и система органов мест­ного управления и самоуправления отдельных регионов Соединен­ного Королевства характеризуются своими особенностями. Поли­тико-территориальное деление Англии отличается от устройства других частей страны. Эта часть Великобритании делится на граф­ства, часть из которых являются метрополитенскими, представля­ющими собой городские агломерации с центрами в наиболее круп­ных городах. В свою очередь, графства делятся на округа. Управле­ние осуществляется выборными советами графств и округов. Такая двухзвенная система характерна для части Англии, не перешедшей к однозвенной системе управления. Наиболее развитые в экономи­ческом отношении районы Англии переведены на однозвенную систему управления и представляют собой территориальные едини­цы, образуемые обычно на территории нескольких графств и управ­ляемые органами одного уровня — советами. Особой администра­тивной единицей является Большой Лондон. Политико-админист­ративное деление Уэльса в настоящее время представляет собой графства и города-графства. Северная Ирландия разделена на шесть графств, которые, в свою очередь, состоят из 26 округов. В Шотлан­дии вместо прежних регионов и округов образовано 32 единицы для целей местного управления. В качестве низовой территориальной единицы в сельской местности и небольших городах в Англии дей­ствуют приходы, в Уэльсе и Шотландии — общины.

Органы местного управления. Вопросам совершенствования мест­ного управления и самоуправления уделяется значительное внимание британского правительства. Звено местного управления и самоуправ­ления усиливается при сохранении сильной роли центра. Следует отметить такие тенденции последних лет, как расширение сферы компетенции органов местного самоуправления, более четкое раз­граничение полномочий представительных и исполнительных орга­нов муниципалитетов, укрепление их организационной и финансо­вой самостоятельности, в результате чего повышается роль местных сообществ в решении жизненно важных для населения вопросов.

Проблемам местного управления и самоуправления посвящено множество законов, регламентирующих как общие, так и специаль­ные вопросы развития местных сообществ: законы о местном управ­лении 1972, 1985,1999, 2000, 2003 гг.; Закон о финансовых вопросах местного управления 1988 г.; Закон о местном управлении и жилищ­ном строительстве 1989 г.; Закон о финансовых вопросах местного Управления 1992 г.

575

Закон о поддержке местных общин 2007 г. предусмотрел комплекс законодательных и организационных мер по укреплению местных органов и повышению эффективности их деятельности. Его поло­жения направлены на решение широкого круга экономических, со­циальных и природоохранных проблем того или иного местного сообщества. Законом установлен порядок обращения местных орга­нов к центру в целях принятия необходимых мер, предложенных местным сообществом на основе местных потребностей. В соответ­ствии с ним создается механизм внесения и обсуждения предложе­ний на местном уровне, позволяющий произвести отбор наиболее важных из них для последующей передачи на более высокую ступень управления. В нем также предусмотрены гарантии по обеспечению быстрого и беспрепятственного доступа местных общин к информа­ции о расходовании государственных средств, выделяемых на мест­ные нужды. Это должно создать условия для более взвешенного определения приоритетов местной политики и обоснованного при­нятия решений на местном уровне.

Укрепление организационной и финансовой самостоятельности местных органов власти и управления осуществляется в условиях совершенствования административно-территориального деления, поскольку эти вопросы тесно взаимосвязаны. Реформами 90-х гг. прошлого века проводилась частичная ликвидация двухуровневого местного управления путем создания новых единых образований, объединяющих территорию нескольких бывших округов. Соответ­ственно упразднялись советы графств и округов, вместо которых формировались единые советы, объединившие полномочия и функ­ции графства и округа. Наряду с этими нововведениями продолжает существовать и прежняя система советов графств и советов округов. Таким образом, система местного управления не унифицирована.

Наиболее приближенный к населению уровень самоуправления представляют сельские и городские муниципальные советы. Они формируются в населенных пунктах, где проживает 150 и более человек. Члены муниципалитетов — советники избираются насе­лением. Статус советника характеризуется несовместимостью его мандата с занятием административных должностей. Действует так­же правило, обязывающее советника объявлять о своей финансовой заинтересованности в результатах рассмотрения советом какого- либо вопроса. В подобных случаях советник обязан воздержаться от голосования. Основаниями лишения советника его мандата яв­ляются: вынесение судебного приговора, предусматривающего тю­ремное заключение; нарушение избирательного законодательства,

576

а также требований, установленных избирательными цензами; на­ложение штрафов на сумму, превышающую определенный законом уровень.

В целях упорядочения структуры и более четкого распределения обязанностей между представительными и исполнительными орга­нами советов Законом о местном управлении 2000 г. установлено общее требование об обязательном учреждении исполнительных органов, включая мэра, избранного прямым голосованием. В этой сфере действует три основные схемы: мэр и кабинет, председатель совета и кабинет, мэр и управляющий совета. В первом случае ис­полнительную власть представляют непосредственно избираемый мэр, а также два или более советника, назначаемых в исполнитель­ный орган мэром. Во втором случае в состав исполнительной власти входят председатель совета, избираемый из числа советников, а так­же два или более советника, избираемых советом или назначаемых председателем. Наконец, в третьем случае исполнительная власть представлена избираемым населением мэром и чиновником, назна­чаемым советом из лиц, не являющихся советниками. В рамках этих трех основных моделей возможны варианты, отражающие местные особенности. Например, в большинстве советов Англии и Уэльса лицо, возглавляющее исполнительный орган, избирается членами совета.

Указанным Законом введено положение, обязывающее советы Англии и Уэльса проводить обязательные референдумы в случае, если после проведения с местными избирателями консультаций выяснит­ся, что они поддерживают позицию об избрании мэра прямым голо­сованием. Хотя правительство наделено полномочиями давать указа­ние органам местного управления об обязательном проведении ре­ферендума при определенных условиях, в 2002 г. было объявлено, что оно не будет вмешиваться в решение этого вопроса в случаях несо­гласия с решением, принятым каким-либо советом после указанных консультаций.

Для обеспечения местным органам самоуправления защиты от произвола исполнительной власти существуют определенные гаран­тии. Это — наличие собственного бюджета и муниципальной соб­ственности у советов всех уровней, предоставление местным советам статуса корпораций, то есть коллективных субъектов, наделенных Для осуществления своих функций определенным объемом полно­мочий и действующих как единое целое в качестве юридического лица, а также их право на судебную защиту. Правовой статус местных советов закрепляется в их уставах. Кроме того, Закон о местном

577

I

управлении 2000 г. обязал орган, руководящий исполнительной влас­тью в каждой муниципальной единице, кодифицировать документы местного значения, образующие юридическую базу управления ею. Такие кодифицированные законы именуются в указанном Законе местными конституциями.

Для реализации стоящих перед ними задач органы местного са­моуправления широко привлекают неправительственные органы и организации, как публичные, так и частные, которые строят свои отношения с ними на договорной основе. В рамках общей тенденции привлечения к процессу оказания публичных услуг населению него­сударственных коммерческих структур британское законодательство разрешило органам местного управления передавать на коммерче­ской основе осуществление некоторых из своих полномочий или функций негосударственным компаниям (Закон о местном управле­нии 2003 г.) Эта новелла предоставила Государственному секретарю полномочие по определению условий передачи права заниматься тем или иным видом деятельности, относящейся к функциям местного органа, частным компаниям. В этих целях он должен издать специ­альный исполнительный закон (приказ), наделяющий определенные категории органов местного управления, которые эффективно вы­полняют свои задачи, полномочием передавать на коммерческой основе осуществление какой-либо из их функций той или иной ком­пании. Органы, получающие такое право, должны соответствовать определенным критериям, которые установлены Законом о местном управлении 1999 г. Помимо возможности передачи частным компа­ниям права осуществления услуг на коммерческих условиях местные советы приобрели также право устанавливать плату за определенные виды оказываемых ими услуг на дискреционной основе. Это означа­ет возможность взимания платы за те услуги, которые соответству­ющий орган вправе предоставлять по собственному усмотрению. Однако размер платы за услуги должен быть ограничен суммой воз­мещения расходов на их предоставление.

Доходы британских муниципалитетов формируются, главным образом, из муниципальных налогов и сборов, а также субсидий центральной власти. Часть доходов поступает в муниципальный бюджет в виде платы за торговые и иные лицензии. Субсидии на коммунальные нужды выделяются Министерством по делам общин и местного управления, на которое возложен и общий надзор за ор­ганами местного самоуправления.

Административный контроль над деятельностью органов мест­ного управления и самоуправления осуществляется центральными

578

правительственными департаментами в сфере их компетенции: каждое министерство наделено полномочиями по такому контролю в рамках предметов своего ведения. Наиболее распространенной формой контроля является инспектирование уполномоченными должностными лицами специализированных инспекций. Среди них можно назвать инспекционные службы Комиссии по аудиту, в частности: Инспекцию по делам жилищного строительства, Ин­спекцию по незаконно полученным доходам, Инспекцию по во­просам социального обеспечения, Службу по стандартам в сфере образования.

Кроме того, контроль над местными органами управления обес­печивается утверждением центральными органами исполнительной власти чиновников местного аппарата, избранных советами, а также принимаемых ими законов в сфере бюджета и планирования.

В финансовой сфере контроль проводится независимыми ауди­торами, назначаемыми Комиссией по аудиту для Англии и Уэльса и аналогичными органами в Шотландии и Северной Ирландии. Ин­ститут аудита был учрежден Законом о местном управлении 1972 г. Впоследствии были приняты иные акты, дополняющие положения об аудите. Так, Закон об аудите 1998 г. консолидировал положения Закона о местном управлении и финансах 1982 г. и ряда других актов. Законодательство о финансовом контроле развивается и совершен­ствуется довольно динамично.

Кандидатуры аудиторов утверждаются госсекретарем по пред­ложению местных советов. Эти должностные лица действуют в каждом округе, контролируя законность расходования денежных средств, выделенных на публичные нужды. Органы местного само­управления обязаны ежегодно представлять аудиторам отчеты о своей финансовой деятельности. По результатам проверок аудито­ры составляют заключения, направляемые соответствующему со­вету и госсекретарю. В случае выявления незаконной деятельности органов местного самоуправления материалы могут быть переданы в суд.

Судебный контроль призван обеспечивать деятельность органов местного самоуправления в рамках предоставленной им компетен­ции. Если местный орган нарушает предписания закона или выходит за пределы своих полномочий, его деятельность признается незакон­ной в судебном порядке. В качестве санкций могут применяться штрафы, а также издаваться специальные судебные приказы — об Устранении недостатков в управлении (приказ Mandamus или при­каз-запрещение (Injunction).

579

А

§ 2. Общая характеристика современного состояния правовой системы

Начиная с 90-х гг. XX столетия в Великобритании проводится масштабная конституционная реформа, затронувшая практически все конституционные институты, включая институт парламента. До недавнего времени он отличался значительным своеобразием по сравнению с другими зарубежными парламентами. Сохранение в его составе таких исторических фигур, как обер-церемониймейстер, Лорд-камергер, Лорд-канцлер, наследственный принцип формиро­вания верхней палаты, а также соединение в ее компетенции зако­нодательных и судебных полномочий придавали ему уникальный характер, делая непохожим на парламенты других государств. Рефор­му инициировало правительство лейбористов, пришедшее к власти в 1997 г. Отказ от невыборного характера формирования верхней палаты был одним из важных пунктов их предвыборной программы, который, однако, встретил серьезное сопротивление оппозиции. В результате полный отказ от наследственного членства трансфор­мировался в частичное запрещение. Согласно Закону о Палате лор­дов 1999 г. к настоящему времени сохранено ограниченное число наследственных пэров, занимающих определенные должности в па­лате. Кроме того, Закон предусмотрел предоставление пэрам актив­ного и пассивного избирательного права на выборах в Палату общин. Важной новеллой стало закрепление Законом о конституционной реформе 2005 г. норм о передаче судебных полномочий членов Па­латы лордов членам вновь учреждаемого органа — Верховного суда. Указанный Закон отменил председательство в палате Лорда-канц- лера и учредил выборный пост Лорда-спикера с сохранением тех же полномочий. Лорд-канцлер, утративший статус главы палаты, вре­менно сохранил членство в ней в качестве главы судебного комитета палаты. Такое положение изменилось с началом деятельности вновь сформированного Верховного суда в 2009 г. Учреждение этого орга­на привело к прекращению осуществления судебных полномочий членами Палаты лордов.

Кардинальным образом изменился правовой статус такой свое­образной фигуры британской правовой системы, как Лорд-канцлер, должность которого соединяла в себе законодательные, исполни­тельные и судебные полномочия. Он продолжает оставаться членом Тайного Совета и Кабинета, хотя руководимое им ведомство, име­новавшееся Ведомством Лорда-канцлера, а в 1971 г. ставшее Депар­

580

таментом Лорда-канцлера, в 2003 г. было упразднено, и вместо него учрежден Департамент по конституционным вопросам. Возглавив­ший этот новый орган Лорд-канцлер был назначен Государственным секретарем по конституционным вопросам, заняв, таким образом, должность министра высшего ранга в британской иерархии минис­терских должностей. В 2007 г. вместо должности Государственного секретаря по конституционным вопросам была учреждена должность Государственного секретаря юстиции, а упомянутый департамент стал именоваться Министерством юстиции. На это новое министер­ство возложено проведение конституционной реформы, включая реформирование судебной системы и судейских должностей. Кон­ституционные реформы предусмотрели также передачу судебных полномочий Лорда-канцлера Председателю вновь учрежденного Верховного суда. Кроме того, он более не является спикером Палаты лордов, в которой введена должность Лорда-спикера.

Значительные изменения произошли в избирательной системе, в регулировании деятельности политических партий, получил призна­ние институт референдума (Закон о политических партиях, выборах и референдуме 2000 г.). Права человека и гражданина нашли свою конкретизацию и развитие в таких актах, как Закон о правах челове­ка 1998 г., Закон о свободе информации 2000 г., законы о равенстве 2006 и 2010 гг. Дальнейшее развитие конституционной реформы повлекло принятие таких актов, как Закон о парламентских стандар­тах 2009 г., Закон о конституционной реформе и управлении 2010 г. Последний закрепил статутную основу регламентации государствен­ной (гражданской) службы, вновь учредил Комиссию по делам граж­данской службы, ввел новые нормы по обеспечению открытости финансовой отчетности правительства перед парламентом. Значи­тельное внимание законодатель уделял также усилению борьбы с терроризмом, коррупцией, семейным насилием и иными серьезны­ми преступлениями.

Деволюция. В течение нескольких десятилетий в Великобритании проводятся реформы, направленные на поиск оптимального соот­ношения полномочий органов центральной и региональной власти в системе государственного управления, отвечающего потребностям современного этапа государственной эволюции. Этот этап характе­ризуется усилением регионального звена, расширение прав регионов. Исторически сложившиеся части Соединенного Королевства — Анг­лия, Северная Ирландия, Шотландия и Уэльс, которые всегда отли­чались особенностями исторического и национального развития, в Настоящее время получили определенную степень автономии. Про-

581

Часть 2. Правовые системы общего права

цессы регионализации происходили в русле общеевропейской тен­денции (Италия, Испания) и затронули в большей степени Северную Ирландию, Шотландию и Уэльс. В этих трех регионах в процессе усиления регионального звена управления учреждены собственные законодательные и исполнительные органы власти (в Северной Ир­ландии они существовали с 1921 г., однако по политическим мотивам периодически вводилось прямое правление из Лондона). В Англии, являющейся центром, вокруг которого происходило формирование Великобритании и Соединенного Королевства и где тенденции к обособлению выражены значительно слабее, регионализация управ­ления осуществляется, скорее, на экономическом, нежели на поли­тическом уровне.

Предоставление регионам большего объема политических и эко­номических прав осуществлено на основе деволюционных процес­сов. Под деволюцией в конституционно-правовой практике Вели­кобритании понимается передача или делегирование центральными органами государства части своих полномочий органам власти более низкого уровня, в частности регионального. Такое делегирование осуществляется на основе специальных законодательных актов и может быть по воле этих же органов отозвано через определенный период времени или при наступлении определенных обстоятельств.

Законодательные органы трех указанных регионов наделены раз­личным объемом компетенции. Наибольшие полномочия предостав­лены парламенту Шотландии. Согласно Закону о Шотландии 1998 г. они распространяются на такие предметы, как экономическое разви­тие, местное самоуправление, значительная часть внутренних дел и вопросов гражданского и уголовного права, образование и подготов­ка кадров, здравоохранение, жилищное строительство, транспорт, охрана окружающей среды, сельское и лесное хозяйство, рыболов­ство, спорт, культура и искусство. Шотландский парламент получил и такое важное право, как изменение в определенных пределах став­ки подоходного налога, устанавливаемой общенациональным парла­ментом. Этот представительный орган наделен правом первичного нормотворчества, а также принятия делегированного законодатель­ства при условии, что такое право закреплено в первичном законода­тельстве. Законы делегированного законодательства подлежат утверж­дению парламента до их вступления в силу.

Разграничение предметов ведения между общенациональной и региональной представительной властью определено указанным выше законом. За общенациональным парламентом зарезервирова­ны такие вопросы, как общенациональная конституция, общенаии-

582

ональные выборы и политические партии, гражданская служба, внешняя политика, иммиграция и гражданство, национальная без­опасность и Вооруженные силы, борьба с терроризмом, введение чрезвычайного положения, финансовая и налоговая политика, внеш­няя торговля и валютное регулирование, стандартизация, социальное обеспечение, здравоохранение и политика занятости. В ведение шот­ландского парламента переданы вопросы образования, местного управления, жилищного строительства, туризма, гражданского и уголовного права, экономического развития, сельского хозяйства и спорта.

Согласно Закону о Северной Ирландии 1998 г. ее законодатель­ный орган Ассамблея, действующий с 1999 г., располагает полномо­чиями в сфере экономического развития, местного управления, здра­воохранения, образования, жилищного строительства, охраны окру­жающей среды, сельского и лесного хозяйства, спорта и искусства. По вопросам своей компетенции он имеет право первичного нормо­творчества, также как и парламент Шотландии. Разграничение пред­метов ведения проведено в указанном Законе несколько иначе, чем в шотландском законе. Предусмотрен различный объем полномочий Ассамблеи в зависимости от сферы регулирования. Во-первых, вы­делены базовые нормы конституционного значения, которые не могут быть изменены или отменены Ассамблеей. Во-вторых, опре­делена такая категория вопросов, как зарезервированные, по кото­рым могут приниматься законы только с согласия Государственного секретаря по Северной Ирландии. Сферы, не включенные ни в пер­вую, ни во вторую категории, считаются отнесенными к исключи­тельной компетенции законодательного органа Северной Ирландии. Наконец, Закон предусматривает и такую группу, как «исключенные» вопросы, которые лежат за пределами законодательной компетенции Ассамблеи, поскольку они оставлены в ведении центральной власти.

Самым небольшим объемом полномочий наделен законодатель­ный орган Уэльса. В соответствии с Законом об управлении Уэльсом

1998. г. ему были переданы функции Государственного секретаря по делам Уэльса. Этот орган был вправе принимать только вторичное законодательство, то есть законы, которые конкретизируют законы, одобренные британским парламентом, по его указанию. Согласно Закону об управлении Уэльсом 2006 г. полномочия Ассамблеи Уэль­са были несколько расширены. Кроме права осуществлять регули­рование по указанию общенационального парламента она получила возможность вносить предложения по принятию нормативных за­конов. Такая инициатива должна быть одобрена обеими палатами

583

I

общенационального парламента и монархом, который издает в свя­зи с этим Приказ в Совете. Несмотря на указанные новеллы, бри­танский парламент сохранил право принятия законов для Уэльса. Однако в будущем планируется предоставить представительному органу Уэльса полномочия на осуществление первичного нормо­творчества в определенных законом областях.

Во всех трех регионах функционируют и собственные высшие органы исполнительной власти. Их главы назначаются монархом по предложению соответствующих региональных парламентов из числа их депутатов, а остальные члены — их главами с согласия парламен­тов и при условии одобрения Королевы. Высший орган региональной исполнительной власти формирует необходимые отраслевые и функ­циональные органы администрации.

Создание регионального уровня управления повлекло определен­ные изменения в структуре центральных исполнительных органов, ответственных за решение территориальных проблем. Входящие в состав британского Кабинета государственные секретари по делам Северной Ирландии, Шотландии и Уэльса располагают значитель­ными полномочиями в отношении децентрализованной администра­ции указанных регионов. Так, например, Государственный секретарь по делам Северной Ирландии согласно Закону о Северной Ирландии 2000 г. имел право приостановить деятельность Ассамблеи и Испол­нительного комитета и осуществлять их полномочия, отнеся их к своему ведению, в случае нарушения в регионе Белфастского Согла­шения 1998 г. И он неоднократно пользовался этим правом до отме­ны названного Закона в 2006 г.

