1. Директива "о рынках финансовых инструментов"
75. Директива о рынках финансовых инструментов <49>, вступившая в силу вместо прежней Директивы об оказании услуг на рынке ценных бумаг <50> от 1993 г., определяет рамочные условия для оказания услуг по ценным бумагам на территории ЕС. Она устанавливает комплексные требования к поведению и организационной структуре поставщиков услуг по ценным бумагам в рамках всей их деятельности на рынке капиталов и тем самым охватывает почти все сферы и стадии ведения дел на рынке ценных бумаг. В сравнении с прежней Директивой об оказании услуг на рынке ценных бумаг Директива о рынках финансовых инструментов расширяет регулирующие нормы и включает в область их применения дополнительные финансовые инструменты, услуги и новые торговые платформы.
--------------------------------
<49>
Richtlinie 2004/39/EG des
Parlaments und des Rates vom 21. April 2004
Finanzinstrumente, zur
der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie
2000/12/EG des
Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG
des Rates, ABl. L 145 vom 30.4.2004. S. 1 и далее.
<50> Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 Wertpapierdienstleistungen, ABl. L 141 vom 11.6.1993. S. 27 и далее.
76. Согласно этой Директиве, именуемой по ее сокращенному английскому обозначению MiFID (Markets in Financial Instuments Directive), для оказания услуг по ценным бумагам, а также осуществления профессиональной или коммерческой инвестиционной деятельности необходима лицензия <51>. Заявленные цели Директивы - форсировать конкуренцию между поставщиками услуг по ценным бумагам, обеспечить высокую степень защиты инвесторов, повысить эффективность и однородность рынка финансовых услуг в Европейском союзе <52>. Для усиления конкуренции между поставщиками услуг по ценным бумагам используются два основных инструмента. Это, во-первых, европейский паспорт, который позволяет на основании лицензии, выданной в материнской стране ЕС, предлагать услуги во всех остальных странах Союза <53>, и, во-вторых, предписания, требующие исполнять поручения на операции с ценными бумагами на наилучших условиях. Чтобы усилить защиту инвесторов, Директива устанавливает широкие обязательства по безупречному поведению и информированию клиентов.
--------------------------------
<51> Статья 5 Директивы "О рынках финансовых инструментов".
<52> Ср. указанные в Директиве факторы 2, 17, 34 и 71.
<53> Пункт 3 ст. 6 Директивы "О рынках финансовых инструментов".
77. Определяя главные правила безупречного поведения, Директива "О рынках финансовых инструментов" требует выстраивать отношения с клиентами на принципах честности, добросовестности, профессионализма и выбора наилучшей для клиента стратегии <54>. Согласно Директиве поставщики услуг по ценным бумагам должны выяснить инвестиционные цели клиента, определить уровень его знаний и опыта и способность брать на себя (финансовые) риски <55>. Затем следует задокументировать полученную информацию и определить, к какой группе относится клиент <56>. В зависимости от группы применяются соответствующие правила. Кроме того, поставщики услуг по ценным бумагам несут обширные обязательства по раскрытию информации.
--------------------------------
<54> Пункт 1 ст. 19 Директивы "О рынках финансовых инструментов".
<55> При оказании консультационных услуг по инвестициям или управлению портфелями: согласно п. 4 ст. 19 Директивы и ст. 36 Исполнительной инструкции; при оказании других услуг по ценным бумагам: согласно п. 5 ст. 19 Директивы и ст. 37 Исполнительной инструкции.
<56> Мелкие инвесторы, профессиональные клиенты, активные игроки финансовых рынков.
78. Директива также оказывает влияние на организационную структуру компаний, предоставляющих услуги на рынке ценных бумаг. В частности, они обязаны принимать эффективные организационные и административные меры для предотвращения конфликта интересов, наносящего ущерб интересам клиентов <57>. Если устранить конфликт интересов невозможно, следует проинформировать об этом клиентов. Особую проблему представляют собой ретроцессии. Необходимо предоставлять клиентам обобщенные сведения о таких операциях <58>. Наконец, организационная структура поставщика услуг должна предусматривать возможности соблюдения различных требований к фиксированию и хранению информации.
--------------------------------
<57> Пункт 3 ст. 13 Директивы "О рынках финансовых инструментов".
<58> Nobel / Stirnimann. S. 343 и далее.
