Раздел 1. Византия

ках византийской юриспруденции понятие “голого договора” суще- ственно изменилось. Так же, как и в Древнем Риме, “голым дого- вором” в Византии называлось соглашение, не соответствовавшее требованиям действующего права и не подпадавшее под катего- рию контракта — например, соглашение, заключенное в форме какого-либо фактического действия, совершаемого одной из сторон с условием, что другая сторона в ответ на него совершит соответ- ствующее действие. Однако, в отличие от римских юристов клас- сического периода, византийские правоведы стали выделять среди “голых договоров” такие, которые, по их мнению, могут порождать иск. Это, например, соглашение, заключенное тотчас после заклю- чения какого-нибудь контракта (до момента, когда он стал испол- няться на практике), и изменяющее его условия. Указанному роду “голых договоров” была придана исковая защита. Что же касается подобных соглашений, заключенных уже после того, как контракт стал исполняться, то они были оставлены без исковой защиты. Более подробно это нововведение византийских правоведов изла- гается в нижеследующем тексте.

В. А. Томсинов

Публикуется по: Липшиц Е. Э.

Законодательство и юриспруденция в Византии в IX—XI вв.

Л., 1981. С. 195-197, 199-201.

Пролог

§ 1... Только ревностное отношение к справедливости побудило меня к этому делу и заставило преподать незнающим о том, как подразделяются договоры.

§ 2. Мною излагается вкратце, насколько это возможно, и то, какова цель этого подразделения; и я не привношу в интерпрета- цию законов и юридических терминов продукт воображения, ко- торый не знаю, как определить. Но я следую методике великого и выдающегося учителя номофета Стефана¹ и законам.

Титул I

Среди частных соглашений есть такие, как это особо установ- лено особым законом или положением, которые и порождают, и отменяют иски. Эти договоры получили силу и действенность от законов и законоположений, специально на этот счет изданных. Поэтому и из голого договора иногда рождается или погашается

¹ Номофет, т. е. законовед, Стефан — выдающийся византийский юрист, автор знаменитого комментария к Дигестам Юстиниана.

251

иск, согласно тому же праву. Это те, которые называются закон- ными соглашениями. <...>

Титул II

Специальные же соглашения обозначаются названиями — как купля [продажа], наем, товарищество, пользование, хранение, кото- рые являются соглашениями по праву народов.

§ 1. Следует присоединить к ним соглашения, которые хотя не имеют названий, но обозначаются общим именем контрактов. Когда произведена передача или совершено действие с целью дать или сделать что-либо, то для соглашающихся имеется разумное осно- вание. Такими договорами порождаются соответствующие иски.

§ 2. Но из права народов ведут свое происхождение соглаше- ния [конвенции], которые не имеют специального названия и не относятся к первоначальному роду договоров. Это договоры, кото- рые называют “голыми”. Голый договор — это такой, который не утвержден специально каким-либо законом или положением и не подпадает под специальное название контракта, и не относится к этому роду, но прежде всего ведет свое происхождение от пере- дачи или действия, ради осуществления дачи и действия. Такой договор и есть голый договор.

§ 3. Но опять же и это имеет подразделение. Ибо из числа голых договоров есть такие, которые никогда не порождают исков, но только эксцепции. Таковы, например, договоры о невостребо- вании долга. Если я, например, не буду требовать от тебя долга; а также и все те договоры, что происходят через промежуток вре- мени. <„>

Титул IV

§ 4. И номик¹ присоединяет к упомянутым договорам, также заключаемым через промежуток времени, и эти, тоже голые, все не вытекающие из природы контрактов. Например, договор о взыс- кании сверх стипуляции вдвое, или договор о требовании поручи- теля, или договор о привлечении к ответственности депозитария за небрежность, или о возложении ответственности за случайно- сти риска на коммодатария.

§ 5. Таково первое подразделение голых договоров.

Титул V

Второе же разделение таково. Но, внимание! Потому что рас- суждение приходит к удивительному и парадоксальному.

Номик — уменьшительное от слова “номофет”.

Раздел 1. Византия

§ 1. Среди голых договоров существуют и договоры, заключа- емые тотчас же.

§ 2. И послушай, что говорит номофет.

§ 3. “Голый, как говорилось, пакт не разрешает иска, но до- пускает эксцепцию.тому, кому выпало на долю вступить в дого- вор, и которая предоставляется ответчику по договору”.

§ 4. “Но случается, что договор изменяет иск и придает ему как бы более новую природу, как при добросовестных процессах или исках. Потому что мы привыкли говорить, что заключенные договоры, конечно, подразумевают те, которые происходят в доб- росовестных процессах или исках”.

§ 5. “Но для этих [договоров] именно это бывает не постоян- но, а тогда, когда договор синхронен с контрактом. Ибо тогда договор служит и истцу. Если же договор заключен через промежуток времени, т.е. он заключен не одновременно с контрактом, но про- исходит после него, он не входит в контракт и не преобразует иска, и не имеют силы такие договоры, если бы кто-либо захотел бы ис- пользовать их для возбуждения иска”.

§ 6. Итак, когда номофет говорит, что голый договор, с одной стороны, не порождает иска, но предоставляет ответчику право эксцепции, а далее добавляет, с другой, что он иногда преобразу- ет иск, и продолжает, что это бывает не во всех случаях, а лишь тогда, когда пакт синхронен контракту, что всегда бывает в дого- воре, заключаемом тотчас же, то номофет нам ясно и неопровер- жимо преподает, что голый пакт бывает двоякого рода.

§ 7. И когда он бывает заключен через промежуток времени, он не входит в контракт и не имеет силы порождать иск.

§ 8. Когда же он заключен тотчас же, то он является полез- ным и истцу.

§ 9. И голыми поистине являются и пакты, заключенные тотчас же, что и справедливо. Ибо если голый пакт, как это установлено законом, специально не утвержден каким-либо законом или поло- жением и договор не попадает под специальное название контракта и не принадлежит к тому же роду и осуществляется предшеству- ющей передачей или действием с целью [договора] о даче или дей- ствии и не содержит ничего из этих черт, то такой договор не име- ет в себе признаков действенности контракта, то и такой договор мог бы быть назван в узко техническом и точном смысле голым: и голым, заключаемым не через промежуток времени, но другой при- роды и силы. <...>