После возобновления в 2007 г. работы Ассамблеи и Исполнитель­ного комитета министров Государственный секретарь стал осуще­ствлять не чрезвычайные, а свои обычные полномочия. В частности, он представляет интересы региона в британском Кабинете, осуще­ствляет связь между британским парламентом и законодательным органом Северной Ирландии, а также между исполнительными ор­ганами Северной Ирландии и центрального правительства, обеспе­чивает согласование общенациональной и региональной политики, следит за соблюдением общенационального законодательства по вопросам исключительной компетенции центра, осуществляет конт­роль центральной власти над региональным нормотворчеством. По его инициативе и с его участием разрабатываются и реализуются рабочие соглашения (меморандумы о намерениях, конкордаты), предусматривающие консультации, сотрудничество и обмен инфор­мацией по вопросам децентрализованного управления в регионе

584

между соответствующими ведомствами центрального и региональ­ного уровня.

Государственные секретари по делам Шотландии и Уэльса осу­ществляют аналогичные функции. Однако существуют и особенно­сти в формах деятельности трех государственных секретарей, которые проистекают из различий в характере распределения компетенции между общенациональными и региональными органами представи­тельной и исполнительной власти в каждом из трех рассматриваемых регионов.

Идея создания регионального английского регионального парла­мента не нашла широкой государственной или общественной под­держки. В Англии процесс регионализации имеет скорее экономи­ческий, нежели политический характер. В этой части Соединенного Королевства наряду с действующими органами отраслевого и функ­ционального государственного управления было предусмотрено со­здание региональных органов комплексного экономического регу­лирования — агентств регионального развития. В соответствии с Законом об Агентствах регионального развития 1998 г. Англия была разделена на восемь регионов, каждый из которых охватывает тер­риторию нескольких графств, в которых должна осуществляться деятельность соответствующих агентств. Эти органы были призваны разрабатывать экономическую стратегию и содействовать комплек­сному экономическому развитию региона. С этой целью они орга­низовывали управление экономическими процессами на основе указаний общенационального правительства. Агентства имели пра­во привлекать к реализации экономической стратегии в конкретном регионе широкий круг заинтересованных организаций, включая представителей частного бизнеса, для повышения эффективности частного сектора, привлечения дополнительных инвестиций, содей­ствия обеспечению занятости.

В развитие политики децентрализации и демократизации управле­ния в Англии был принят Закон о подготовке к созданию региональ­ных собраний (ассамблей) 2003 г., предусматривающий учреждение региональных коллегиальных органов, избираемых непосредственно населением. Вопрос о целесообразности создания подобного органа в конкретном регионе согласно закону должен был выноситься на Региональный референдум.

Следует констатировать, что в условиях экономического кризиса коалиционное правительство, сформированное в 2010 г., пришло к выводу о необходимости упразднения региональных агентств. Такое Решение было продиктовано не тем, что их деятельность не принес­

585

к

ла ожидаемых результатов, а необходимостью экономии государ­ственных средств, поскольку агентства получали значительный объ­ем бюджетного финансирования. Законом 2011 г. об органах публич­ной администрации это решение было воплощено в жизнь. В качестве альтернативы региональным агентствам взят курс на укрепление частного сектора путем развития такой формы частнопредпринима­тельской деятельности, как местные производственные партнерства (local enterprise partnership).

Процессы регионализации в Англии проходят в тесной взаимо­связи с совершенствованием системы местного управления. В насто­ящее время продолжается реформа ее нижнего звена. Она выража­ется в поэтапном упразднении органов управления графств и округов с одновременным созданием новых органов, действующих в более широких границах. Предпринимаются активные меры по переводу ряда регионов на однозвенную систему управления. Кроме того, проведена реформа городских (метрополитенских) графств, в кото­рых упразднены окружные органы самоуправления, полномочия которых отданы органам власти городов.

§ 3. Источники права

Основными источниками права в современной Британии явля­ются статуты (парламентское законодательство) и судебные преце­денты. Хотя некоторые важные правовые вопросы к настоящему моменту получили свое законодательное решение, все же значитель­ная их часть существует до сих пор в том виде, в котором они были сформулированы в судебных прецедентах. Судебная практика явля­ется наиболее древним источником английского права. Еще задол­го до издания законодательных актов, начиная с XII в. королевские судьи, заседавшие в судах в Вестминстере и разъездных судах графств, а позднее Суд Звездной палаты, создавали правила, которые впоследствии легли в основу английского права. К концу XIII в. записи, содержавшие описание споров сторон в суде и вынесенных по ним решений разъездных и Вестминстерских судов, получили распространение среди судей и членов возникшей в то время кор­порации правозаступников. Первые записи такого рода («Ежегод­ники») были рукописными, а затем, с изобретением книгопечата­ния, выходили в печатном виде под именами составителей. Ежегод­ники содержали краткие сообщения об обстоятельствах дела, имена тяжущихся, судей, барристеров, краткое изложение их доводов и решений судей. Начиная с 1362 г. судебное разбирательство ведется

586

на английском языке, хотя судебные решения и другие процессу­альные документы до 1731 г. по-прежнему составлялись на латыни. Примерно с середины XIX в. Сборники судебных отчетов издавались под именами составителей — известных английских юристов (Кок, Крок, Плоуден и др.). С 1864 г, начинает выходить ежемесячная серия отчетов под названием «Law Reports».

В настоящее время наиболее известными и авторитетными яв­ляются Всеанглийские судебные отчеты, публикуемые еженедельно, а также Судебные отчеты по апелляциям, в которых публикуются решения по уголовным делам.

В системе судебных прецедентов, в свою очередь, различаются нормы общего права, которое начало формироваться еще в XI в. и ныне играет основную роль либо дополняет законодательство в са­мых различных отраслях правового регулирования, и нормы так называемого права справедливости, складывавшегося из решений Суда канцлера, который существовал с XV в. до судебной реформы 1873-1875 гг.

В результате этой реформы произошло формальное слияние пра­ва справедливости с общим правом, однако и поныне оно в суще­ственной мере продолжает регулировать институты доверительной собственности, возмещения ущерба, причиненного нарушением обязательств, и другие институты гражданского права. Нормами общего права также регулируются основные институты Общей части уголовного права.

В ходе своего развития система прецедентов приняла следующий вид: каждый суд обязан следовать решению более высокого в иерар­хии суда, а апелляционные суда связаны своими предыдущими ре­шениями (исключение составляет Палата лордов, которая в случае необходимости вправе была изменять практику, отступив от преж­него решения). Действие доктрины прецедента зависит от иерархии судов: вышестоящий суд может отменить решение нижестоящего суда и в некоторых случаях свои предыдущие решения. Кроме того, любая правовая норма, в том числе и прецедент, может быть изме­нена парламентским актом.

Английская буржуазная революция XVII в. не изменила взаимо­отношений между прецедентами и законодательными актами, со­храняющими свое значение и по настоящее время. В Хабеас корпус акт 1679 г. и Билле о правах 1689 г. были сформулированы отдельные принципиальные положения, относящиеся к конституционному праву, судопроизводству, правам обвиняемого в уголовном процес­се и др. В последовавшую за английской революцией эпоху значи­

587

тельное развитие получило также правовое регулирование новых видов договоров, деятельности компаний, банков и т. п.

С течением времени, особенно с 30-х гг. XIX в., роль статутов по сравнению с общим правом в системе источников английского пра­ва заметно возрастает и усиливается: многие важнейшие отрасли английского законодательства подверглись последовательным пре­образованиям, в результате чего были изданы законы, консолидиро­вавшие правовые нормы по наиболее значительным институтам гражданского и уголовного права. При издании такого рода актов задача кодификации целых отраслей права не ставилась: они вбира­ли в себя (в упорядоченном виде) нормы отдельных правовых инсти­тутов, прежде рассыпанные в многочисленных законодательных актах, а нередко и сформулированные в нормах прецедентного пра­ва. В результате к концу XIX — началу XX в. законодательным регу­лированием, главным образом с помощью консолидированных ак­тов, было охвачено большинство отраслей английского права. Среди такого рода актов — законы о семейных отношениях 1857 г., о парт­нерстве 1890 г., о продаже товаров 1893 г.

В результате законодательство стало во многих отношениях более важным источником права, нежели нормы, сформулированные в прецедентах, тем более что законодательство при необходимости может быть подвергнуто гораздо более решительным и быстрым преобразованиям. Однако возрастание роли законодательства при­вело отнюдь не к утрате судебным прецедентом своего значения, а к созданию особого достаточно гибкого свода правил, в котором эти два источника права существуют на равноправных условиях и тесно взаимодействуют. В силу же исторически сложившихся и неизмен­ных особенностей английской правовой системы все вновь приня­тые законодательные акты неизбежно обрастают огромным коли­чеством судебных прецедентов, без которых они попросту не могут функционировать, поскольку те истолковывают, уточняют и разви­вают лаконичные законодательные формулировки.

Следует отметить, что сегодня британский парламент ежегодно принимает сравнительно небольшое количество законодательных актов, однако эти законы большей частью имеют комплексный характер даже в тех случаях, когда они регулируют конкретную область права, и, как правило, включают в себя материальные и процессуальные нормы. При этом наряду с современными закона­ми — особенно в сфере уголовного права — продолжают действо­вать и весьма древние законы, например такие, как Закон об изме­не 1351 г.

Проводившаяся в последние десятилетия реформа уголовного права в наши дни перешла в новую фазу, в которой его кодификация была снята с программы Комиссии по реформе права. И, хотя зако­нодатель полностью от кодификации не отказывается, работа над ней фактически приостановлена. Сегодня главная цель реформирования английского уголовного права состоит в том, чтобы сделать его более доступным, устранить имеющуюся неопределенность и сделать его современным с тем, чтобы в будущем вернуться к кодификации: на первый план выступает программа упрощения уголовного права, поскольку, как известно, его отличительной чертой является исполь­зование древних институтов и чрезвычайная сложность.

Проведение реформ характерно и для других отраслей, в частно­сти конституционного права.

Действие закона. Если речь идет о территориальном действии закона, то действует презумпция, согласно которой парламентский акт действует на всей территории Соединенного Королевства, если иное не оговорено в самом акте. Часто в законе содержится норма, распространяющая его действие или исключающая из него Шотлан­дию или Северную Ирландию. Иногда действие закона может спе­циально выходить за пределы Соединенного Королевства, хотя в принципе это противоречит вышеназванной презумпции (такого рода нормы содержатся в законодательстве последних лет о борьбе с коррупцией). Что же касается действия закона во времени, то обыч­но он вступает в силу с того дня, когда было получено королевское одобрение, если в нем самом не указана иная дата. Чаще всего это связано с тем, чтобы дать возможность заинтересованным лицам подготовиться к вступлению закона в силу. Иногда в законе преду­смотрено, что он вступит «в день, который будет указан». Этот день может быть назначен «приказом в Совете» или приказом соответ­ствующего министра. Очень часто различные статьи закона вступают в силу в различное время, хотя иногда отдельные статьи закона во­обще не вступают в силу. Делегированное же законодательство всту­пает в силу в момент принятия.

Толкование статута. Следует отметить, что толкованию статутов английское право придает особое значение. Если статут составлен четко и в нем была использована недвусмысленная терминология, то необходимости в судебном толковании, как правило, не требуется. Наличие двусмысленности, возникшей в результате ошибки при подготовке законодательства, либо использование неопределенных Формулировок обязательно потребует дальнейшего толкования ста­тута при его применении.

589

Английские судьи выработали три подхода к толкованию законов; «буквальное» правило, «золотое» правило и правило «исправления зла». «Буквальное» правило применяется в тех случаях, когда слова, употребленные в законе, не имеют альтернативного значения, т.е. толкуются буквально. Если применение буквального толкования приводит к абсурдному выводу, оно не применяется. В том случае, когда закон составлен таким образом, что могут существовать два или более буквальных толкований, суд применяет то из них, которое будет более последовательным и приведет к логическому результату. Такой подход к толкованию называют «золотым» правилом.

Кроме того, существует еще один способ толкования закона, ко­торый обычно называют правилом «исправления зла». Суть его со­стоит в том, что когда цель статута — исправление ошибки («исправ­ление зла»), суд должен применять такое толкование, которое в наи­большей степени отвечает указанной цели. Для толкования закон читается полностью, так как отдельные слова часто имеют иное зна­чение, чем слова, использованные в контексте. Суд должен тщатель­но изучить как подробное, так и краткое название закона. Заголовки разделов и пояснения на полях не являются частью закона и не вли­яют на его толкование.

Не менее важным источником английского права является деле­гированное законодательство, преимущество которого английские юристы видят в первую очередь в его мобильности. Делегированное законодательство является действительным лишь тогда, когда оно не выходит за рамки полномочий, предоставленных парламентом, — в ином случае делегированный акт признается ultra vires (т.е. выхо­дящим за рамки полномочий) и является недействительным. Высшей формой делегированного законодательства является «приказ в Со­вете», которым вводятся в действие многие законы. Фактически «приказ в Совете» издается правительством и просто санкциониру­ется Тайным Советом. «Приказы в Совете» и другие делегированные акты публикуются Издательством Ее Величества в сборнике Statu­tory Instruments.

Законодательство Европейского Сообщества. На территории Ве­ликобритании законодательство Европейского Сообщества при­знается в качестве права в силу Закона о Европейских Сообществах 1972 г. Оно не может быть признано разновидностью подзаконных нормативных актов, так как институты сообществ ни в коей мере не подчиняются парламенту Великобритании, и только его отдельные виды могут быть названы делегированными. Большей частью это законодательство касается экономических вопросов, таких как доб­

росовестная конкуренция, таможня, автотранспортное регулирова­ние; к нему относятся и вопросы, связанные с иммиграцией. Такого рода правовые нормы содержатся в договорах, инструкциях, дирек­тивах и решениях органов Сообщества. Следует отметить, что влия­ние права Европейского Сообщества на английское уголовное право минимально и говорить о нем можно, главным образом, когда воз­никают вопросы, связанные с иностранцами, морским рыболовством и перевозками.

К нормативным актам Европейского Сообщества относятся в первую очередь постановления, издаваемые Советом Министров Европейского Союза или Европейской комиссией, которые приме­няются повсеместно и имеют «прямое действие». Эти постановления, устанавливающие права и обязанности физических и юридических лиц, подлежат обязательному применению судами государств — чле­нов Сообщества без законодательного закрепления, хотя обычно дарективы и решения (Совета или Комиссии) должны быть предва­рительно одобрены английским парламентом.

Конвенция по правам человека и решения Европейского суда по правам человека. Следует отметить, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод (и Первый протокол к ней) не являются частью английского права и, следовательно, непосредственно не применя­ется в случае противоречия английских законов ее положениям. Вместе с тем предусмотренные Конвенцией права и свободы были подтверждены Законом о правах человека 1998 г., в связи с чем государственные органы и суды обязаны, насколько это возможно, толковать действующее английское законодательство в духе Кон­венции; если же это невозможно, применяются нормы английско­го права.

На вопрос, являются ли решения Европейского Суда по правам человека источником уголовного права Великобритании, однознач­но ответить сложно. В отличие от законодательства Европейского Союза, входящего составной частью в английское законодательство, решения Европейского Суда по правам человека не являются пря­мым источником английского уголовного права и автоматически как прецеденты применяться не могут в том случае, если английский закон противоречит Конвенции, но должны при вынесении решения Учитываться судом. По мнению английских юристов, последнее об­стоятельство способно вызвать определенные трудности и подорвать Доктрину прецедента, поскольку позволяет нижестоящему суду не следовать решению вышестоящего суда, противоречащему решению Европейского Суда по правам человека.

591

Вместе с тем говорить о том, что решения Европейского Суда оказывают какое-либо существенное влияние на английскую судеб­ную практику, видимо еще рано. Учитывая издание специального Закона о правах человека 1989 г., можно сделать вывод о том, что законодатель предпочитает внесение изменений в соответствующий закон, применение которого, по мнению Европейского Суда, при­вело к нарушению прав человека и основных свобод. Подобным образом, например, были внесены изменения в Закон о народном представительстве 1983 г.

В отличие от многих стран, где международные договоры стано­вятся частью внутреннего права стран, подписавших их, подписание их Великобританией не делает их законом, и граждане не вправе на них ссылаться в обоснование своих требований в судебном процессе, если только парламент не принимает закон на основе данного до­говора. Однако это требование относится не ко всем договорам, поскольку договоры Европейского Сообщества прямо применяются британскими судами и могут создавать права и обязанности анало­гично английским статутам.

Источники права Шотландии. Право Шотландии, насильственно присоединенной к Англии в середине XVII в., официально объеди­ненной с нею в соответствии с Законом об Унии 1707 г., в силу ис­торического развития существенным образом отличается от англий­ского. Право Шотландии развивалось как самостоятельная система принципов и судебных прецедентов на базе практики шотландских судов, использовавших применительно к местным условиям многие положения и институты римского права. Некоторые исследователи (но не Р. Давид) придерживаются мнения о том, что значительное влияние континентального права на формирование шотландского права в определенной степени вызвано тем, что шотландцы, не разделявшие догматов Англиканской Церкви, не могли поступать до середины XIX в. в английские университеты Оксфорд и Кемб­ридж и получали юридическое образования в Италии, во Франции, в Германии и Голландии, т.е. странах, принадлежащих к семье кон­тинентального права. Шотландское право, не будучи кодифициро­ванным, с самого начала складывалось из решений шерифов и юс- тициариев. И хотя шотландские юристы полностью приняли анг­лийскую систему прецедента, их метод толкования норм оказался ближе к континентальному, чем к англосаксонскому, поскольку в Шотландии (как в системах, основанных на римском праве) конк­ретные правовые вопросы выводятся из общего принципа, в отличие от англосаксонской правовой системы, где судьи формулируют об­

592

щий принцип на основе конкретных ситуаций. Тем не менее, испы­тывая влияние, как английского общего права, так и континенталь­ного права, Шотландия сохранила свою правовую самобытность, что выражается в содержании правовых институтов, судебной сис­теме и в терминологии. Важной особенностью шотландского обще­го права является использование в качестве источников не только судебных прецедентов, но и авторитетных трудов шотландских юристов XVII-XIX вв.

Как и в английском праве, в современный период развития Шот­ландии все возрастающую роль играет законодательство и подзакон­ные акты. Парламент Великобритании обладает полномочием изда­вать законодательство по любым вопросам, касающимся Шотландии. При этом британские законы либо включают специальные разделы, посвященные Шотландии; либо содержат указания о том, что их действие распространяется на территорию Шотландии; либо что они изданы специально для Шотландии, что отражается в названии (на­пример, Закон о банкротстве и достоверной информации (Шотлан­дия) 2007 г.). В соответствии с Законом о Шотландии 1998 г., регу­лирующим основные вопросы организации и деятельности вновь созданного парламента, а также порядок его избрания и его полно­мочия, парламент Шотландии наделен остаточной компетенцией. Он может принимать собственное первичное законодательство, в том числе в сфере налогов (изменение ставок налогообложения), здра­воохранения, образования, исполнения наказания. В соответствии с Законом о правах человека 1998 г. акты шотландского парламента не могут противоречить Конвенции о защите прав и основных сво­бод. Кроме того, в настоящее время в Шотландии продолжают со­хранять свое действие некоторые законы, изданные до 1707 г.

§ 4. Отрасли публичного права

Конституционное право. Конституционное право Соединенно­го Королевства отличается значительным своеобразием, поскольку в стране отсутствует единая писаная конституция. Великобритания никогда не имела единовременно принятого закона, действующего в качестве Конституции. По своей форме британская Конституция имеет комбинированный несистематизированный характер, по­скольку она состоит из двух частей: писаной и неписаной. Такой же характер имеют и важнейшие отрасли британского права, в том чис­ле конституционное право. По мнению британских правоведов, по­нятие «конституция» включает в себя свод законодательных право­вых норм, имеющих конституционное значение, а также обычаев, конвенций и прецедентов. Все эти источники составляют в совокуп­ности писаную и неписаную части британской Конституции. Они определяют состав и компетенцию органов государства, регулируют отношения этих органов между собой, а также отношения между органами государства и гражданами. Эти нормы в целом составляют механизм, который обеспечивает регулирование деятельности ос­новных элементов британской системы государственного управле­ния.

К писаным источникам относятся только законодательные зако­ны парламента. Соответственно, выражение «писаный закон» под­разумевает только закон, принятый парламентом. Своеобразие за­конов парламента, являющихся по своему значению конституцион­ными в терминологии континентальной системы права, заключается в том, что они, несмотря на свое конституционное со­держание, принимаются и отменяются не в особом порядке, а в том же порядке, что и все прочие законы.