79. Требование исполнения на наилучших условиях (best execution) <59> призвано способствовать тому, чтобы ликвидность перетекала на наиболее эффективные и конкурентоспособные торговые платформы. Поставщики услуг обязаны искать наилучшие условия для своих клиентов на разных рыночных площадках. Для этого они должны определить принципы выполнения поставленных задач. Следует сообщить клиентам важнейшие из этих принципов и документально зафиксировать их соблюдение. Наряду с курсом и стоимостью значимыми критериями являются также скорость и вероятность исполнения заказов на операции с ценными бумагами. Заказы могут выполняться на биржах, в многосторонних торговых системах или в рамках внутренних операций (с помощью системного интернализатора <60>). Существует и ряд исключений из принципа исполнения на наилучших условиях. Эти исключения действуют в отношении определенных контрагентов, при торговле за собственный счет, в случае конкретных указаний клиентов и при осуществлении внебиржевых операций.
--------------------------------
<59> Статья 21 Директивы "О рынках финансовых инструментов".
<60> Пункт 1.7 ст. 4 Директивы "О рынках финансовых инструментов" определяет системного интернализатора как "компанию, торгующую ценными бумагами, которая в рамках упорядоченных системных процедур часто, регулярно осуществляет торговлю за собственный счет путем исполнения клиентских поручений за пределами регулярного рынка или многосторонних торговых систем".
80. Директива требует, чтобы в многосторонних торговых системах и на регулярных рынках публиковалась информация о планируемых и заключенных сделках <61>. Для обеспечения конкурентного равноправия Директива распространяет обязанность по раскрытию информации о совершенных операциях и на интернализаторов.
--------------------------------
<61> Статья 25 и след. Директивы "О рынках финансовых инструментов".
81. Директива устанавливает лишь базовые правовые нормы. В рамках процедуры Ламфалусси (см. N 13) эта директива была дополнена Исполнительной инструкцией 2006/73/EC, подробно разъясняющей организационные требования к компаниям, которые торгуют ценными бумагами <62>, и Исполнительным постановлением N 1287/2006, где среди прочего уточняются обязанности по регистрации операций и раскрытию информации о них, а также конкретизируются вопросы рыночной прозрачности и допуска финансовых инструментов на рынок.
--------------------------------
<62> Статья 13 Директивы "О рынках финансовых инструментов".
82. Директива допускает передачу коммерческих задач на внешний подряд <63>. Однако торговцы ценными бумагами, использующие механизмы аутсорсинга, должны принять адекватные меры предосторожности, чтобы не допустить возникновения лишних коммерческих рисков. Если на внешний подряд передаются важные коммерческие функции, это не должно приводить к существенному снижению качества внутреннего контроля и ограничивать возможности надзорного органа по проверке соответствия компании всем предъявляемым требованиям. Торговцы ценными бумагами, которые передают аутсорсерам критические или основные коммерческие функции, например, поручают им оказывать услуги по ценным бумагам или заниматься инвестиционной деятельностью, должны сохранять за собой полную ответственность за исполнение обязательств, вытекающих из положений Директивы "О рынках финансовых инструментов" <64>. В частности, аутсорсинг не должен приводить к делегированию задач по управлению компанией.
--------------------------------
<63> Условия такой передачи указаны в п. 5 ст. 13 Директивы и в ст. 13 Исполнительной инструкции.
<64> Пункт 2 ст. 14 Исполнительной инструкции.
83. Правовые вопросы надзора проясняются в разделе IV Директивы <65>. Предусмотрена возможность заключать соглашения о сотрудничестве и об обмене информацией с надзорными службами третьих стран <66>.
--------------------------------
<65> Статья 48 - 63 Директивы "О рынках финансовых инструментов".
<66> Статья 63 Директивы "О рынках финансовых инструментов".
84. Директива не распространяется на третьи страны. Однако заключающиеся в ней правила касаются швейцарских поставщиков финансовых услуг, если они имеют дочерние фирмы в странах Европейского союза или Европейского экономического пространства, либо через свои отделения в государствах ЕС/ЕЭП предоставляют трансграничные услуги, подпадающие под действие Директивы, либо же оказывают такие услуги в Швейцарии для торговцев ценными бумагами, зарегистрированных в странах ЕС/ЕЭП. Кроме того, положения о предотвращении конфликта интересов применяются к группам компаний - это еще одна причина, по которой Директива может коснуться швейцарских резидентов.