Наиболее важные судебные решения, используемые судами для принятия решений по аналогичным делам, составляют систему пре­цедентного права, которая, несмотря на то, что эти решения зафик­сированы на бумажных носителях, относится к неписаной части Конституции. Кроме того, в неписаную часть конституции входят обычные нормы, в том числе конституционные соглашения.

Следует отметить, что традиционно к источникам конституцион­ного права причисляют и труды выдающихся ученых-юристов (Дай- си, Беджгота и др.), в которых содержится анализ и обобщение пи-

594

саныхи неписаных норм Конституции. Судебная практика исполь­зует их и ссылается на них в решениях, имеющих конституционное значение.

Соотношение писаной и неписаной частей британской Консти­туции было неодинаково в различные исторические периоды. На раннем этапе развития британского конституционализма именно судебные прецеденты и конституционные соглашения составляли основу Конституции и определяли своеобразие ее формы. В XX сто­летии возросло число статутов, и многие неписаные нормы были закреплены законодательно. Однако даже сегодня статутное регу­лирование конституционных отношений не имеет всестороннего, систематизированного характера. Так, установление должности Премьер-министра в письменных источниках регулируется лишь косвенным образом, поскольку она просто упоминается в Законе о министрах Короны 1937 г. в связи с определением жалования министров. Само же правовое положение Премьер-министра в писаных нормах не регламентировано. То же можно сказать и о других важнейших институтах конституционного права. В последние десятилетия количество статутов, содержащих нормы конституци­онного характера стало возрастать, но роль обычая сохраняет свое значение. Как известно, статуты — это законы парламента, приня­тые в установленном порядке в идентичной редакции обеими пала­тами и санкционированные монархом. В британской литературе и практике отсутствуют единые критерии отнесения того или иного статута к числу конституционных. Такие критерии не сформулиро­ваны, поскольку все статуты имеют равную юридическую силу, принимаются, изменяются и отменяются в едином порядке. Такое положение вещей базируется на признании доктрины парламент­ского верховенства, в соответствии с которой статут может быть принят только парламентом, и все статуты имеют равный юридиче­ский статус.

Суверенитет парламента, являющийся базовым принципом бри­танского конституционализма, закреплен обычным правом. Он не­однократно признавался судами: в частности в 1840 г. судом было подтверждено право парламента судить своих членов за нарушение прав и привилегий, а в 1884 г. — право парламента распоряжаться своими внутренними делами. Принцип парламентского верховенства означает: только парламент имеет право издавать, изменять и отме­нять законы; не существует органа или лица, которые могли бы преступать или не исполнять законодательные законы парламента; всякий парламентский закон, создающий новые законодательные

595

положения или отменяющий либо изменяющий действующие, под­лежит обязательному исполнению всеми государственными органа­ми и судами. Соответственно, никакое лицо или собрание лиц не имеет права издавать постановления, которые противоречили бы законам парламента.

Однако не все статуты признаются частью конституции. К парла­ментским законам, имеющим конституционное значение, традици­онно относят статуты, регулирующие:

• правовой статус человека и гражданина: Великая хартия воль­ностей 1215 г., Хабеас корпус Акт 1679 г., Билль о правах 1689 г., Закон о британском гражданстве 1981 г., Закон о публичном порядке 1986 г., Закон о правах человека 1998 г., Закон о защи­те персональных данных 1998 г., Закон о свободе информации 2000 г., Закон о равенстве 2006 г., Закон о расовой и религиоз­ной ненависти 2006 г., Закон о равенстве 2010 г.;

• избирательное право — законы о народном представительстве 1918,1949,1969,1974,1983,1985,1989,2000 гг., Закон о выборах Европарламента 1999 г., Закон о политических партиях, выбо­рах и референдуме 2000 г., Закон об организации проведения выборов 2006 г., Закон о системе голосования на парламентских выборах и об избирательных округах 2011 г.;

• правовой статус парламента — законы о парламенте 1911 и 1949 гг., Закон о пожизненных пэрах 1958 г., Закон о пэрах 1963 г., Закон о Палате общин 1978 г., Закон о Палате лордов

1998. г.;

• правовое положение монарха — Акт о престолонаследии 1701 г.;

• правовое положение правительства — Законы о министрах Короны 1937, 1964, 1975 гг., Законы о жаловании министров Короны 1975 и 1997 гг.;

• политико-территориальное устройство и местное управление — Закон об унии с Шотландией 1707 г., Закон о Шотландии 1998 г., Закон об управлении Ирландией 1920 г., Закон о Кон­ституции свободного Ирландского государства 1922 г., законы о Северной Ирландии 1998 и 2006 гг., законы об управлении Уэльсом 1998 и 2006 гг., законы об управлении Большим Лон­доном 1999 и 2007 гг., Закон об Агентствах регионального раз­вития 2003 г., законы о местном управлении 1972, 1980, 1985, 1988, 1994, 1999, 2000 и 2003 гг., Закон о развитии местных сообществ 2007 г., Закон об обеспечении местных интересов 2011г.;

• организацию судебной системы — Закон о судах;

596

• организацию судебной системы — Закон о судах 1971 г., Закон о Верховном суде 1981 г., Закон о магистратских судах 1980 г., Закон о мировых судьях 1979 г., Закон о судах графств 1984 г., Закон о мировых судах 1997 г., Закон о конституционной ре­форме 2005 г. Кроме того, к законам конституционного значе­ния относятся также Вестминстерский статут 1931 г., Закон о Европейских Сообществах 1972 г., Закон о конституционной реформе и реформе управления 2010 г.

Что касается судебных решений, входящих в систему общего пра­ва, то они могут затрагивать любые вопросы конституционного ха­рактера, включая права и свобод граждан, отношения между различ­ными государственными органами. Вместе с тем сфера действия судебных прецедентов конституционного значения достаточно ог­раничена, поскольку в ходе исторического развития сформулирован­ные ими нормы нередко становились нормами статутного права.

Своеобразие конституционных соглашений заключается в том, что они формально нигде не зафиксированы и не обеспечены судеб­ной защитой. Тем не менее именно они регулируют наиболее важные конституционные отношения и рассматриваются как основа кон­ституционного права. Эти соглашения, традиционно включаемые в систему обычного права, сформировались в результате длительной исторической государственной практики и представляют собой об­щепризнанные правила поведения, обязательные для субъектов со­ответствующих отношений. Они регламентируют вопросы, каса­ющиеся Кабинета и правительства в широком смысле этого понятия, отношения органов государственной власти между собой. К ним, например, относятся нормы, регулирующие назначение министров, коллективную ответственность Кабинета, роспуск парламента, за­ключение международных договоров, объявление войны. На прак­тике эти прерогативы Короны осуществляются монархом по полу­чении одобрения правительства, находящегося у власти.

Исторически конституционные соглашения имеют различное происхождение. Они возникали и развивались как результат посте­пенной эволюции практики в соответствующей сфере или форми­ровались в результате межпартийной борьбы. Не существует юриди­ческого механизма по обеспечению соблюдения конституционных соглашений, однако высокий уровень правовой культуры и уважение традиций способствуют тому, что они соблюдаются.

Невозможно составить точный список конституционных согла­шений. К наиболее важным из них можно причислить: королевское одобрение законов, принятых парламентом; роспуск монархом пар­

597

ламента только после консультаций с Премьер-министром; обраще­ние монарха к лидеру партии, победившей на парламентских выбо­рах, с просьбой о формировании правительства; формирование ко­алиционного правительства в случае, когда ни одна из партий не получила большинства; назначение Премьер-министром, как пра­вило, члена Палаты общин; назначение министрами только членов одной из палат парламента; обязанность Палаты лордов одобрить законодательство, предложенное в соответствии с Программой пра­вительства; индивидуальную и коллективную ответственность членов правительства.

Своеобразная форма британской Конституции влечет определен­ные последствия. Прежде всего, входящие в нее элементы исключа­ют какой-либо особый порядок их принятия, изменения или отмены. Следовательно, британская Конституция может быть определена как гибкая, т.е. изменяемая путем применения обычной парламентской законодательной процедуры или путем обычного судебного процес­са. Другая особенность — это отсутствие органов конституционного контроля, поскольку исключено исследование соответствия парла­ментских законов иным законам высшей юридической силы в усло­виях отсутствия писаной Конституции и иерархии законов. Также достаточно сложно определить соответствие юридического закона не зафиксированным в письменной форме конституционным согла­шениям. Поэтому на страже британской Конституции стоит, глав­ным образом, судебный контроль.

Архаичность действующей британской Конституции признается многими учеными и политиками, в связи с чем неоднократно выдви­гались идеи подготовки и предлагались проекты писаной конститу­ции. Не исключено, что такая Конституция со временем будет при­нята.

Избирательное право Великобритании формировалось в течение длительного исторического периода. Первым законом, заложившим основы современного избирательного права, стал Билль о правах 1689 г. Именно он закрепил верховенство парламента в законода­тельной деятельности, а также принцип свободных выборов членов парламента. В течение XVI1I-XX вв. сложились основные элементы активного и пассивного избирательного права, которое в целом ха­рактеризовалось довольно высокими имущественными и земельны­ми цензами. Развитие избирательной системы привело к значитель­ной либерализации избирательного законодательства. Так, в 1872 г. была введена система тайного голосования; в 1883 г. был законода­тельно закреплен перечень ряда избирательных преступлений, уси-

598

Глава 1. Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии

лены санкции за их совершение, установлены ограничения в отно­шении объема финансирования выборов.

В 1918 г. был принят первый закон о народном представительстве, предоставивший право голоса всем лицам мужского пола, достигшим возраста 21 года. Впервые активное избирательное право было пре­доставлено женщинам, хотя и с определенными условиями и огра­ничениями. Были упразднены имущественные цензы. Закон о рав­ном избирательном праве 1928 г. снизил возрастной ценз для женщин с 30 до 21 года, впервые установив равенство избирательных прав мужчин и женщин. В 1949 г. был отменен множественный вотум для собственников недвижимости, дававший им право на два голоса: по месту жительства и по месту нахождения имущества. В 1969 г. воз­растной ценз для избирателей был снижен с 21 до 18 лет. Важным этапом в развитии избирательного законодательства стало принятие Закона о народном представительстве 1983 г., консолидировавшего основную часть законодательных законов, действовавших ранее в этой области.

Бурное развитие избирательного законодательства происходило с 1990-х гг. XX в. В этот период в рамках комплексных конституци­онных реформ оно было в значительной степени обновлено. Были существенно усовершенствованы действующие системы выборов — общих, местных и выборов в Европейский парламент. Учреждение представительных органов власти в Шотландии и Уэльсе повлекло введение новых смешанных избирательных систем с элементами пропорциональности. В 2000 г. был принят Закон о политических партиях, выборах и референдумах, урегулировавший на законода­тельном уровне многие вопросы функционирования политических партий и учредивший Избирательную Комиссию, на которую были возложены обязанности по организации выборов и референдумов, контролю над финансовой деятельностью партий, установлению границ избирательных округов. Сложный несистематизированный, а подчас и фрагментарный характер законодательства о выборах, создающий трудности в его применении, побудил законодателя по­ставить вопрос об упорядочении и систематизации избирательного законодательства, что отражено в Законе об организации проведения выборов 2006 г. Этот Закон внес существенные новеллы в большин­ство законов избирательного законодательства, направленные на Достижение таких целей, как обеспечение наибольшего участия из­бирателей и повышение качества проведения выборов.

Реформы избирательного законодательства находятся в центре внимания государства и общества. Активно обсуждаются предложения

к

599

о необходимости введения смешанной избирательной системы на общенациональных выборах. Помимо мажоритарной системы отно­сительного большинства в Великобритании используются также дру­гие избирательные системы: система единственного передаваемого голоса (выборы Ассамблеи Северной Ирландии, депутатов Европар­ламента от Северной Ирландии); смешанная мажоритарно-пропор­циональная система (выборы региональных парламентов Шотландии и Уэльса, Ассамблеи Большого Лондона). Особенностями обладает система выборов в Европейский парламент, сочетающая элементы мажоритарности и пропорциональности. Выборы проводятся по из­бирательным регионам, представляющим собой многомандатные округа. В соответствии с Законом о выборах в Европарламент 1999 г. в избирательных регионах (за исключением Северной Ирландии) действует система, содержащая различные элементы мажоритарной и пропорциональной систем. В рамках этой системы могут выдвигаться как независимые кандидаты, так и списки кандидатов, формируемые зарегистрированными партиями. Первое место закрепляется за кан­дидатом или списком, получившим наибольшее число голосов. Второе и последующие места распределяются аналогичным образом, но если какая-либо партия уже получила место в результате предшествующе­го распределения мандатов, то количество подлежащих учету голосов для следующих этапов распределения голосов, поданных за нее, опре­деляется путем деления общего числа полученных ею голосов на чис­ло депутатских мест, увеличенное на единицу.

Коалиционное правительство, сформированное после выборов 2010 г., в своей программе предложило дальнейшее совершенство­вание избирательного законодательства, включающее, в частности, реформирование системы избирательных округов, проведение ре­ферендума о возможности введения преференциальной системы учета голосов (системы альтернативного голосования), введение права отзыва депутатов парламента. Законом 2011 г. о системе голо­сования на парламентских выборах и об избирательных округах было предусмотрено проведение общенационального референдума по вопросу новой системы голосования. Такой референдум состоялся

5. мая 2011 г., в результате чего 67,9% британцев отвергли нововведе­ние. В связи с этим Приказом в Совете от 11 июля 2011 г. положения о новой системе голосования были отменены (The Parliamentary Vot­ing System and Constituencies Act 2011 (Repeal of Alternative Vote Provi­sions) Order 2011) SI 2011/1702.

Указанным Законом предусмотрено также сокращение количе­ства избирательных округов с 650 до 600, причем установлено требо-

600

Глава 1. Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии

вание, чтобы количество избирателей в каждом округе не отклоня­лось более чем на 5% от средней численности по стране числа изби­рателей в округе. Избирательным комиссиям Англии, Уэльса, Шотландии и Северной Ирландии предписано изучить этот вопрос и подготовить соответствующие рекомендации к 2013 г.

В Великобритании действует всеобщее равное прямое избира­тельное право при тайном голосовании и свободном участии в вы­борах. Вопросы активного избирательного права, а также статус избирателей регулируются многочисленными законами о народном представительстве (1949,1969,1974, 1983,1985,1989,1999, 2000 гг.). В соответствии с Законом о народном представительстве 2000 г. на территории государства проводятся следующие виды выборов: вы­боры в Европарламент, парламентские выборы (общенациональные и региональные) и местные выборы. Обязательным условием участия в выборах является внесение избирателей в соответствующий реестр. В 2001 г. был введен постоянно обновляемый реестр, в который еже­месячно вносятся изменения. Целью этого нововведения стало опе­ративное и максимально полное отражение сведений об избирателях, расширение числа потенциальных участников выборов.

Законом 2009 г. о политических партиях и выборах были внесены дополнения в избирательное законодательство. Они касаются, в частности, функций Избирательной комиссии, регулирующая роль которой усилена путем наделения ее полномочиями, позволяющими проводить расследования и налагать гражданско-правовые санкции. Кроме того, конкретизированы положения о пожертвованиях и пар­тийных расходах; учрежден новый орган, на который возложена обязанность ведения электронного реестра избирателей.

После принятия Закона о реформе семейного права 1969 г., сни­зившего возраст совершеннолетия с 21 до 18 лет, активное избира­тельное право принадлежит британским гражданам, а также прожи­вающим в стране гражданам Ирландской республики и Содружества при условии достижения ими 18 лет. Кроме того, в соответствии с Договором о Европейском Союзе, Законом о народном представи­тельстве 2000 г. и Законом о выборах в Европарламент 1999 г. актив­ным и пассивным избирательным правом на местных выборах и на выборах в Европарламент пользуются граждане Евросоюза на тех же Условиях, что и британские граждане.

Активным избирательным правом не обладают: иностранцы; лица, не достигшие ко дню голосования 18-летнего возраста; душев­нобольные; лица, отбывающие по приговору суда заключение в ис­правительном учреждении; лица, осужденные за применение бес-

601

честных и незаконных приемов на выборах. Пэры и пэрессы, ранее не имевшие активного избирательного права, получили его после принятия законов о Шотландии, Уэльсе и Северной Ирландии 1998 г., Закона о Палате лордов 1999 г., Закона о местном управлении

2000. г., законов о выборах в Европарламент 1999 и 2002 гг.

Для выборов общенационального парламента используется ма­жоритарная система относительного большинства, основанная на принципе «первый выигравший получает место» («First Past the Post»). Каждый избирательный округ представлен в парламенте од­ним депутатом. Победившим считается кандидат, который получил наибольшее число голосов, даже если количество голосов составля­ет менее 50%. Соответственно, партия, получившая большинство мест в Палате общин, формирует правительство.

Развитие избирательного законодательства идет по пути расши­рения активного и пассивного избирательного права, развития и совершенствования правового регулирования региональных выбо­ров, введения новых комбинаций избирательных систем с активным внедрением в них элементов пропорциональности, новых способов голосования, более детальной регламентации деятельности полити­ческих партий, в том числе вопросов их финансирования.

Что касается местных выборов, то для выдвижения кандидатом на них установлено требование проживания, работы или владения недвижимостью на соответствующей территории в течение года не­посредственно перед выдвижением. Члены муниципального совета избирают из своего состава председателя совета. Руководство отрас­лями муниципального самоуправления осуществляется специализи­рованными комитетами или комиссиями совета, которым последний может делегировать некоторые из своих полномочий. Определенные решения комитета или комиссии требуют одобрения совета.

Срок полномочий муниципальных советов в Англии, Уэльсе и Северной Ирландии составляет четыре года, в Шотландии — три. Законом о местном управлении 2000 г. определены варианты воз­можного обновления состава советов. Оно может происходить: пол­ностью каждые четыре года; наполовину — каждые два года; по третям — каждый год. Совет самостоятельно выбирает соответству­ющую схему обновления своего состава, которая должна быть утверждена государственным секретарем.

Выборы проводятся на партийной основе. Для избрания в муни­ципальные советники кандидат должен отвечать следующим требова­ниям: быть не моложе 18 лет на дату выдвижения; являться британ­ским гражданином, гражданином одного из государств Содружества,

602

гражданином Ирландской республики либо гражданином одного из государств Евросоюза. Кроме того, заинтересованное лицо на дату выдвижения и на дату голосования должно соответствовать одному из следующих условий: быть зарегистрированным в качестве избирателя в соответствующем округе по выборам органов местного управления; являться собственником или арендатором недвижимости (земельного участка или строений) в соответствующей муниципальной единице; иметь основное или единственное место работы в соответствующем муниципальном округе в течение последнего года; проживать в данном муниципальном образовании в течение последнего года.

Лицо теряет право на избрание, если оно: является работающим по контракту в органе местного самоуправления; занимает оплачи­ваемую должность или находится на выборной должности в каком- либо органе; подлежит ограничениям, налагаемым в соответствии с приказом об объявлении банкротом; в течение пяти лет перед вы­движением являлось приговоренным к тюремному заключению на срок от трех месяцев; было дисквалифицировано в соответствии с

ч. 3 Закона о народном представительстве 1983 г. в связи с избира­тельными нарушениями.

Административное право

В Великобритании как государстве, относящемся к правовой семье стран общего права, административное право возникло и раз­вивалось исторически как совокупность правовых норм, сложивших­ся в результате юридической практики, целью которой была защита интересов отдельных граждан, возникающих из правоотношений с участием государственных органов и должностных лиц. Необходи­мость урегулирования конфликтов в области государственного управления становилась импульсом к формулированию тех или иных норм. На этой основе впоследствии формировались отдельные ин­ституты административного права и административное право как отрасль. Административное право призвано гарантировать индиви­ду защиту от произвола и неправомерных действий публичной адми­нистрации. Поскольку административное право выделилось из кон­ституционного права как его подотрасль, многие его институты тес­но связаны, а соответствующие нормы переплетены между собой. Так, нормы о публичной (гражданской) службе своей «верхушкой» крепятся к конституционному праву, а основным массивом — к ад­министративному праву. Значительной частью административного права является совокупность норм, регулирующих формы, способы и средства судебного контроля над деятельностью администрации.

603

В последние годы возрос интерес и к упорядочению правового регу­лирования такой сферы административного права как администра­тивная юстиция. Особенностью британского административного права является детальная разработка норм об ответственности орга­нов исполнительной власти и должностных лиц.

Источники административного права. Прежде всего, источником административного права являются законы парламента (статуты). Они регулируют наиболее важные вопросы, в частности организацию деятельности отдельных видов органов — регионального, местного управления, организацию административной юстиции. В связи с этим можно упомянуть такие акты, как Закон о государственных ресурсах и отчетности 2000 г., Закон о реформе регулирования 2001 г., Закон о расследованиях 2005 г., Закон об органах публичной администрации 2011 г., законы о местном управлении 1999, 2000, 2003 гг., Закон о трибуналах, судах и об исполнении решений 2007 г. Другие вопросы не меньшей важности могут регламентироваться законами делегиро­ванного законодательства. Осуществление государственными орга­нами исполнительной власти нормотворческой деятельности осуще­ствляется исключительно на основе парламентского делегирования им законодательных полномочий. Это право парламента основано на конституционном обычае. Так, например, объемный акт — Кодекс по регулированию гражданской службы — был первоначально при­нят в 1995 г. в форме Приказа в Совете. Отдельные исследователи выделяют и такой вид источников как автономное законодатель­ство, к которому относят законы, принимаемые местными органа­ми (by-laws), а также законы корпораций, которые издаются для своих членов, но могут касаться и более широкого круга лиц.

Важным источником административного права является судеб­ный прецедент, сформировавшийся на основе судебной практики. Однако значение прецедента в административном праве меньше, чем в конституционном. Источником административного права являет­ся также правовой обычай. В его формировании велика роль общих судов, окончательно решающих административные дела, а также полномочий Короны, вытекающих из королевской прерогативы.

Широко используются в современном административном праве различного рода кодексы поведения — акты, регламентирующие стан­дарты поведения определенных категорий гражданских (публичных) служащих и должностных лиц. Это, например, Кодекс поведения министров (Ministerial Code), кодексы поведения лиц, занимающих определенные виды должностей. Принцип парламентского верхо­венства диктует необходимость определения компетенции органов

604

дополнительной власти законами парламента или законами делеги­рованного законодательства. Они должны действовать в установлен­ных этими законами рамках. В этом заключается суть доктрины inter vires, согласно которой административные органы могут функциони­ровать исключительно в пределах полномочий, предоставленных им на основании закона. Выход за пределы этих полномочий ultra vires рассматривается как его нарушение и влечет ответственность.

Центральная администрация. Особенности организации испол­нительной власти в Великобритании связаны с особым статусом Короны. В британском праве термин «Корона» означает общую сум­му всех правомочий органов управления и может применяться как синоним термина «исполнительная власть». До XV1I1 в. вся испол­нительная власть находилась в руках монарха и его консультативно­го органа — Тайного Совета. Позднее большая часть властных пол­номочий Тайного Совета перешла к его комитету — Кабинету, кото­рый стал активно действующей структурой Совета и с течением времени приобрел черты современного Кабинета.

Компетенция британских министерств и других центральных правительственных учреждений устанавливается отдельными зако­нодательными актами, актами делегированного законодательства и неписаным правом. Поскольку в британском праве министр рассмат­ривается как орган, то его полномочия являются той основой, на которой строится вся деятельность соответствующего министерства, являющегося его аппаратом. Министр как партийно-политический деятель несет ответственность за политику министерства, выступает в Палате общин по вопросам, относящимся к сфере деятельности министерства, проводит межминистерские переговоры в Кабинете.

Формально министров как «слуг Короны» назначает Королева по совету премьер-министра. Однако фактически именно Премьер- министр согласно неписаным нормам Конституции осуществля­ющий ряд важнейших королевских прерогатив, реализует и такую важную из них как назначение и увольнение министров, а также назначение на иные высшие государственные должности. Он опре­деляет число министерских постов и осуществляет их распределение. Как правило, Премьер-министр отбирает на министерские посты кандидатов из сторонников своей партии в парламенте, но может назначить министром и партийного деятеля, не являющегося депу­татом. Хотя число министров устанавливает Премьер-министр, уч­реждение новых должностей, влекущее выплату жалования из государ­ственной казны, требует одобрения парламента. Закон предусматри­вает выплату жалования лишь определенному числу лиц, занимающих

605

министерские должности. Так, согласно Закону о министрах Короны 1937 г. число членов Кабинета, являющихся членами Палаты общин и получающих жалование из государственных средств, было равно 18. В соответствии с Законом о дисквалификации депутатов Палаты общин 1975 г. право быть депутатами палаты, занимающими минис­терские посты, оплачиваемые из бюджета, получили уже 95 человек. Положениями закона о жаловании министров и иных лиц 1997 г. установлены правила исчисления размеров вознаграждения минис­тров и некоторых других высших должностных лиц государства. Согласно указанному закону возможно изменение этих размеров путем издания Приказа в Совете.

Своеобразие английской системы государственного управления состоит в том, что только учреждение совершенно новой министер­ской должности с новыми полномочиями осуществляется на основе принятия закона. В то же время для упразднения должности и пере­дачи полномочий от одного министра другому достаточно издания постановления правительства — Приказа в Совете. Ликвидация ми­нистерства и передача новому министру полномочий, принадлежав­ших ранее другому министру, также осуществляются путем издания Приказа в Совете. Таким образом, реорганизация системы минис­терств проводится на основе постановлений правительства, что дает возможность гибкого манипулирования этой системой.

Основы организации и деятельности основных министерств сло­жились уже в XIX — начале XX в. Это относится к Министерству иностранных дел, Министерству внутренних дел, Министерству обороны, Министерству финансов. Другие министерства, предмет­ная сфера деятельности которых связана с экономическим, соци­альным регулированием, охраной природы, развитием науки и тех­нологий, а также министерства по делам регионов создавались и реорганизовывались в процессе изменения управленческих задач. В последние десятилетия наблюдается тенденция к осуществлению стратегических и текущих программ управления через функциональ­но- отраслевые министерства с обширным спектром полномочий, нередко осуществляемых в нескольких смежных областях. К ним можно отнести: Министерство культуры, средств массовой инфор­мации и спорта; Министерство окружающей среды, продовольствия и развития сельских регионов; Министерство предпринимательства, инноваций и повышения квалификации; Министерство труда и социального обеспечения; Министерство энергетики и изменения климата. Законодательными потребностями развития демократиче­ского управления на местном уровне обусловлена деятельность та­

606

_к0го центрального органа государственного управления, как Ми­нистерство по делам сообществ и местного управления. Задачи со­временного этапа экономического и техногенного регулирования обусловили деятельность таких центральных ведомств, как Управ­ление по торговле и инвестициям, Управление по добросовестной конкуренции, Управление по регулированию рынков газа и элект­роэнергии.

В последнее время система министерств подвержена довольно частым реорганизациям — слияниям, разделениям, трансформаци­ям, что свидетельствует о динамичном развитии государственного аппарата, обусловленном поиском оптимальных форм управленче­ского воздействия. В 2007 г. в Великобритании учреждено новое министерство — Министерство юстиции, заменившее Министерство по конституционным вопросам, действовавшее с 2003 г. вместо уп­раздненного Департамента Лорда-канцлера. Во главе этого органа стоит Государственный секретарь юстиции. На новое Министерство возложено проведение конституционной реформы, о ■ Министры назначают глав региональных органов министерства, апгакже подведомственных им исполнительных агентств на опреде­ленный срок на основе проведения открытого конкурса. Назначения согласуются с Управлением по делам Кабинета, Комиссией по делам гражданской службы и Казначейством. Штат министерств, ведомств и исполнительных агентств формируется из гражданских служащих. Условия их назначения, пребывания в должности, увольнения, пен­сионного обеспечения регулируются Кодексом гражданской службы и Кодексом по регулированию гражданской службы.

Министры осуществляют исполнительно-распорядительные и нормоустанавливающие полномочия в пределах их компетенции. Прежде всего, они издают нормативные акты на основе и во испол­нение законов парламента путем их конкретизации. Эти акты при­нимаются по прямому или косвенному уполномочию парламента. Их форма может быть различной: приказы, постановления, руково­дящие указания. Другой вид нормоустанавливающей деятельности министров — это принятие актов на основе рамочного законодатель­ства, когда парламентом устанавливаются базовые нормы, наполня­емые конкретным содержанием в акте министра. Эти акты не имеют подзаконного характера, а создают новые общие правила поведения. В отдельных парламентских статутах предусматриваются дискреци­онные полномочия министров на издание актов делегированного законодательства, позволяющих изменять в случае необходимости положения статута.

607

Акты делегированного законодательства подлежат парламентско­му контролю. В соответствии с Законом о реформе регулирования

2000. г. министры на основе делегирования соответствующих зако­нодательных полномочий имеют право принимать приказы, содер­жащие соответствующие правила, в том числе издавать кодексы должного поведения. Они распространяются на различные категории государственных или публичных служащих, осуществляющих какие- либо публичные функции в любой сфере, где действуют какие-либо меры административного регулирования, включая требования, усло­вия и ограничения. За нарушение установленных правил, условий и ограничений предусматриваются санкции, которые налагаются спе­циально уполномоченными должностными лицами, судом или три­буналом.

Хотя право издания актов делегированного законодательства на основе передачи парламентом соответствующих полномочий, фор­мально юридически принадлежит министрам, которые несут перед высшим представительным органом ответственность за соответству­ющую сферу государственного управления, они могут переуступать это право нижестоящим должностным лицам. Таким образом, про­исходит субделегирование соответствующих полномочий на более низкий уровень управления. Поэтому нормоустанавливающей дея­тельностью занимаются должностные лица практически всех звень­ев государственного аппарата. Круг вопросов, по которым осуще­ствляется издание соответствующих актов, определяется предметами ведения того или иного министерства или иного центрального пра­вительственного учреждения.

В 2011 г. принят Закон об органах публичной администрации, который позволяет министрам осуществлять довольно широкий объем полномочий в сфере принятия таких актов вторичного зако­нодательства, как приказы, касающиеся организации и деятельности органов, осуществляющих публичные функции. Так, согласно зако­ну министр имеет право упразднять, сливать, реорганизовывать и создавать органы, осуществляющие публичные функции; изменять конституционные установления относительно их структуры и ком­петенции; принимать новые положения об их финансовой деятель­ности; уточнять функции или полномочия публичных органов, пе­редавать их другим органам или определенным законом лицам. Эти положения направлены на совершенствование осуществления пуб­личных функций, сокращение части государственных органов за счет привлечения к управлению негосударственных организаций, на ко­торые возлагаются публичные функции, снижение административ­

608

ных расходов. Широкие права, предоставленные министрам данным актом, уравновешиваются обязанностью проведения предваритель­ных консультаций с заинтересованными органами и лицами перед изданием приказа, а также обязательной процедурой парламентско­го контроля. Только после утверждения проекта приказа обеими палатами парламента он вступает в действие. Прогнозируется, что в случае успешной реализации указанного закона к 2013 г. будут уп­разднены более 200 публичных органов, показавших свою недоста­точную эффективность.

Государственная (гражданская) служба является одним из важных институтов, регулируемых административным правом. В законода­тельстве Великобритании понятие государственной службы не опре­делено. Система законов, регулирующих этот институт, не унифи­цирована и представляет собой целый ряд статутов и актов делеги­рованного законодательства: Приказов в Совете, постановлений, инструкций отдельных министров. В законодательном порядке рег­ламентируются лишь отдельные аспекты государственной службы. Так, Закон о министрах Короны 1975 г. закрепил общий перечень министерских должностей. Законы о жаловании министров Короны 1975 и 1997 гг. регулируют порядок выделения средств на указанные цели. Статус отдельных министров может быть регламентирован специальными статутами. Например, согласно Закону о регулирова­нии полномочий в системе гражданской службы 1992 г. Министр по делам гражданской службы имеет право делегировать свои полномо­чия министрам и главам ведомств, а те в свою очередь — должност­ным лицам, стоящим во главе их структурных подразделений. Кроме того, согласно Закону 1975 г. любой министр может передавать от­дельные полномочия другому министру. На законодательном уровне регулируются и вопросы о жаловании и пенсиях гражданских служа­щих. Парламент ежегодно утверждает общую сумму ассигнований, выделенных на эти цели. Законы, издаваемые в рамках делегирован­ных полномочий, используются для регламентации таких положений как установление квалификационных требований для определенных Должностей гражданской службы, порядок поступления на государ­ственную службу, порядок замещения должностей, отстранения от Должности, ухода в отставку.

Важным видом актов делегированного законодательства являют­ся Приказы в Совете, принимаемые, как правило, по инициативе правительства, которые нередко содержат общие правила граждан­ской службы. Одним из таких актов стал Приказ в Совете 1995 г., на основе которого разработаны Кодекс гражданской службы — закон,

609

установивший основы и принципы функционирования гражданской службы, и Кодекс по регулированию гражданской службы — акт, консолидировавший ряд ранее принятых по указанным вопросам норм, который содержит подробные правила, регламентирующие процедуры подачи документов, прохождения конкурсного отбора, назначения на должность, перевода, повышения в должности, от­странения от должности, а также нормы поведения гражданских служащих при исполнении должностных обязанностей, их права, включая право обжалования действий и решений вышестоящих должностных лиц. В соответствии с Законом 2010 г. о конституци­онной реформе и реформе управления указанные кодексы получили законодательную основу.

Служащие министерств и ведомств назначаются на должность после прохождения всех конкурсных процедур, построенных на ос­нове справедливой оценки заслуг кандидатов. Такая оценка осуще­ствляется на базе следующих принципов: претендентам должно быть обеспечено равенство возможностей, т.е. равный доступ к точной и полной информации о характере работы и требованиях к кандидатам; комиссия по отбору должна руководствоваться одинаковыми крите­риями к оценке качеств кандидатов на всех стадиях отбора, исклю­чающими необъективность или предвзятость.

Главная роль в регулировании правил и непосредственном отбо­ре кандидатов принадлежит Комиссии по делам гражданской служ­бы, действующей с 1855 г. Это — независимый специализированный орган, который до 1981 г. входил в систему Министерства по делам гражданской службы, созданного в 1968 г. и упраздненного в 1981 г. Затем Комиссия была передана в качестве структурного подразделе­ния в Управление по делам Кабинета.

Согласно Закону 2010 г. Комиссия является независимым орга­ном, осуществляющим полномочия в сфере организации и деятель­ности государственной (гражданской) службы. Члены Комиссии, именуемые комиссионерами, назначаются на должность монархом по рекомендации министра по делам гражданской службы, которым является Премьер-министр. Они могут делегировать свои полномо­чия комитетам Комиссии, служащим ее персонала. Члены Комиссии наделены широким кругом прав и обязанностей. Они призваны обес­печивать соблюдение принципа справедливой оценки заслуг канди­датов на должности гражданской службы путем проведения открытых конкурсов. Они осуществляют общий контроль за политикой и прак­тикой набора на гражданскую службу. Комиссионеры принимают Принципы набора на гражданскую службу, толкующие и разъясня-

610

юшие основные правила отбора кандидатов, которыми должны ру­ководствоваться соответствующие должностные лица. Комиссионе­ры также обобщают и анализируют практику назначений в ежегодно публикуемом докладе, который содержит общие сведения о назна­чениях, требующие утверждения Комиссии; финансовый отчет, под­готовленный специальными аудиторами; данные о характере и ко­личестве поступивших жалоб. К компетенции Комиссии отнесено также окончательное утверждение кандидатов на должности граж­данской службы и рассмотрение жалоб на неправомерное поведение представителей администрации в процессе отбора и назначения на должности гражданской службы.

Процедура отбора на должности в министерствах и ведомствах состоит из нескольких этапов и включает в себя письменный доклад на заданную тему, тесты и собеседования. При вынесении оконча­тельного решения принимаются во внимание рекомендации высших учебных заведений, где обучались кандидаты. Назначение на долж­ность оформляется приказом министра.

Персонал исполнительных агентств назначается на должность в таком же порядке, как и служащие министерств и ведомств и по своему статусу приравнен к ним. Лицу, находящемуся на государ­ственной должности, предписано исполнение определенных зако­ном действий. Государственный служащий должен осуществлять свою служебную деятельность в рамках, установленных для него должностных прав и обязанностей и с соблюдением законодатель­ства и иных норм права, а также действующих административных процедур. Отказ от их исполнения рассматривается как правонару­шение. Обязанность действовать в пределах закона предполагает осуществление только тех видов деятельности, которые базируются на законных основаниях, то есть проистекают прямо или косвенно из статутного права, общего права или королевской прерогативы. Государственные служащие обязаны соблюдать принцип суборди­нации и не выходить за пределы предоставленных им полномочий. Кроме того, они должны соблюдать специальные нормы, касающи­еся государственной тайны, коррупции, ограничений в отношении занятий бизнесом, участия в политической деятельности, порядка предоставления официальной информации государственным орга­нам и гражданам.

Правила должного поведения можно найти в ряде специальных отраслевых кодексов должного поведения, разрабатываемых на ос­нове Кодекса гражданской службы. Министерства и ведомства обя­заны включать содержащиеся в нем общие нормы в законы об усло­

611

виях службы, издаваемые на основе делегирования им соответству­ющих полномочий.

Правила должного поведения варьируются в зависимости от по­ложения в иерархии должностных лиц и принимаются для всех ад­министративных уровней вплоть до министров. Так, в Кодексе по­ведения министров установлены такие требования как подотчетность парламенту, предоставление ему и общественности максимально полной и объективной информации о политике правительства, его решениях и действиях; добросовестное исполнение решений прави­тельства; недопустимость использования государственных ресурсов в партийных или частных интересах; обеспечение объективного рас­смотрения и учета информации, предоставленной государственной службой, при принятии решений; соблюдение национального зако­нодательства и международных обязательств. В случае допущенных нарушений закона государственные служащие подлежат дисципли­нарной, гражданско-правовой и уголовной ответственности.

Контроль за деятельностью административных органов. Контроль над органами исполнительной власти является одним из важнейших вопросов административного права. В настоящее время в британской административной практике используются такие виды контроля как административные трибуналы, расследования, специальные омбуд­смены. Однако центральное место в указанной сфере продолжает принадлежать судебному контролю. Во-первых, судебный контроль призван обеспечивать законность и обоснованность действий адми­нистративных органов при рассмотрении в суде любых гражданских или уголовных дел, связанных с требованием органа управления или с требованием к органу управления или должностному лицу. Во- вторых, контроль судов за административными органами предпола­гает деятельность судов по рассмотрению дел, возникающих из ад­министративных правоотношений. Споры между гражданами и го­сударственными органами или должностными лицами, между гражданскими служащими и государственными органами подлежат рассмотрению в судах общей юрисдикции. Наиболее часто суд ре­шает вопрос о том, действовали ли тот или иной орган или должност­ное лицо в пределах своих полномочий или с выходом за пределы таких полномочий. Таким же образом проверяются законы делеги­рованного законодательства. Если лицо или орган действовали с превышением полномочий, его решение признается недействитель­ным. Точно так же закон, принятый уполномоченным органом или должностным лицом с превышением полномочий, может быть при­знан недействительным.

612

Система административной юстиции обособлена от судов общей юрисдикции. В нее входят многочисленные административные три­буналы, специализированные по конкретным отраслям и сферам управления. Они рассматривают споры или жалобы в соответству­ющей области государственного управления (земельные споры, спо­ры в сфере здравоохранения, иммиграционные споры и др.). Реше­ния трибуналов могут быть обжалованы в суде общей юрисдикции в соответствии с доктриной ultra vires. Традиционно сложившаяся система трибуналов была очень громоздкой и неунифицированной. Это положение должно коренным образом измениться в связи с принятием в 2007 г. Закона о трибуналах, судах и исполнении реше­ний, который предусматривает реформу административной юстиции путем создания единой унифицированной системы административ­ных трибуналов.

Помимо административных трибуналов административный конт­роль может осуществляться при помощи процедуры расследований. В случае осуществления ведомственного или надведомственного контроля их вправе проводить специальные должностные лица — инспектора или уполномоченные соответствующим ведомством должностные лица (например, должностные лица Министерства финансов или Комиссии по аудиту). В ряде случаев административ­ный контроль могут осуществлять судьи. Законом 2005 г. о рассле­дованиях широкие права в сфере административного контроля пре­доставлены министрам. Они вправе назначить независимое рассле­дование в случае, когда существенно затронуты какие-либо публичные интересы. В этой ситуации назначается ответственное лицо, может быть также создана специальная группа. В процессе расследования при соблюдении установленной процедуры собира­ются необходимые материалы (доказательства, документы). По окон­чании расследования готовится отчет, содержащий анализ выявлен­ных фактов и соответствующие рекомендации. Он передается соот­ветствующему министру и подлежит опубликованию, а также должен быть направлен парламенту. Подобный вид административного контроля очень близок по процедуре контролю, проводимому ом­будсменами, но инициируется не независимым лицом, каковым является омбудсмен, а представителем центральной исполнительной власти, ответственным за определенную сферу государственного Управления.

Институт омбудсмена в качестве вида административного конт­роля над органами управления и должностными лицами впервые был введен Законом о парламентском уполномоченном 1967 г. В насто­

613

ящее время действуют различные виды уполномоченных как в сис­теме представительной, так и в системе исполнительной власти: Парламентский уполномоченный по делам администрации; Парла­ментский уполномоченный по делам администрации и Уполномо­ченный по жалобам для Северной Ирландии; уполномоченные по делам местной администрации для Англии, Шотландии и Уэльса; Уполномоченный по делам шотландской публичной службы; Упол­номоченный по делам администрации Уэльса; Уполномоченный по делам правовых служб; уполномоченные службы здравоохране­ния для Англии, Уэльса и Шотландии; уполномоченные по делам детей, пожилых людей. Их деятельность направлена на обеспечение контроля за деятельностью различных органов администрации об­шей и специальной компетенции, рассмотрение жалоб граждан на действия администрации. Уполномоченные наделены широкими правами: они могут истребовать у административных органов и должностных лиц документы, получать информацию, вызывать свидетелей, а также в определенных случаях проводить собственные расследования. По результатам своей деятельности уполномочен­ные готовят доклады с рекомендациями для соответствующих ор­ганов.

Уполномоченный по делам правовых служб, должность которого учреждена на основании Закона о судах и правовых службах 1990 г., рассматривает жалобы на «недолжное управление», осуществляемое судами, центральными органами полиции и другими правоохрани­тельными учреждениями.

Уголовное право. Как известно, специфической особенностью английского уголовного права, вытекающей из всего хода историче­ского развития английского права, является отсутствие Уголовного кодекса. Несмотря на то что некоторые важные вопросы Общей части к настоящему моменту уже получили свое законодательное решение, все же значительная их часть существует до сих пор в том виде, в котором они были сформулированы в судебных прецедентах. Кроме того, сегодня за некоторые преступления ответственность устанавливается общим правом, что означает зачастую не только отсутствие законодательного определения преступления, но и воз­ложение на суд обязанности определять наказания по своему усмот­рению.

Работа над созданием проекта Уголовного кодекса началась при­мерно с первой половины XIX в., одним из самых известных первых проектов, послуживший в дальнейшем моделью для различных кодексов, принятых в последствии в английских колониях, включая

614

Новую Зеландию, Западную Австралию и Тасманию, был подго­товлен известным английским юристом Дж.Ф. Стифеном в 1878 г. В 60-х гг. XX в. парламентом Великобритании была учреждена Ко­миссия по реформе права, являющаяся независимым, неполити­ческим органом, в обязанности которой входит контроль над зако­нодательством Англии и Уэльса и подготовка в случае необходимо­сти соответствующих реформ, в том числе в сфере уголовного законодательства и уголовной юстиции.

Результатом многолетней работы Комиссий над подготовкой Уго­ловного кодекса явилось издание в разные годы большого числа уго­ловных законов, часть которых полностью состояла из материальных норм, а другая часть включала в себя также и процессуальные нормы. Эти законы являли собой своеобразные кодексы, охватившие опре­деленные области уголовного права. Например, Законом о краже 1968 г. и Законом об уголовно-наказуемом причинении вреда 1971 г. была установлена ответственность за ряд преступлений против собствен­ности. Закон о публичном порядке 1986 г., явившийся ответом на сложившуюся конкретную ситуацию, установивший ответственность за ряд новых преступлений, включая футбольное хулиганство, в то же время декриминализировал устарелые деяния; в Законе о половых преступлениях 2003 г., консолидировавшем нормы общего и статут­ного права, сформулирован новый подход к борьбе с преступлениями, совершаемыми на сексуальной почве.

По оценкам английских юристов, в настоящее время в уголовном порядке преследуется около 8000 преступлений, ответственность за которые установлена либо в специальных уголовных законах, либо в отраслевом законодательстве, что, безусловно, затрудняет сам про­цесс кодификации. Что же касается 540 преступлений, преследуемых по обвинительному акту, уголовная ответственность за 520 преступ­ных деяний предусмотрена в статутах, за 20 — по общему праву. Что же касается преступлений, преследуемых в суммарном порядке, а их более 7000 (более точную цифру назвать не рискует никто), то нормы об ответственности за них можно встретить и в статутах, и в подза­конных актах.

Еще в 90-гг. прошлого века, сознавая сложность принятия пар­ламентом Уголовного кодекса в целом, Комиссия по реформе права В Целях облегчения процесса кодификации предложила провести через парламент ряд крупных законопроектов, регламентирующих общую и особенную часть уголовного права, и в 1997 г. концепция Поэтапной реформы уголовного права была одобрена Правитель­ством Великобритании.

615

20 лет спустя поэтапная реформа перешла в новую фазу, в которой кодификация как цель уголовного законодательства была снята с программы Комиссии по реформе права. И, хотя, как утверждают ее члены, законодатель полностью от кодификации не отказывается, работа над ней фактически была приостановлена. В настоящее вре­мя главная цель реформирования английского уголовного права состоит в том, чтобы сделать его более доступным, устранить имею­щуюся неопределенность и сделать его современным, с тем чтобы в будущем вернуться к кодификации. Сейчас на первый план высту­пает программа упрощения английского уголовного права, посколь­ку, как известно, его отличительной чертой является использование древних институтов и чрезвычайная сложность. Предполагается, что нормы общего и статутного права, целиком или частично посвящен­ные уголовному праву, а также отдельные институты уголовного права, будут проверены с точки зрения целесообразности их сохра­нения в дальнейшем, поскольку именно такой этап должен предво- рять любые попытки кодификации, что, как представляется, может расцениваться как признание неудачи предыдущих попыток. Сви­детельством этого является также мнение определенной части анг­лийских юристов о том, что детальная кодификация вполне не спо­собна не только привести к необходимому результату, но и причинить значительный ущерб уголовному праву, поскольку приверженность нормам общего права дает ему такую гибкость.

Тем не менее на настоящем этапе (в рамках будущей кодифика­ции) приоритетной целью законодателя становится упрощение уго­ловного права, которое предполагает в первую очередь определение тех областей уголовного права, в которых право может быть упроще­но и исправлено путем снижения общего числа уголовных преступ­лений, т.е. декриминализации деяний полностью себя исчерпавших.

Законы, в которых тем или иным образом затронуты вопросы Общей части, начали издаваться с середины 70-х гг. прошлого века. К ним относятся законы об уголовном праве 1967 и 1977 гг.; Закон о компетенции уголовных судов 1973 г.; Закон об уголовно-наказуемом покушении 1981 г.; Закон о преступлении (назначении наказания) 1997 г.; Закон о преступлении и ином нарушении порядка 1998 г.; Закон о полномочиях уголовных судов (назначении наказания) 2000 г.;Закон об уголовной юстиции 2003 г.; Закон об уголовной юстиции и иммиграции 2008 г., регламентирующий вопросы назна­чения наказания; законы об исправлении правонарушителей 1974 и 2008 гг., трактующие проблемы целей и применения наказаний; Закон о Вооруженных силах 2008 г.

616

Наиболее важными законами, устанавливающими ответствен­ность за отдельные виды за отдельные виды преступлений, являются следующие:

• Закон о преступлениях против личности 1861 г., в котором помимо норм о наказаниях за простое и тяжкое убийство пре­дусматривается уголовная ответственность за причинение тяж­ких телесных повреждений, отравление, нападение, похищение ребенка, двоеженство и незаконный аборт;

• Закон об убийстве 1957 г. и Закон о детоубийстве 1938 г.;

• законодательство о дорожном движения: Закон о дорожном движении 1988 г., который в этой области является основным (действует с дополнениями); Закон о правонарушителях на дорогах 1988 г., определяющий процедуру рассмотрения дел и наказания; Закон о дорожном движении 1991 г., которым было введено большое количество новых составов автотранспортных преступлений, а также Закон о безопасном движении 2006 г. Всего в настоящее время насчитывается около 40 составов пре­ступлений, связанных с дорожным движением;

• законы о половых преступления 1956, 1967, 1976 гг.; Закон о сексуальных правонарушителях 1997 г.; Закон о половых пре­ступлениях 2003 г., содержащий материальные составы и пра­вила доказывания и процедуры, которым впервые были даны законодательные дефиниции различных половых преступлений и существо расширен круг преследуемых деяний; Закон о ко­ронерах и юстиции 2009 г.;

• законодательство о преступлениях против собственности: За­коны о краже 1968 и 1978 гг., Закон о преступном причинении вреда имуществу 1971 г., Закон о преступлениях обманного характера 2006 г.;

• Закон о злоупотреблении компьютером 1990 г.; Закон о теле­коммуникациях (обман) 1997 г.; Закон об электронных сооб­щениях 2000 г.;

• законодательство о терроризме: законы о терроризме 2000,2006 гг.; Закон о противодействии террористической деятельности, преступлениях и безопасности 2001 г.; Закон об антитерроризме, преступлениях и безопасности 2001 г.; Закон о противодействии терроризму 2008 г.;

• законодательство о защите государственного строя, обществен­ного порядка и порядка управления: законы о государственной тайне 1911, 1920, 1946 гг.; Закон об уголовной юстиции и пуб­личном порядке 1994 г.; Закон об уголовной юстиции и поли­

617

ции 2001 г.; законы об опасных собаках 1989 и 1991 гг.; Закон о преступлении и беспорядках 1998 г.; Закон об антиобщест­венном поведении 2003 г.;

• законодательство в предпринимательской и банковской сфере: Закон о честной торговле 1973 г.; Закон об ограничительной торговой практике 1976 г.; Закон о страховании 1982 г.; законы о компаниях 1985, 1989 гг.; Закон о дисквалификации дирек­торов компаний 1986 г.; Закон о неплатежеспособности 1986 г.; Закон о финансовых услугах 1986 г.; Закон о банковской дея­тельности 1987 г.

• антикоррупционное законодательство: законы о торговле долж­ностями 1551 и 1809 гг.; Закон о коррупции в государственных органах 1889 г.; законы о предотвращении коррупции 1906 и 1916 гг.; Закон о почестях (предотвращение злоупотреблений) 1925 г.; Закон о народном представительстве 1983 г.; Закон о политических партиях, выборах и референдумах 2000 г.

• законодательство о защите окружающей среды (см. выше).

Преступление. Английское право уголовное право единственное

из правовых систем развитых государств, которое не знает законо­дательной констатации преступления, поскольку, по мнению анг­лийских юристов, невозможно выработать такое понятие, которое удовлетворяло бы всех и охватывало бы все случаи действия и без­действие, имеющие уголовный характер. Тем не менее в английской юридической литературе сформировалось определение преступле­ния, согласно которой «преступлением или уголовным правонару­шением является вред, запрещенный правом, независимо от того, является ли он также деликтом, нарушением договора или наруше­нием доверия, главным последствием которого будет то, что преступ­ник, если найден и подлежит уголовной ответственности, преследу­ется в уголовном порядке от имени государства и, если будет признан виновным, наказывается».

В соответствии с источниками уголовной ответственности все уголовные деяния делятся на преступления по общему праву и ста­тутные. Классификация по степени опасности преступления, обыч­но предполагает две классификации: с материально-правовой и про­цессуальной точки зрения. Поскольку деление преступлений на фелонии и мисдиминоры было отменено Законом об уголовном праве 1967 г., в настоящее время они по материальному признаку подразделяются на измену и другие преступные деяния. По способу судопроизводства преступления, с учетом их общественной опасно­сти, делятся на деяния, преследуемые по обвинительному акту, сум-

618

парные и так называемые гибридные, выбор процедуры судебного разбирательства которых зависит от обвиняемого.

По обвинительному акту преследуются преступления, подлежа­щие рассмотрению судом, состоящим из судьи и присяжных заседа­телей. Как правило, судебному разбирательству предшествует слу­шание дела в магистратском суде, для выяснения, достаточно ли доказательств для предания обвиняемого суду. Если доказательств достаточно дело передается на рассмотрение суда Короны. Суммар­ные преступления — это такие преступления, которые рассматрива­ются магистратским судом без участия присяжных. Магистратский суд рассматривает дело по существу от начала до конца, без предва­рительного разбирательства. «Смешанными» или, как их еще назы­вают, «гибридными», являются преступления, которые могут быть рассмотрены по выбору в одном из вышеназванных порядков. Со­ставы этих преступлений, так же как и составы суммарных преступ­лений, устанавливаются статутами, при этом в законе специально оговаривается, что они могут рассматриваться как суммарно, так и по обвинительному акту. Лицо, обвиняемое в одном из преступлений этого класса, вначале предстает перед магистратским судом, где по­средством специальной процедуры определяется метод судебного разбирательства дела.

Законом 1967 г. также было введено дополнительное процессуаль­ное основание, позволяющее классифицировать преступления как арестные и неарестные. Арестным преступлением является опреде­ленное уголовное деяние, которое влечет возможность применения ареста без приказа судьи. Это может быть либо преступление, подле­жащее наказанию, строго определенному в законе (смертная казнь или пожизненное тюремное заключение за совершение тяжкого убийства), либо преступление за которое лицо, прежде не судимое, может быть приговорено к тюремному заключению на срок не менее пяти лет (простое убийство, кража, различные преступления, связан­ные с использованием опасного для жизни оружия и т.д.). Все осталь­ные преступления относятся к числу неарестных преступлений. В ряде случаев закон все-таки допускает возможность ареста без при­каза судьи, но при соблюдении определенных условий и в отношении Преступлений, не отнесенных законом к категории арестных (к ним относится нарушение общественного порядка, сопряженное с дракой или пьянством, а также автотранспортные нарушения).

Английское уголовное законодательство не содержит определения mens геа — вины и ее форм, природа этого элемента в каждом кон­кретном преступлении своя, однако анализ судебной практики и

619

теоретические исследования в данной области позволяют выделить такие типичные формы, как намерение, неосторожность и небреж­ность.

До принятия Закона о детях и подростках 1933 г. по общему пра­вилу малолетним, не подлежащим уголовной ответственности, при­знавался ребенок, не достигший семи лет. Этим Законом возраст наступления уголовной ответственности был повышен до восьми лет, а затем Законом о детях и подростках 1969 г. — до 10 лет. Субъектом преступления могут быть не только физические, но и юридические лица, например инкорпорированные компании, публичные корпо­рации или органы самоуправления. По общему правилу юридические лица подлежат уголовной ответственности наравне с физическими лицами за совершение преступлений против окружающей среды. Так, любая корпорация несет ответственность за преступления и проступки своих служащих или представителей, совершенные ими в процессе деятельности от имени корпорации. При этом уголовная ответственность корпорации возникает в том случае, когда противо­правное деяние совершается лицом, контролирующим деятельность корпорации в таком объеме полномочий и на таком уровне, при которых можно полагать, что действие этого лица выражает намере­ние корпорации (ее директором, управляющим, секретарем или иным служащим корпорации с аналогичными функциями).

Английское законодательство не содержит перечня обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, однако общее правило признает в определенных случаях при отсутствии той или иной фор­мы mens геа наличие таких обстоятельств в качестве ссылки на «за­щиту» от уголовного преследования, как несовершеннолетие, душев­ная болезнь и недобровольное опьянение, а также супружеское при­нуждение, принуждение под угрозой причинения телесного вреда или вызванное неблагоприятными обстоятельствами, крайняя необ­ходимость и исполнение приказа.

Наказание. На законодательном уровне общие принципы и цели наказания впервые были сформулированы в Законе об уголовной юстиции 2003 г. Закрепленные в нем правила явились результатом 10-летней напряженной работы парламента, который разрабатывал новые подходы к наказаниям, а также к принципам их назначения и исполнения. Если ранее английские юристы считали, что наказание в первую очередь предполагает справедливое воздаяние преступнику, устрашение других лиц и только затем защиту общества от вреда, причиняемого преступлением, то на современном этапе государство отдает приоритет наказанию: как средству защиты общества от пре­

620

ступника; в целях снижения и сдерживания преступности, реформи­рования и реабилитации преступника. Отсутствие Уголовного кодек­са или какого-либо единого законодательного акта, определяющего систему наказаний, тем не менее восполняется значительным коли­чеством законов, определяющих полномочия уголовных судов по назначению наказаний, которые могут применяться за совершение преступлений. Характерным признаком английской системы нака­заний является то, что она установлена уголовными законами, обя­зательна для судов и представляет собой исчерпывающий перечень наказаний, находящихся между собой в определенном соотношении.

Следует отметить, что английская система наказаний никогда не предусматривала их градации на основные и дополнительные, по­этому, особенно когда речь идет о менее опасных преступлениях, наказания имеют альтернативный характер и могут либо заменять, либо дополнять друг друга. В случае уклонения осужденного от от­бывания менее строгого наказания оно может быть заменено более строгим (например, нарушение условий условно-досрочного осво­бождения, неуплата штрафа и неисполнение некоторых иных видов наказания влекут их замену тюремным заключением). Кроме того, существует отдельная группа наказаний, которые могут применять­ся судами лишь с согласия подсудимого.

Обращает на себя внимание также то, что система наказаний, обусловленная социальными целями — защитой общества и необхо­димостью борьбы с преступностью, развивается в последние десяти­летия в направлении дальнейшей ее дифференциации, особенно когда речь идет о наказаниях для женщин, несовершеннолетних и молодых правонарушителей, а также о лицах, совершивших мало­значительные правонарушения.

Это развитие проявляется в нескольких направлениях. Весьма важной для английского законодательства последних лет является тенденция к ограничению использования тюремного заключения как вида наказания только случаями совершения наиболее серьезных преступлений (хотя применительно к опасным преступникам в за­коне предусмотрены возможность назначения продленных сроков тюремного заключения и ограничительный подход к условно-до­срочному освобождению). На первый план все больше выходят на­казания, не связанные с лишением свободы, в связи с чем полномо­чия уголовных судов по их назначению законодательно были значи­тельно расширены.

Современное английское законодательство предусматривает че­тыре категории наказаний, связанных с лишением свободы (Custo­

621

dial sentence), в том числе: 1) тюремное заключение, продленное тюремное заключение, пожизненное тюремное заключение, услов­ная отсрочка наказания в виде лишения свободы с назначением надзора или без такового; 2) наказания, не связанные с лишением свободы, но определенным образом ограничивающие ее (Commu­nity sentence), в том бесплатные работы на благо общества, запрет покидать в определенные часы установленное место жительства и др.; 3) наказания финансового характера; 4) наказания для несовер­шеннолетних.

В 1965 г. применение смертной казни за убийство было временно (сроком на пять лет) приостановлено, а в 1970 г. как вид наказания за это преступление смертная казнь была окончательно отменена. Од­нако до последнего времени смертная казнь продолжала сохраняться за измену суверену и государству (по Закону об измене 1351 г.) и пи­ратство, сопряженное с насилием (по Закону о пиратстве 1837 г.). При этом смертная казнь не применялась к лицам моложе 18 лет и бере­менным женщинам. В первом случае она заменяется тюремным за­ключением на неопределенный срок, но не пожизненным, а во вто­ром — пожизненным сроком тюремного заключения. Законом об уголовно наказуемом причинении вреда 1971 года была отменена смертная казнь за поджог королевских доков, а Законом о Вооружен­ных силах 1981 г. — за шпионаж. Закон о преступлении и ином нару­шении порядка 1998 г. внес изменения в ряд законов, в том числе и в Закон 1837 г., устанавливающий ответственность за пиратство, со­пряженное с насилием, в результате чего смертная казнь была заме­нена пожизненным тюремным заключением.

Несколько попыток возродить смертную казнь за убийство успе­ха не имели, а после того, как 10 октября 2003 г. английский парла­мент одобрил 13-й Протокол к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, запрещающий применение смертной казни при всех обстоятельствах, законодательно смертная казнь не может быть восстановлена до тех пор, пока Великобритания признает Конвен­цию и является членом Европейского Сообщества.

Следует отметить, что в соответствии с Законом 2003 г. тюремное заключение подразделяется на несколько видов, от которых зависит срок нахождения преступника в тюрьме и возможность досрочного освобождения с условием последующего его нахождения под надзо­ром. Закон предусматривает три варианта краткосрочного тюремно­го заключения:

1. тюремное заключение с отсрочкой исполнения на два года, применяемое с согласия подсудимого и при соблюдении им опреде­

622

ленных условий, например, с возмещением причиненного потерпев­шему вреда, под надзором службы пробации, либо без такового;

2. тюремное заключение смешанного типа, при котором наказа­ние отбывается в тюрьме в течение кратких периодов, например по выходным. В периоды между нахождением в тюрьме осужденный находится под надзором службы пробации и обязан соблюдать все установленные приговор требования к его поведению;

, 3) тюремное заключение сроком до 12 месяцев, состоящее из краткого периода тюремного заключения сроком от двух недель до трех месяцев и последующего в течение пяти месяцев отбывание его на свободе при условии соблюдения определенных требований, сход­ных с включенными в приказ о наказании, не связанном с лишени­ем свободы.

₍ Что же касается тюремного заключения на срок более 12 месяцев, то в отношении таких осужденных Закон предусматривает их авто­матическое досрочное освобождение после отбытия половины срока с последующим отбыванием остального срока наказания на свободе при условии соблюдения определенных требований, сходных с вклю­ченными в приказ о наказании, не связанном с лишением свободы, но осужденные остаются на лицензии до конца срока наказания, отбывая его, таким образом, полностью. Однако этот вид приговора не распространяется на лиц, признанных опасными преступниками, к ■•числу которых Закон относит лиц, совершивших насильственное или половое преступление, за совершение которого лицу в возрасте 18 лет и старше может быть назначено наказание в виде пожизнен­ного тюремного заключения или тюремного заключения на срок 10 лет и более. Всего в Законе об уголовной юстиции 2003 г. перечисле­но 153 состава преступлений: 65 насильственного характера (такие, как убийство, похищение человека, причинение тяжких телесных повреждений, ограбление и т.д.) и 88 составов половых преступле­ний, преследуемых в соответствии с Законом о половых преступле­ниях 2003 г.

В соответствии с Законом 2003 г. опасным преступникам может быть назначен приговор в виде тюремного заключения для защиты общества либо продленный приговор в виде тюремного заключения Для защиты общества. Особенность первого приговора состоит в том, что суд устанавливает лишь минимальный срок, который должен быть отбыт осужденным до рассмотрения Советом по досрочному осво­бождению вопроса о возможности применения к нему досрочного освобождения. После освобождения преступник отбывает оставший­ся срок наказания на свободе, при условии соблюдения в течение не

623

менее 10 лет определенных правил, сходных с включенными в приказ о наказании, не связанном с лишением свободы.

Второй вид приговора опасному преступнику назначается на срок не менее 12 месяцев. При этом суд определяет как срок тюремного заключения, так и период продления приговора, который в случае совершения насильственного преступления составляет пять лет тю­ремного заключения и, полового преступления — восемь лет. Отбыв половину срока, осужденный может быть досрочно освобожден по решению Совета по досрочному освобождению, и отбывать остав­шееся наказание и срок продления, определенный судом при выне­сении приговора, находясь на свободе, соблюдая установленные требования, сходные с включенными в приказ о наказании, не свя­занном с лишением свободы.

До издания Закона об уголовной юстиции 2003 г. суд имел право издавать в отношении правонарушителя различные приказы о назна­чении наказаний, не связанных с лишением свободы: пробации, предоставление бесплатных услуг обществу, комбинированный при­каз о пробации и предоставлении бесплатных услуг обществу, а также запрет осужденному покидать в определенные часы установленное место проживания. В настоящее время предусмотрено, что помимо штрафа в отношении взрослого преступника суд вправе издать приказ «Community order» (т.е. о наказании, отбываемом на свободе), кото­рый может включать в себя различные обязательства, возлагаемые на осужденного: требование о выполнении бесплатной работы в течение 40—300 часов; о занятии определенной деятельностью в определенном месте (до 60 дней), в том числе в целях возмещении причиненного ущерба; об участи в специальных реабилитационных программах; о запрещении участия в определенной деятельности; о запрете посе­щать определенные месте; о запрете покидать место проживания в определенные часы; об обязательном психиатрическом лечении; о реабилитации наркомана; о лечении от алкоголизма; о надзоре, по­сещении специального центра для несовершеннолетних. Кроме того, суд в приказе может установить электронное наблюдение за осужден­ным. Все эти требования являются составной частью приказа и под­лежат обязательному исполнению осужденным, контроль за которым осуществляет уполномоченный представитель службы пробации либо социальный работник, если речь идет о молодом правонарушителе.

Штраф в Англии является наиболее распространенной и наибо­лее предпочтительной мерой наказания как для общества в целом, так и для правонарушителей, поскольку последние реально возме­щают причиненный ущерб. Размер штрафа в случае наказания пре­

624

_ступления, преследуемого по общему праву (вместе с лишением свободы или без него), определяется по усмотрению суда. Макси­мальный размер штрафа за статутное преступление, преследуемое в суммарном порядке, определяется законом и составляет в настоящее время 5000 ф. ст. (периодически он индексируется министром внут­ренних дел). По делам, рассматриваемым с обвинительным актом, суд может в качестве наказания назначить штраф в любом размере, если в законе его размер прямо не установлен.

Наиболее важными законами, регулирующими вопросы обраще­ния с несовершеннолетними правонарушителями, являются: Закон о полномочиях уголовных судов (назначение наказаний) 2000 г.; Закон о магистратских судах 1980 г.; законы об уголовной юстиции 1982, 1988, 1991 гг.; Закон об отправлении правосудия 1985 г.; Закон об уголовной юстиции и о публичном порядке 1994 г.; Закон о пре­ступлении и об ином нарушении порядка 1998 г.; Закон о доступе к правосудию 1999 г.; Закон о правосудии по делам молодежи и дока­зательствах по уголовным делам 1999 г.; Закон об уголовной юстиции и о судебных службах 2000 г. Законом об уголовной юстиции и им­миграции 2008 г. были внесены значительные изменения и дополне­ния в порядок назначения наказаний несовершеннолетним, анало­гичные тем, которые в настоящее время применяются к взрослым преступникам. При этом сохраняется тенденция последних десяти­летий, направленная на ограничение использования тюремного за­ключения как вида наказания применительно к несовершеннолетним только случаями совершения наиболее серьезных преступлений. Сле­дует отметить также ту важную роль, которую играет Совет по вопро­сам юстиции по делам молодежи, учрежденный на основании Закона о преступлении и ином нарушении порядка 1998 г., в формировании политики в области юстиции по делам молодежи и корректировки деятельности судов и комиссий по делам молодых правонарушителей.

Шотландия. Подобно английскому уголовному праву, эта отрасль шотландского права продолжает оставаться некодифицированной. Испытывая определенное влияние английского законодательства, Шотландское уголовное право во многом от него отличается, напри­мер, иной трактовкой отдельных вопросов Общей части, в том числе иной классификацией преступлений, видами умысла и смягчающи­ми обстоятельствами, иным подходом к ответственности за соучастие и т.п. Значительно отличается от английской и систематизация видов конкретных преступлений и их признаки, в том числе применитель­но к наиболее опасным и распространенным (убийства, кражи, мо­шенничество).

Экологическое право. Быстрые темпы развития промышленно­сти, использование новых технологий, урбанизация, оказывающие негативное влияние на окружающую среду; изменяющиеся взгляды общества на природу и ее представителей, а также место человека и его обязанности по отношению к тому миру, в котором он живет, — все это находит отражение в британском общем праве и законода­тельстве. Общее право в области борьбы с экологическими преступ­лениями своей актуальности не потеряло до наших дней ³Д «паблик ньюснс» (или публичная «зловредность», как ее еще иногда называ­ют), являющийся мисдиминором общего права продолжает исполь­зоваться и в наши дни, особенно когда спорный вопрос не урегули­рован в статуте или когда предусмотренное в законе за правонару­шение наказание слишком незначительно. Институт «паблик ньюснс» получил свое дальнейшее развитие и в законах, обеспечи­вающих защиту окружающей среды, безопасность и здоровье насе­ления, в связи с чем он фактически является предтечей экологичес­кого законодательства.

Многие из законодательных актов, направленных на защиту окружающей среды — воздуха, земли, воды, лесов и их обитате­лей, — были приняты еще в начале или середине XX в. Вообще, число законов и изданных на их основе подзаконных актов (отде­льно для Англии и Уэльса, Шотландии и Северной Ирландии) так велико, что даже просто их перечисление весьма затруднительно. К ним относятся: консолидированный Закон о борьбе с загрязне­нием окружающей среды 1974 г., Закон о борьбе с загрязнением (дополнения) 1989 г., Закон о защите окружающей среды 1990 г., Закон о предупреждении загрязнения окружающей среды и борьбе с ним 1999 г., Закон о чистом соседстве и окружающей среде 2005 г. и другие акты.

Эти законы содержат положения общего характера, определя­ющие права и обязанности центральных и местных органов власти в отношении защиты окружающей среды в целом, а также специаль­ные полномочия по изданию подзаконных актов, устанавливающих критерии оценки того вреда, который причиняется окружающей среде в результате производственной, коммерческой и иной деятель­ности, в частности в результате выбросов вредных веществ в атмо­сферу, загрязнением вод, сбросом мусора в реки и моря. Например, Законом 1999 г. были предусмотрены новые полномочия контроль­ного характера, отвечающие требованиям Директивы Европейского Совета, а также иные предписания, обеспечивающие предупрежде­ние загрязнением и меры борьбы с ним.

626

Важнейшими в этой области являются Закон о защите окружа­ющей среды 1990 г., направленный на усиление борьбы с различны­ми видами загрязнения земли и воды, возникающими в результате промышленной и иной деятельности, и Закон о чистом соседстве и окружающей среде 2005 г., которым была введена ответственность за нарушение правил, обеспечивающих чистоту окружающей среды и благополучие людей, проживающих в сельской или городской местности. Этот Закон устанавливает уголовную ответственность за нарушение предписаний, касающихся парковки автомобилей, за обезображивание фасадов зданий рисунками и надписями, незакон­ную расклейку объявлений, выгул собак на определенных террито­риях, незаконное использование тревожной сигнализации и иного шумового и светового загрязнения, перевозки мусора и всевозмож­ных отходов, нарушение которых преследуется в уголовном порядке.

Отдельные нормы экологического характера содержатся также в различных отраслевых законах, например: в Законе о публичном здоровье 1936 г.; в водном законодательстве, в том числе в законах о воде 1973, 1989, 2003 гг.; Законе о водных ресурсах 1991 г.; Законе о йодном хозяйстве 1991 г.; Законе о чистом воздухе 1993 г.; законах о радиоактивных веществах 1960 и 1993 гг. и прочих актах. Периоди­чески в Великобритании издаются законы о защите животных. На­пример, домашние животные стали объектом внимания со стороны государства еще задолго до издания законов о защите окружающей ереды, примером чего может служить действующий в наши дни За­кон о защите животных 1911 г. Наиболее важным из последних актов являются: изменения в Закон о защите животных 1988 г. В начале 90-х гг. XX в. были изданы законы, направленные на защиту кон­кретных видов животных: Закон об оленях 1991 г., Законе о защите барсуков 1992 г., Закон о защите диких млекопитающих 1996 г. и Закон об охоте 2004 г.

' § 5. ОТРАСЛИ ЧАСТНОГО ПРАВА

Гражданское право

Общие положения. Эволюция отраслевого деления права Англии Не привела к формированию самостоятельной отрасли гражданско­го'права. Однако совокупность таких отраслей английского права, Как право собственности, договорное, наследственное, деликтное Право и др., регулирующие на частно-правовых началах относитель­но однородные имущественные и связанные с ними личные неиму­

627

щественные отношения, с известной мерой условности может быть определена как аналог права гражданского.

В Англии не существует единого кодифицированного акта, ко­торый бы выполнял функции всеобъемлющего источника регули­рования частно-правовых отношений. Более того, те пространные акты парламента, посвященные отдельным вопросам гражданского права, например Закон о компаниях (Companies Act, 2006), это ре­зультат инкорпорации предшествовавших разрозненных норматив­ных актов, а также сформировавшейся судебной практики в виде прецедентов.

В силу указанных обстоятельств положения «общей части граж­данского права» мало подвержены обобщению как в теории, так и в судебной практике. Как следствие, одни и те же вопросы, например, обязательственного права, могут иметь различное регулирование в зависимости от сферы своего применения.

Лица. Право- и дееспособность лиц

1. Физические лица. Современное право Англии исходит из прин­ципа равенства участников гражданского оборота. Положения зако­нов, судебных прецедентов, содержавших ограничения гражданской правоспособности лиц в зависимости от пола, национальности, ве­роисповедания, социального происхождения, в XX в. были повсе­местно устранены. За некоторыми исключениями, иностранные граждане, лица без гражданства на территории Великобритании пользуются теми же правами и несут те же обязанности, что и под­данные Королевства.

Правоспособность лица в праве Англии принято обозначать единым понятием — legal capacity. И лишь в отдельных случаях выделяются так называемые пассивная правоспособность (passive capacity) и активная правоспособность (active capacity), соотноси­мые с право- и дееспособностью соответственно.

Статья 1 Закона о реформе семейного права (Family Law Reform Act, 1969), закрепляет, что полная дееспособность признается за физическим лицом по достижении им восемнадцати летнего возрас­та. С этого момента лицо обладает всей полнотой прав и приобрета­ет возможность заниматься любой не запрещенной законом деятель­ностью, включая предпринимательскую¹.

Несовершеннолетние. Лица, не достигшие 18 лет (infants, minors), пользуются ограниченной дееспособностью, объем которой не зави­

¹ Для получения статуса предпринимателя (sole trader, entrepreneur) особой госу­дарственной регистрации не требуется.

628

сит от возраста и традиционно определяется через категории сделок, которые они вправе совершать самостоятельно.

Основной подход в данной области состоит в том, что договоры несовершеннолетнего, заключенные с совершеннолетним, связыва­ют лишь последнего. И как следствие, от несовершеннолетнего не­возможно требовать ни исполнения договора, ни возврата уже пере­данного по сделке.

Исключение составляют договоры, направленные на приобрете­ние несовершеннолетним необходимых вещей и услуг (necessaries), за которые несовершеннолетний обязан уплатить разумную цену¹.

Необходимыми признаются вещи и услуги, приобретаемые для поддержания несовершеннолетним своего физического существо­вания (еда, одежда, медикаменты и проч.), а также для поддержания своего социального статуса (зависящего от положения в обществе, состоятельности и проч.). Нужно также отметить, что товары и услу­ги должны быть именно необходимы, а не просто полезны несовер­шеннолетнему. В то же время приобретение необходимых товаров и услуг не может осуществляться на чрезмерно обременительных для несовершеннолетнего условиях (harsh and onerous terms).

Аналогичным образом связывают несовершеннолетнего договоры на оказание им услуг по договору, который, несомненно, относится к его пользе (beneficial contracts of service), например ученические договоры (договоры подмастерья), а также договоры относительно предмета, продолжительного существования (subject of a permanent nature), с сопутствующими этому предмету обязательствами (напри­мер, уплата арендных платежей за нанимаемое помещение или упла­та взноса, за приобретаемые акции).

За исключением вышеуказанных сделок, а также ряда сделок ничтожных per se (например, договор денежного займа (и иные по­добные финансовые договоры)), все прочие соглашения несовер­шеннолетнего относятся к категории оспоримых и расторгаются только по его требованию.

Несовершеннолетний утрачивает право на расторжение договора, в случае, если в течение разумного времени по достижении своего совершеннолетия он совершит подтверждение договора (ratification). Если же подобной ратификации не состоялось, несовершеннолетний в указанный период вправе требовать расторжения договора и воз­

¹ См., например, ст. 3 (2) Закона о продаже товаров (Sale of Goods Act, 1979). Вопрос

о правовой природе обязанности несовершеннолетнего уплатить разумную цену по данным договорам относится к разряду дискуссионных. Существуют преце­денты, указывающие как на договорную, так и на деликтную природу этой обя­занности.

629

врата переданного в его исполнение имущества. Контрагент несо­вершеннолетнего может требовать переданное им по сделке только, если «суд это сочтет это законным и справедливым»¹.

Душевнобольные. В соответствии с Законом о душевном здоровье (Mental Health Act, 1983 г. с изменениями от 2007 г.), физические лица, имеющие психические расстройства, в силу которых они не могут понимать значение своих действий или руководить ими, могут быть признаны недееспособными. По решению суда над недееспо­собными гражданами устанавливается опека, а их имущество пере­дается в доверительное управление (trust).

Существуют различия в правовой судьбе сделок, заключенных душевнобольными, в отношении которых состоялось решение суда о признании их недееспособными (lunatic so found) и душевноболь­ными, в отношении которых подобного решения не выносилось (lunatic not so found). В первом случае заключенные сделки являются ничтожными, во втором недействительность их признается при до­казанности наличия психической болезни в момент заключения договора и осведомленности об этом контрагента.

2. Юридические лица. Несмотря на то что в английском праве не существует легального определения юридического лица (legal entity), из совокупности признаков отдельных видов юридических лиц мож­но выделить признаки универсальные, т.е. присущие любому юри­дическому лицу. К таковым традиционно относят: а) бессрочное и независимое от его учредителей существование; б) наличие обособ­ленного имущества; в) способность самостоятельно от своего имени заключать договоры, совершать сделки; г) выступать в качестве истца и ответчика в суде.

Будучи искусственно созданными участниками имущественных отношений, юридические лица (или корпорации) создаются на ос­нове индивидуальных актов монарха, парламента либо по инициа­тиве частных лиц на основе общего на сей счет закона. Корпорации, в свою очередь, подразделяются на состоящие из совокупности лии (corporation aggregate) и корпорации одного лица (corporation sole). К корпорациям одного лица традиционно относят замещаемые од­ним физическим лицом инкорпорированные «офисы» действующе­го короля (королевы), епископа кентеберийского, солиситора каз­начейства, публичного доверительного собственника и некоторых других лиц. Праву Шотландии институт корпорации одного лица неизвестен.

¹ См. Закон о договорах несовершеннолетних (Minor’s Contracts Act, 1987). 630

Корпорации, состоящие из совокупности лиц, имеют множест­венность своих участников, а также систему органов управления. Подобные корпорации представлены в первую очередь компаниями и инкорпорированными партнерствами.

Компании. Компании (companies) представляют собой наиболее распространенную форму юридических лиц. В силу известной уни­версальности и относительной простоты создания юридические лица, созданные в форме компании, могут служить средством осу­ществления как коммерческой, так и (менее им характерной) неком­мерческой деятельности.

Законодательство о компаниях базируется на ряде основополага­ющих актов, к которым, прежде всего, относится и Закон о компа­ниях 2006 г. (Company Act, 2006), который начиная с октября 2009 г. заменил ранее действовавшие акты: Закон о компаниях 1985 г. (Com­pany Act, 1985); Закон о торговых наименованиях (Business Names Act, 1985); Закон о дисквалификации членов правления, (Company Directors Disqualification Act, 1986), а также положения части V Зако­на об уголовном судопроизводстве (Criminal Justice Act, 1993), посвя­щенному запрету инсайдерской деятельности на рынке ценных бу­маг. Довольно значимыми также являются Закон о финансовых услугах и рынках (Financial Services and Markets Act, 2000) и Закон о ресостоятельности (Insolvency Act, 1986).

В соответствии с Законом о компаниях 2006 г., компании подраз­деляются на следующие виды:

• по наличию субсидиарной ответственности участников — ком­пании с неограниченной ответственностью (unlimited compa­nies) и компании с ограниченной ответственностью (limited companies) Последние, в свою очередь, делятся на компании с ответственностью ограниченной суммой (неоплаченных) ак­ций (company limited by shares); компании с ответственностью ограниченной суммой гарантии (company limited by guarantee), т.е. суммой, которую участники обязуются внести в имущество компании в случае ее ликвидации;

• по наличию права проводить открытую подписку на акции компании частные (private company) и публичные (public com- рапу). Закон о компаниях 2006 г. закрепляет ряд дополнитель­ных критериев для получения компанией статуса публичной, касающихся, помимо прочего, ее наименования (которое должно содержать словосочетание «public limited company» или аббревиатуру «р1с»), размера уставного капитала (не менее 50 000 фунтов, четверть которого должна быть оплачена на момент регистрации) и некоторых других условий;

631

• по наличию акционерного капитала — компании обладающие им и компании, им не обладающие. Наличие акционерного капитала обязательно для частных и публичных компаний, чья ответственность ограниченна суммой неоплаченных акций. Частная компания с неограниченной ответственностью на свой выбор может формировать либо не формировать акцио­нерный капитал. Частные компании с ответственностью, огра­ниченной гарантией, формировать акционерный капитал не могут.

Компании регистрируются путем направления в регистрирующий орган заполненных (на электронном либо физическом носителе) форм установленного образца. Собственно регистрацию производит Регистратор компаний (the Registrar of Companies), функции кото­рого исполняет Дом Компаний (Companies house)¹.

К уставным документам компании (constitution) относят мемо­рандум (memorandum) и внутренний регламент компании (articles of association). Различие этих документов заключается в том, что мемо­рандум призван регулировать отношения компании с третьими ли­цами (наименование компании, предмет деятельности компании, размер уставного капитала и проч.), а внутренний регламент, явля­ющийся, по сути, уставом компании, регулирует отношения «внутри» компании (размер и структуру акционерного капитала; структуру и порядок формирования органов управления; вопросы отчетности, прекращения деятельности компании и проч.).

Для компаний характерна следующая структура органов управле­ния (constituent bodies): а) общее собрание акционеров (shareholders meeting) — волеобразующий орган; б) совет директоров (board of directors) — волеизъявляющий орган; в) генеральный директор ком­пании (chief executive officer, CEO) также волеизъявляющий орган, уполномоченный совершать сделки и иные юридические действия от имени компании.

В целом компании имеют общую правоспособность и вправе за­ниматься любой незапрещенной деятельностью.

Партнерство. Помимо компаний заметными участниками иму­щественного оборота Англии являются партнерства (partnerships). Партнерство представляет собой неинкорпорированное объединение

¹ См.: <http://www.companieshouse.gov.uk/>. Следует помнить, что отдельные кор­порации, до сих пор действующие в Англии, исторически создавались на основе индивидуальных актов монарха и парламента. А, например, такие корпорации, как муниципальные общины получали правосубъектность в силу своего суще­ствования «с незапамятной давности».

632

лиц^{1 и} определяется как «отношение между двумя и более лицами, совместно осуществляющими предпринимательскую деятельность в целях получения прибыли»².

Отношения в партнерстве регулируются нормами Закона о парт­нерствах (Partnership Act, 1890), базирующегося на подходах, выра­ботанных правом доверительной собственности (trust law) и агент­ских отношений (agency law).

, Партнерство полагается состоявшимся с момента начала совмест­ной деятельности партнеров. Деятельность эта обычно состоит в совершении сделок, заключении договоров которые обязывают всех участников партнерства. Прибыль от совместной деятельности парт­нерства подлежит распределению между всеми партнерами.

По общему правилу партнеры несут полную ответственность по долгам партнерства. Однако с принятием Закона о партнерствах с ограниченной ответственностью (Limited Partnerships Act, 1907), по­мимо обычных партнеров (general partners) стало возможным при­влекать к участию в общем бизнесе партнеров с ответственностью ограниченной (limited partners). Участие партнеров с ограниченной ответственностью в партнерстве оформляется детальным соглаше­нием и сопровождается внесением имущественного вклада в капитал. В качестве «платы» за ограниченную ответственность, указанные партнеры не могут заключать сделки и вести дела от имени партнер­ства.

s * Такое партнерство (с участием двух категорий партнеров) должно быть зарегистрировано у Регистратора компаний под страхом возло­жения полной ответственности по долгам партнерства на всех парт­неров без исключения.

Партнерство с ограниченной ответственностью участников. С 2000 г. в Англии предусмотрена еще одна форма коллективного ведения предпринимательской деятельности — партнерство с огра­ниченной ответственностью (limited liability partnership или LLP). Основным источником регулирования правового статуса данного вида объединения является Закон о партнерствах с ограниченной ответственностью (Limited Liability Partnership Act, 2000), действу­ющий в Англии, Уэльсе; в Северной Ирландии действует аналогич­ный закон — Limited Liability Partnership Act (North Ireland) 2000. Из названия данной организационной формы понятно, что она в целом

В соответствии со ст. 4 Закона о партнерствах, «фирма» (как общая совокупность партнеров) признается в Шотландии юридическим лицом. Тем не менее партне­ры остаются полностью ответственными по ее долгам.

См. ст. 1 Закона о партнерствах (Partnership Act, 1890).

633

совмещает признаки, присущие и партнерству, и компании одновре­менно. Участники партнерства несут ответственность по долгам партнерства в объеме, установленном соглашением. Однако эта от­ветственность не может превышать сумму внесенных ими при уч­реждении партнерства вкладов.

Данная организационная модель коммерческой организации по­лучила определенное распространение, так как ее использование сулит не только ограничение возможной ответственности участников, но и благоприятный налоговый режим, исключающий двойное налогооб­ложение доходов, которое, например, для компаний выражается в налогах на прибыль и налогах на доход (дивиденды) акционеров.

Как и для всякого партнерства, налогообложению подлежит толь­ко доход партнеров.

Представительство (Агентское право)

Общие положения. Агентское право регулирует отношения пред­ставительства между представляемым (принципалом) и представи­телем (агентом) в его взаимоотношениях с третьими лицами. Основ­ным источником регулирования агентских отношений остается «об­щее право».

Агентские отношения рассматриваются английским правом сквозь призму «представительских полномочий» (authority), возни­кающих у агента либо в силу заключенного договора либо наличе­ствующих в силу закона. Лицо, наделенное представительскими полномочиями в результате совершения действий в интересах и под контролем другого лица, непосредственно создает права и обязан­ности для последнего. Примером таких действий может быть заклю­чение агентом договора либо совершение агентом (например, работ­ником) в ходе исполнения правомерного поручения принципала деликта в отношении третьего, лица. Однако в узком смысле слова агентские отношения ограничиваются только регулятивной сферой, которая исключает также и отношения простого посредничества.

Виды представительства.

1. Представительство, основанное на законе. Законное представи­тельство в Англии не получило широкого распространения. Так, например, родители не являются в полном смысле слова законными представителями своих детей, и в соответствии с Законом о детях (Children Act, 1989) они обременены лишь аморфной «родительской» ответственностью (parental responsibility), воплощающейся в правах, обязанностях, правомочиях, которыми по закону наделяются роди­тели в отношении своих детей. На практике имущественные инте­ресы ребенка защищаются при помощи иных механизмов, например

634

через учреждение траста на приобретаемое недвижимое имущество или получаемое наследство, назначение особого представителя в суде и проч.

2. Представительство, основанное на договоре. Договорное пред­ставительство имеет широчайшее распространение в хозяйственном обороте страны. Традиционно для создания агентских отношений необходимо заключение соответствующего соглашения. В связи с использованием концепции создания агентских отношений посред­ством передачи «агентских полномочий» многие формальные требо­вания, свойственные всякому договору, не находят применения в данном соглашении. Например, требование наличия полной дого­ворной дееспособности агента или встречного предоставления не является условием действительности агентского договора.

Как общее правило агентское соглашение, за некоторыми важ­ными исключениями¹, может заключаться в устной форме.

Содержание агентского правоотношения

Полномочия агента. В зависимости от типа, правомочия агента подразделяются: а) на прямо выраженные полномочия (actual autho­rity), возникающие на основании прямого наделения ими агента (путем прямого указания на это в доверенности, законе либо выте­кающие из поведения принципала, дающего агенту основание ра­зумно полагать, что он наделен подобными полномочиями); б) оче­видные полномочия (apparent authority), вытекающие из поведения принципала, дающего основание третьему лицу разумно полагать, что агент наделен полномочиями (например, на основании осведо­мленности третьего лица о назначение агента на должность, обычно предполагающую право представительства принципала); в) «свой­ственные» (или присущие) основному поручению правомочия (inher­ent authority), связывающие принципала в отсутствии прямого на них указания (например, на совершение небольших сделок, связанных с основной сделкой).

Обязанности агента. На агента во всех случаях возлагаются обя­занности: заботливого ведения дел (duty of reasonable саге); точного исполнения даваемых поручений (duty of obedience); а также действия исключительно в интересах принципала (duty of loyalty). За наруше­ние этих обязательств принципал может предъявить деликтный иск (например, иск о возврате «секретной прибыли») либо иск из нару­шения агентского договора.

Обязанности принципала. Принципал в свою очередь обязан со­действовать агенту в исполнении агентского договора, возместить

¹ Касающихся, например, сделок с недвижимостью и некоторых других.

635

ему расходы по основной сделке, вознаградить его за агентские услу­ги. При нарушении своих денежных обязательств агент вправе удер­живать денежные средства принципала до погашения последним задолженности перед агентом (possessory lien) либо предъявить иск за нарушение агентского договора.

Ответственность по заключенным основным договорам. Ответ­ственность по заключенным основным договорам по общему прави­лу несет принципал, за исключением случаев, если его существова­ние и/или личность не были скрыты агентом (undisclosed/partially disclosed principal). В случае, если его существование и/или личность принципала были скрыты, ответственность по заключенным сделкам перед третьими лицами несут и агент, и принципал солидарно. Скры­тый принципал не может требовать принудительного исполнения, заключенного агентом договора, если тем самым третьему лицу при­чиняется вред (prejudice), которого бы можно было избежать, если бы принципал не был скрыт. Третье лицо вправе выдвигать против принципала все те возражения, которые оно имеет против агента, например состоявшееся прекращение обязательства исполнением или зачетом.

Агентские отношения в сфере деликтного права. Традиционно этот аспект агентского права иллюстрируется на отношениях работника и работодателя. Так как по общему правилу работник считается агентом работодателя, последний несет ответственность по делик­там, совершенным работником по неосторожности в ходе исполне­ния его трудовых обязанностей (так называемая доктрина respon­deat superior, — «ответственность начальствующего»). Напротив, ответственность работодателя за деликты, совершенные независи­мыми подрядчиками, возникает только если производимая им дея­тельность опасна сама по себе (inherently dangerous), либо принци­пала можно упрекнуть за небрежность в подборе подрядчика, либо за небрежное руководство им, что, впрочем, составляет самостоя­тельные деликты, напрямую с агентскими отношениями не связан­ные.

Договорное право. К источникам договорного права Англии отно­сятся конституционные акты, международные договоры (в том чис­ле имплементированные акты ЕС), акты парламента, судебные и административные прецеденты, торговые обычаи.

Главенствующим источником правового регулирования договор­ных отношений в Англии остается судебная практика в форме пре­цедентов, и лишь в отдельных областях договорного регулирования были приняты парламентские законодательные акты. Как результат,

636

«обшее право» обнимает ³/₄ норм о заключении, толковании, испол­нении договоров.

Статутное регулирование договорного права представлено сово­купностью актов парламента, более (например, Закон об обманных действиях, Statute of Frauds, 29 Chas. 2 с. 3, принятый в 1677 г.) или менее раннего происхождения (например, Закон о договорах, цель которого стала недостижимой (тщетный договор), Frustrated Con­tracts Act, Ch. 6 and 7 Geo. 6, принятый в 1943 г., или Закон о неспра­ведливых условиях договора, Unfair Contract Terms Act с. 50, приня­тый в 1977 г.).

Понятие договора. В английском праве не существует норматив­ного определения договора. В доктрине договор понимается как обещание (или несколько обещаний) двух и более лиц, снабженных исковой защитой. Несмотря на то что в настоящее время понимание договора как соглашения в английской науке договорного права практически никем не оспаривается, теория обещания (исторически первая) тем не менее сохраняет свое значение и зачастую находит в правовом регулировании вполне практическое применение¹.

Виды договоров. В Англии сложилась своя уникальная система договоров, которая хотя и не может быть объявлена до конца научно выверенной (в первую очередь в силу своей практической ориента­ции), тем не менее представляет большой интерес для исследователей.

1. Договоры «за печатью» (contracts under the seal). Договор «за печатью» — это особая разновидность формализованного договора, в основном используемого для оформления сделок с землей, а также сделок, не снабженных встречным предоставлением².

Как это следует из названия, для заключения договора на доку­менте ставится печать³. Для целей придания данной сделке силы

¹ Например, обещание награды (award) рассматривается в качестве классического одностороннего договора, заключаемого посредством его исполнения акцептантом.

² Со вступлением в силу Закона о собственности (Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act, 1989) требование оформления сделок с недвижимостью в виде договора «за печатью» было заменено на требование использования (так называ­емый документ-деяние (deed)), содержащего обязательство совершения опреде­ленного действия (в данном случае передачи правового титула на объект недви­жимости). Таким образом, основной сферой применения договора «за печатью» остаются сделки, не снабженные встречным предоставлением (например, обеща­ние дарения (gift promise) и проч.), для которых использование данного договора, конечно, не заменяет требования о наличие встречного предоставления по сдел­ке, а лишь создает неоспоримую презумпцию его передачи.

Первоначально печать изготавливалась из сургуча или воска, но уже к началу XIX в. допускались печати, исполненные вдавливанием бумаги, либо обычные оттиски. В Новейшее время простое указание в конце документа «Seal», или букв «L.S.» (сокр. от locus sigilli) стало полагаться достаточным для соблюдения рас­сматриваемого формального требования.

помимо проставления печати документ должен быть подписан и физически передан контрагенту.

Единственным доказательством прекращения обязательств из договора за печатью является уничтожение документа или его пере­дача должнику. Простое исполнение договора не являлось достаточ­ным для его прекращения. В современном английском праве печать во многом потеряла свое «магическое» свойство и не имеет большо­го практического значения.

2. Одно- и двусторонние договоры. Вопрос классификации догово­ров на односторонние (unilateral) и двусторонние (bilateral) относится в английском договорном праве к разряду дискуссионных. Наиболее часто под двусторонним понимается договор, заключенный на основе взаимного соглашения, где обещание обменивалось на встречное обе­щание. Под односторонним договором понимается договор, который может быть заключен только посредством его исполнения акцептиру­ющей стороной (например, договор обещания награды).

3. Исполненные и подлежащие исполнению договоры. Деление договоров на исполненные (executed) и подлежащие исполнению (executorty) проводится в основном для целей определения порядка возможного их прекращения. Рассматриваемое деление договоров имеет наибольшее практическое значение в делах о банкротстве, где на основании отнесения договора к той или иной категории опреде­ляется право администратора в определенном порядке расторгать договоры.

4. Прямо выраженные и подразумеваемые договоры. Прямо вы­раженные (expressed contracts) договоры обнимают договоры, совер­шенные в письменной или устной форме. Договоры подразумева­емые (implied contracts) возникают либо путем совершения конклю­дентных действий (contracts implied in fact), либо в силу закона (con­tracts implied in law). К последним, в частности, относят обязательства из действий в чужом интересе без поручения.

5. Договоры, снабженные судебной защитой, и договоры, ее ли­шенные. Договор, совершенный, с соблюдением всех требований относящихся к порядку его заключения, форме и проч., в случае его нарушения является основанием для возникновения права на защи­ту нарушенных прав в суде (enforceable contract). Договор, совершен­ный с нарушением требований закона, приводит к невозможности удовлетворить указанный иск (unenforceable contract). Применитель­но к последнему случаю нужно отметить, что устранение права на иск в материальном смысле не приводит к отпадению основания передачи, совершенной в целях исполнения договора.

638

Заключение договора. Процесс заключения договора в классичес­ком своем выражении происходит через направление оферты и ее доследующего акцепта. Особенностью английского права является здесь то, что оферта, как и всякое обещание, не снабженное встреч­ным предоставлением, может быть отозвано в любое время (non­binding offer). Несмотря на это, законом и судебными прецедентами был закреплен ряд исключений, с учетом которых строгость указан­ного общего правила была во многом смягчена¹.

, Моментом акцепта оферты признается момент передачи уведом­ления об акцепте особым агентам акцептанта — органами почтовой связи (так называемое правило почтового ящика, mail box rule). Отправка уведомления об оферте должна быть произведена добро­совестным образом и исключать умышленное затягивание процесса ее доставки (отправка акцепта в период забастовок на почте и т.д.). При направлении акцептантом уведомления об отклонении оферты (rejection) и через короткое время направление акцептантом этой же почтой акцепта оферта считается отклоненной, если уведомление об отклонении приходит к оференту раньше уведомления об акцепте.

Акцепт оферты должен быть совершен в срок и способом, указан­ным в оферте. Условия оферты должны быть акцептованы без ис­ключений, изменений и дополнений (mirror image rule).

, Содержание договора. Содержание договора как сделки составляют его условия (terms). Все условия договора могут быть разбиты на две группы: существенные условия (material terms) и несущественные условия (immaterial terms). Условие признается существенным либо на основании отнесения его к таковым законом, либо, если такое зако­нодательное установление отсутствует, исходя из толкования каждого конкретного договора в отдельности. Нарушения прав и обязанностей, закрепленных существенными условиями (material / substantial breach), наделяет потерпевшую сторону правом требовать расторжения догово­ра, тогда как нарушение прав и обязанностей, закрепленных несуще­ственными условиями (non-material breach), наделяет потерпевшую сторону лишь правом требовать взыскания убытков.

Все условия договора также подразделяются на прямо выражен­ные (expressed) и подразумеваемые (implied) условия. К последним относятся условия хотя и не указанные в тексте договора, но подра­зумеваемые в силу закона (implied in law) либо в силу обстоятельств, сопутствовавших заключению договора (implied in fact).

1 Исключения эти, прежде всего, связанны: а) с наличием в договоре встречного

предоставления; б) составлением документа «за печатью»; в) прямым указанием

на безотзывность оферты в законе.

639

К особым условиям относят утверждения (representations) и заве­рения (warranties), в основном касающиеся юридических предпосы­лок заключения договора (например, о том, что предмет купли-про­дажи не обременен или внутрикорпоративное одобрение, необходи­мое для заключения крупной сделки получено). Различие между утверждениями и заверениями заключается в том, что нарушение первых ведет к возникновению права на предъявление деликтного иска, нарушение вторых — к договорному иску об убытках.

Условия действительности договора. Общими условиями действи­тельности любого договора являются: наличие у сторон дееспособ­ности (см. выше); наличие надлежаще сформировавшейся воли на совершение сделки, ее совпадении с волеизъявлением; соблюдение требований к форме договора; наличие встречного предоставления; соответствие договора требованиям закона.

1. Свободно и корректно сформированная воля на заключение договора.

Заблуждение. Заблуждение (mistake) — это ложное представление лица относительно обстоятельств, имеющих существенное значение для заключения договора.

Последствия заключения договора под влиянием заблуждения разняться в зависимости от того, какого рода заблуждение имело место при заключении сделки. Прежде всего, необходимо выделить случаи, касающиеся так называемого общего заблуждения сторон. Общим (common) признается заблуждение обеих сторон договора относительно предмета договора, делающее исполнение договора невозможным (например, индивидуально-родовая вещь, выступа­ющая объектом договора купли-продажи погибла до заключения договора, о чем стороны не знали). При таких обстоятельствах любая сторона вправе просить суд о расторжении договора, и в большинстве случаев такая просьба удовлетворяется. В остальных случаях в соот­ветствии с принципами права справедливости суд может изменить отдельные положения договора и оставить договор в силе (blue реп rule).

Несколько сложнее решается вопрос о недействительности дого­вора в силу заблуждения одной стороной сделки относительно суще­ственных ее условий и, прежде всего, относительно предмета сделки (subject matter).

Итак, если рассматриваемое заблуждение возникло на основании утверждения (representation), сделанном контрагентом по сделке либо его представителем, то заблуждавшееся лицо вправе требовать через суд расторжения такого договора, а также взыскания убытков. Од­нако суд может отказать в удовлетворении последнего указанного

640

-требования, если ответчик докажет, что добросовестно полагал его утверждения соответствующими действительности и, соответствен­но, имело место «невиновное введение в заблуждение» или введение в заблуждение по небрежности (innocent misrepresentation, negligent misrepresentation). Более того, в соответствии со ст. 2(2) Закона о введении в заблуждение (Misrepresentation Act, 1967) суд может от­казать и в расторжении договора, если убытки ответчика от прекра­щения договора будут несравнимо выше «убытков» истца, связанных с исполнением договора, и если в целом этот способ защиты будет справедливым.

В ситуации если заблуждение стороны возникло помимо утверж­дений, сделанных другой стороной, и договор исполнен ими на ос­нове недвусмысленных положений договора, то суд с большой долей вероятности отклонит иск о признании договора недействительным.

Обман. Под обманом (fraud, intentional misrepresentation) понима­ется намеренное введение в заблуждение лица на основе сделанного заявления или обещания, могущего повлиять на совершение сделки¹. Обман и намеренное введение в заблуждение — основания для предъ­явления деликтных исков, обычно сопровождающихся взысканием штрафных убытков (punitive damages). В соответствии со ст. 3 Закона о введении в заблуждение (Misrepresentation Act, 1967) любые ого­ворки направленные на отказ от судебной защиты нарушенных вследствие обмана прав признаются ничтожными, если, однако, не будет доказано их соответствие критерию разумности, установлен­ному ст. 11(1) Закона о нечестных договорных условиях (Unfair Con­tract Terms Act, 1977).

Насилие, угроза. Физическое насилие (force) при заключении до­говора автоматически исключает его действительность, а поэтому в английском договорном праве ему отводится минимальное внима­ние. Иное дело — угроза (duress), представляющая собой психическое давление на волю лица с целью принудить его к заключению, изме­нению, прекращению договора.

Правом выделяется также понятие «экономическая угроза», или «экономическое» принуждение (economic duress, economic coercion), характерное для ситуаций, когда происходит изменение условий договора, под угрозой его неисполнения на ранее согласованных Условиях.

В соответствии с нормой обшего права, которое ныне имеет достаточно исклю­чений, лицо не несет обязанности сообщать контрагенту сведения о недостатках вещи (так называемое правило caveat emptor, т.е. требование о бдительности по­купателя).

641

Угрозу следует отличать от ненадлежащего влияния (undue influ­ence), представляющего собой, по сути, злоупотребление доверием контрагента, с которым у стороны сложились особые отношения (отношения адвокат — клиент, опекун — подопечный и т.д.).

Опьянение. В случаях, когда лицо заключает договор в состоянии сильного опьянения (intoxication) и в силу действия последнего не способно понимать значение своих действий, о чем было известно другой стороне, суд вправе признать договор недействительным по требованию стороны, находившейся в опьянении¹.

2. Встречное предоставление. Одним из условий действительности договора является наличие в нем встречного предоставления (consideration)². Встречное предоставление в договоре может заклю­чаться в передаче имущества, выполнении работ, оказании услуг — в совершении лицом действий, которые оно вправе не совершать или воздерживания от совершения действий, которые лицо имеет право совершить. Как видно, это требование шире понятия возмез­дности, в силу того, что оно может предполагать как «приобретение» на стороне получателя предоставления, так и «ущерб» на стороне несущего бремя оказания встречного предоставления.

Встречное предоставление должно быть взаимным (mutual) и сделанным в ответ на предоставление контрагента (bargained for). Соответственно, предоставление сделанное «в благодарность» за оказанную ранее услугу (past consideration) или составляющее «мо­ральный долг» (moral consideration) не может рассматриваться в качестве надлежащего. Не является также надлежащим встречным предоставлением исполнение обязанности (например, должност­ной) существовавшей еще до заключения договора (preexisting duty).

Встречное предоставление должно составлять для контрагента ценность, которая, однако, может иметь неимущественный либо же номинальный характер (nominal, peppercorn consideration). Неаде­кватность встречного предоставления, за рядом исключений, не представляет угрозы для действительности договора, однако при­творное встречное предоставление, т.е. предоставление, которое сторона и не предполагала передавать, расценивается как несоблю­дение условия о встречном предоставлении.

1 Gore V. Gibson (1845) 13 м & w621; 153 er 260; Matthewsv. Baxter (1873) lr 8 Ex 132. Подобная норма закреплена также в ст. 3 Закона о продаже товаров.

² Напомним, что сделки, не предполагающие наличия встречного предоставления. например направленные на дарение имущества (donation agreements), регулиру­ются правом собственности, а не договорным правом.

642

Обшим последствием несоблюдения требования о встречном пре­доставлении является отказ от судебной защиты договора (unenforce­ability), но не его недействительность.

3. Форма договора. Договоры могут заключаться в письменной либо устной форме. По общему правилу договоры заключаются ус- ■дао, кроме случаев, когда для придания договору обязательной силы необходима фиксация его условий на материальном носителе.

> Письменная форма договора может быть установлена законом ^например, Закон об обманных действиях — в отношении поручи­тельства (surety)) либо договором.

Важно отметить, что несоблюдение письменной формы приводит к невозможности требовать его исполнения в судебном порядке, однако добровольное исполнение такого договора будет считаться правомерным.

Напомним также, что возможность требовать через суд исполне­ния договора, не облеченного в письменную форму, может базиро­ваться на применении доктрины о запрете ссылаться в суде на дефект формы договора (promissory estoppel). Это происходит когда сторона, своими высказываниями либо поведением однозначно указывает на то, что считает себя связанным договором, заключенным с наруше­нием формы, на что, в свою очередь, разумно полагается другая сторона и совершает действия, направленные на исполнение дого­вора, — в этом случае суд обяжет лицо, действовавшее таким образом, к исполнению договора.

Уступка прав по договору. По соглашению об уступке прав из до­говора (assignment of contract), одна сторона — цедент (assignor) ус­тупает другому лицу — цессионарию (assignee) договорное право требования в отношении должника (obligor). Цель рассматриваемо­го соглашения — создать договорную связь между должником и цессионарием (privity), служащую юридическим основанием возмож­ности предъявления цессионарием иска о принудительном испол­нении договора от своего имени и в свою пользу. Согласия должни­ка на совершение сделки не требуется.

Уступка прав из договора не допускается в случаях, если это за­прещено законом, договором, а также если личность кредитора име­ет для должника существенное значение.

' Перевод долга. По соглашению о переводе долга (delegation of ob­ligation / duty) изначальный должник (delegator) с согласия кредито­ра (obligee) переводит на нового должника обязанность по договору.

Особенностью английского права является то, что изначальный Должник не устраняется из договорных отношений полностью и в

643

случае неисполнения обязательств новым должником может быть при­влечен к дополнительной ответственности за неисполнение договора¹ Принятие на себя обязанности может происходить как на воз­мездной, так и безвозмездной основе.

Не допускается перевод долга личного характера, в том числе свя­занного с обладанием должником особых личных навыков и качеств.

Договоры в пользу третьего лица. Современное право Англии во многом смягчило концепцию личного характера договорных связей (privity of contract), не допускавшей приобретения прав из договора третьими лицами.

На сегодняшний день конструкция договора в пользу третьего лица используется целым рядом нормативных актов, важнейшим из которых остается Закон о договорах (правах третьих лиц) Contracts (Rights of Third Parties) Act, 1999².

В соответствии со ст. 1 указанного Закона, третье лицо (или, по терминологии Закона, «третья сторона») может стать участником договорных правоотношений, созданных изначальным кредитором (promisee) и должником (promissor), если: а) это предусмотрено в самом договоре; б) по условиям договора ему должна быть предо­ставлена определенная выгода.

После вступления в договор третье лицо пользуется всей полнотой прав кредитора, в том числе правом требования исполнения догово­ра в судебном порядке.

Закон ограничивает возможность первоначальных сторон дого­вора расторгать либо изменять его в случаях, если:

а) третье лицо сообщило о своем согласии вступить в договор;

б) кредитор знает, что третье лицо полагается (relies) на этот до­говор³;

в) разумно было ожидать, что кредитор мог предвидеть, что третье лицо будет полагаться на договор и третье лицо при изменении сво­его имущественного положения фактически исходило из наличия договора.

Изменение, расторжение договора первоначальными сторонами без согласия третьего лица допускаются в случае, если это напрямую

¹ С практической точки зрения для целей полной замены стороны в договорном обязательстве используется соглашение о новации (novation). В этом случае про­исходит замена («новирование») стороны в обязательстве с соответствующим переходом всех прав и возложением обязанностей на новое лицо.

² См. также Закон о морской перевозке товаров (Carriage of Goods by Sea Act, 1992); Закон о перевозке товаров автомобильным транспортом (Carriage of Goods by Road Act, 1965); Закон о воздушной перевозке (Carriage by Air Act, 1961).

3 To есть третье лицо изменило свое имущественное положение в расчете на договор и, конечно, выгоду, которую он ей сулит.

644

_пр_едусм°тр^ен° договором. Обстоятельства, при которых возникает необходимость получения согласия третьего лица на изменение, прекращение договора, может также указываться в договоре. В тех случаях, когда необходимо получение согласия третьего лица и его местонахождение неизвестно либо лицо в силу психического рас­стройства не может дать такое согласие, суд своим решением может устранить необходимость соблюдения данного условия, с одновре­менным назначением третьему лицу компенсации, если найдет это необходимым.

Деликтное право. Деликтное право (law of torts) заслуженно при­знается одной из старейших отраслей общего права Англии, имеющее происхождение более раннее, нежели право договорное, и ставшее в определенной степени прародителем последнего.

Особенности системы судебной защиты, в которой потерпевший от внедоговорного гражданского правонарушения (tort) должен был получить конкретный и крайне формализованный приказ о явке ответчика в суд (writ), привели к формированию особой отрасли общего права, наиболее заметной чертой которого, является отсут­ствие так называемого генерального деликта как общего основания возникновения ответственности за причиненный вред. Как след­ствие, все возможные случаи возникновения подобной ответствен­ности сведены к закрытому перечню деликтов сингулярных (nominate torts), или, условно говоря, «составов» гражданских правонарушений внедоговорного характера. На практике это означает, что для того, чтобы предъявить иск из причинения вреда, истцу необходимо опре­делить, какой именно деликт был совершен, т.е. определить соответ­ствие обстоятельств дела элементам конкретного вида деликта.

В силу того, что каждый деликт направлен на защиту определен­ного интереса, нарушаемого определенным же образом, система деликтов представляет собой набор мало между собой связанных и крайне специализированных составов гражданских правонарушений, основным, хотя и не единственным, источником регулирования которых остается столь же массивное «общее право».

Исторически первыми судебную защиту получили требования возмещения убытков (trespass). Судебный приказ о возмещении убытков (первоначально был направлен на взыскание денежных штрафов и возмещение убытков и лишь позднее только на возмеще­ние убытков) всегда выдавался лишь в тех случаях, когда одно лицо насильственно и в нарушении мира (vi et armis contra pacem domini regis) неспровоцированно наносило вред (путем вторжения или за­хвата) земельной собственности или движимому имуществу (trespass

645

to land or to chattels) другого лица или его физическому здоровью (trespass to the person)¹.

В более общем виде деликты подразделяются на умышленные (intentional torts) и деликты, совершенные по неосторожности (neg­ligence).

Умышленный деликт характеризуется тем, что противоправное действие совершается лицом осознано и является непосредственной причиной возникшего вреда. К умышленным деликтам относятся следующие.

1. Деликты против личности:

а) причинение вреда здоровью. Данная группа деликтов состоит из двух составов: «насилие» и «нападение». Итак, насилие (battery) — это умышленное вхождение в физический контакте пострадавшим (touching), которое причиняет вред здоровью последнего или ос­корбляет его². В отличие от него, нападение (assault) — это непосред­ственная реальная, осознаваемая потерпевшим, угроза физического контакта, несущая вред здоровью либо являющейся оскорбитель­ной³;

б) деликты против чести, достоинства, деловой репутации. Наи­более характерным видом правонарушений в этой области призна­ется клевета, которая совершается в устной (slander) или письменной форме (libel). Данные деликты связанны с сообщением третьим лицам порочащих лицо сведений с целью выставить его в негатив­ном свете либо оскорбить его. В праве Шотландии как устная, так и письменная клевета обнимаются единой категорией «диффама­ция» (defamation). Нужно также отметить, что, равно как и в Шот­ландии, в Англии соответствие сведений действительности (veritas), исключает ответственность за деяние, за исключением деяний, со­ставляющих самостоятельное правонарушение, например вторже­ние в личную жизнь (intrusion into seclusion / privacy), относящееся к этой же группе деликтов. Вторжение в личную жизнь представля­ет собой самовольное вторжение физического либо иного характера в уединение лица либо в его частную (интимную) жизнь, являюще­еся крайне оскорбительным и мучительным для разумного человека.

1 См.: Кетц X., Цвайгерт к. Введение в сравнительное правоведение в сфере част ного права: Договор. Неосновательное обогащение. Деликт: в 2 т. Пер. С нем. Т. 2 м., 2000. С. 373.

² Например, если у человека был вырван из рук предмет с целью оскорбить его и, несмотря на то, что физический контакт человека с человеком проходил «через» указанный предмет, в этом случае налицо гражданский деликт, нападение.

³ Например, если произведен выстрел в направлении человека с целью причинить ему ранение, но пуля не попала в потерпевшего, при этом потерпевший осознавал высокую вероятность грозящего физического вреда.

Из деликтов, направленных на защиту неимущественных прав граждан, нужно также выделить такой деликт, как умышленное при­чинение морального вреда (intentional infliction of emotional distress). Деликт связан с совершением деликвентом намеренно или по грубой неосторожности чрезвычайного и возмутительного деяния (extreme and outrageous), повлекшего причинение тяжелого эмоционального стресса (severe emotional distress). Наличие физического вреда не является условием удовлетворения иска из рассматриваемого право­нарушения¹.

Следующий вид деликта, обеспечивающий защиту базовой цен­ности гражданина — свободы, получил наименование «незаконное заключение» (false imprisonment) и направлен на защиту потерпев­шего от противоправного ограничения свободы путем заключения его в закрытом пространстве без его согласия и без какого-либо на то законного основания.

Злоупотребление судебным процессом (abuse of process), а также недобросовестное преследование (malicious prosecution) — правона­рушения, связанные со злоупотреблением правом на судебную за­щиту, выражающегося в злонамеренном инициировании (либо про­должении) по заведомо тщетному основанию судебного разбиратель­ства. Для деликта «злоупотребление судебным процессом», характерно то, что он совершается в сфере гражданского судопроизводства, а не­добросовестное преследование — деликт, совершаемый в сфере уго­ловного судопроизводства.

2. Деликты против имущества

К умышленным деликтам против недвижимого имущества отно­сятся следующие.

i- Незаконное проникновение на территорию (trespass to land) — деликт, связанный с незаконным проникновением деликвента на чужую территорию (земельный участок, дом, квартиру и т.д.), а так­же с пребыванием на указанной территории после предъявления законного требования ее покинуть. Деликт также имеет место при незаконном вторжении на территорию собственника объекта, бро­шенного деликвентом.

В отличие от рассматриваемого деликта, причинения помех (nui­sance) не связано с физическим вторжением на соседний участок и выражается в создании препятствий пользованию участком нефизи­ческого (на взгляд средневековой юриспруденции) характера (пыль, Дьщ, а также вибрация, громкий звук и проч.).

См.: например, Dulieu v. White&Sons [1901] 2 КВ 669.

Разведение английскими судами деликтов вторжения на терри­торию и причинения помех в отдельных случаях приводит к доволь­но неожиданным выводам. Так, например, брошенный на террито­рию соседа теннисный мяч может быть причиной предъявления иска из вторжения, а осевшая от дыма пыль — иска из причинения помех. В юридической литературе также обсуждается вопрос возможности предъявления иска из «вторжения в киберпространство»: речь идет, прежде всего, о требованиях возмещения убытков от организаций, занимающихся по сети Интернет массовой рассылкой рекламных сообщений («спама»),

К умышленным деликтам против движимого имущества относит­ся незаконное завладение движимыми вещами (trespass to chattel), а также присвоение чужого имущества (conversion). Присвоение, в от­личие от простого завладения, связанно с попытками осуществления правомочия распоряжения (продажа, потребление, уничтожение) в отношении чужого имущества.

Далее, особым правонарушением, связанным с причинением имущественного вреда, является обман (fraud, deceit), т.е. намеренное введение лица в заблуждение с целью побудить его совершить опре­деленные действия. Чаще всего обманом признаются заявления, совершаемые в ходе заключения договора, относящиеся к отдельным его условиям (например, о качестве товара). В случае установления факта явного обмана суды более склонны, в дополнение к общим убыткам, удовлетворять также требования о присуждении так назы­ваемых штрафных убытков (punitive damages), поступающих в поль­зу истца.

Как уже отмечалось выше, особую категорию деликтов составля­ют деликты, совершенные по неосторожности. Эту группу деликтов принято обозначать единым термином — «неосторожность» (negli­gence). К элементам данного вида деликта относят: а) наличие у де- ликвента обязанности перед потерпевшим действовать с разумной осмотрительностью (duty of care); б) нарушение этой обязанности деликвентом (breach); в) наличие причинно-следственной связи меж­ду действиями деликвента и вредом (causation); г) наличие вреда (harm).

Наличие или отсутствие обязанности проявлять осмотритель­ность, а также ее степень (standard of саге), применительно к каждой конкретной ситуации устанавливаются многочисленными судеб­ными прецедентами и реже законами. Таким исключением, напри­мер, являются Законы об ответственности владельцев (Occupiers’ Liability Act, 1957 и 1984 гг.), предусматривающие стандарты заботы,

648

которую должны проявлять собственники, владельцы, иные лица, контролирующие помещение, в отношении надлежащего состояния помещения, достаточного для избежания причинения вреда гостям, посетителям, а также иным находящихся на территории или в по­мещении лицам. Обязанность в первую очередь касается устране­ния опасных и дефектных состояний помещения, могущих причи­нить вред.

Строгая ответственность (strict liability). Деликты, за совершение которых предусмотрена строгая ответственность — правонаруше­ния, связанные с особым случаем наступления ответственности де- ликвента, а именно наступающей вне зависимости от его виновности. Характерным примером в этом вопросе является Закон о защите потребителей (Consumer Protection Act, 1987), установивший в соот­ветствии с Директивой 85/374/ЕЕС¹ режим строгой ответственности производителей и импортеров дефектной продукции причиняющей вред жизни, здоровью и имуществу граждан.

Как уже отмечалось, основанием для возникновения строгой от­ветственности может также являться проведение на соседнем участке работ, априори несущих потенциальную угрозу, так называемых inherently dangerous activity (например, ведение взрывных работ).

Право собственности. Право собственности (property law) регули­рует отношения, возникающие по поводу принадлежности вещи определенным лицам. С известными оговорками «право собствен­ности» можно рассматриваться в качестве аналога континентально­го «вещного права».

По своей структуре отрасль осуществляет регулирование двух боль­ших блоков общественных отношений в сфере личного (personal property), а также в сфере «реального» имущества (real estate property).

К личному имуществу (chattels) относится: а) личная движимость (chattels personal), подразделяющаяся на движимые вещи во владении (choses in possession) и вещи в требовании (choses in action); б) личная недвижимость (chattels real), которую составляют обязательственные права требования в отношении объектов недвижимости.

К собственно реальному имуществу относятся, прежде всего, земельные участки, а также иное имущество, тесное связанное с землей.

Понятие субъективного права собственности. Несмотря на про­должающийся поиск новых подходов к пониманию субъективного

Council Directive 85/374/ЕЕС of 25 July 1985 on the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products.

649

права собственности, основу современного его восприятия состав­ляют доктрины, разработанные в Англии еще в период Средневе­ковья. Характерной чертой того времени, как известно, было закреп­ление сложной иерархической вассальной системы, предполагавшей столь же сложную систему зависимых владений в отношении наибо­лее ценного ресурса того времени — земли¹.

Иерархичность структуры феодов (feu или fee) во многом пред­определила нормативное закрепление особой системы вещных прав, в которой, с одной стороны, признавалось допустимым установление одновременно нескольких прав собственности на одну и туже вещь, с другой стороны, данная система способствовала утверждению взгля­да на само субъективное право собственности как связку правомочий (bundle of rights) — владения, пользования, распоряжения, управления и проч., набор которых в каждом случае мог быть различен, но каждый из которых рассматривается как «собственность». Так, например, максимальным набором прав в отношении объекта недвижимости имеют обладатели права свободного владения (freehold, fee absolute / fee simple) или собственности «в узком смысле» (ownership), а, напри­мер, обладатели вещного права аренды (leasehold) могут лишь владеть и пользоваться вещью определенный период времени.

Ограниченные вещные права. Английское право закрепляет доволь­но четкую систему ограниченных прав в отношении чужой вещи, не сопряженные с владением ею (nonposessory interest): право пользо­вания вещью (easement); право на извлечение выгод (profits), серви­тут (servitude), а также договорные ограничения права владения, пользования, распоряжения имуществом акцессорного (к вещи) свойства (restrictive covenants).

Судебная система и процессуальное право. До последнего вре­мени английскую судебную систему отличало отсутствие единого центра, который бы, в европейском понимании, руководил всеми судами, поэтому различные суды всегда находились в разном струк­турном и организационном положении, однако в совокупности английские суды составляют определенное системное образование. В соответствии с иерархической структурой судебной системы при­нято выделять в Англии два уровня судов — высшие и низшие, об­служиваемые судьями трех категорий. К высшим судам относятся: Апелляционный суд, Высокий Суд и Суд Короны. К низшим судам относятся суды графств и магистратские суды.

1 Строго говоря, единственным полноправным собственником всех земель Англии и поныне остается монарх, «милостью своей» даровавший подданным право вла­деть, пользоваться и распоряжаться ей.

650

Судебный комитет Тайного совета и Палата лордов в силу их исключительного положения по принятой классификации в систему высших судов не включались. Кроме того, после вступления Вели­кобритании в состав Европейских сообществ первым в системе бри­танских судов называется Европейский Суд в Люксембурге.

Низшие суды. Суды графств были созданы в 1846 г. в качестве местных судов исключительно для рассмотрения гражданских споров о договорах и деликтах. В настоящее время эти суды, действующие на основании Закона о судах графств 1984 г., рассматривают почти 90% всех гражданских дел. Дела в суде графства рассматриваются либо единоличным судьей этого суда, либо районным судом. Про­цедура рассмотрения дел в этих судах аналогична процедуре, исполь­зуемой в Высоком Суде. Апелляции на решения судов графств пода­ются в Апелляционный суд.

Магистратские суды являются местными судами, деятельность которых регламентирована в Законе о магистратских судах 1980 г., с изменениями, внесенными Законом о судах 2003 г. Руководство магистратскими судами осуществляется Департаментом по конс­титуционным делам, возглавляемым Лордом-канцлером, на ко­торого возложена обязанность оказания поддержки судам для обеспечения их более успешной и эффективной. В настоящее время Англия разделена примерно на 600 местных судебных райо­нов, что, по мнению законодателя, более отвечает современным требованиям и более соответствует существующей администра­тивно-территориальной системе, и каждый судебный район име­ет собственное здание суда и судебного клерка, что еще недавно было редкостью.