X. Нападение и защита

A. Глоссарий

531. В литературе о слияниях и поглощениях используется ряд специальных понятий, которые описывают типичные ситуации и способы действий. Все эти термины, пришедшие из англо-американского языкового пространства, стали профессионализмами. Некоторые из них кратко разъясняются ниже в контексте швейцарского права. В швейцарском праве критерием оценки (выражаясь современным языком - бенчмарком) всегда должен служить общественный интерес, и, как правило, необходимо взвешивание различных интересов.

532. Формы "ядовитых (или "отравленных") пилюль" ("Poison Pills") разнообразны. Механизм прост: создаются права преимущественного приобретения или правовые отношения, которые будут активированы в будущем, а до того времени не действуют. Например, преимущественные права приобретения новых акций или опционы распределяются между акционерами в качестве дивидендов и в случае враждебного поглощения дают их владельцам право купить у компании акции по заранее определенной цене. Речь идет о запрограммированном разводнении акционерного капитала или о снижении его качества в иной форме. Экономическая основа компании к моменту поглощения подрывается, и потенциальному покупателю такого предприятия напрямую или косвенно передается финансовое бремя. Это способ отпугнуть от попытки поглощения.

533. Механизм "ядовитых пилюль", препятствующий переходу контроля, противоречит, среди прочего, нормам акционерного права, так как наносит компании долгосрочный вред. В этом случае нарушаются ст. ст. 652b, 659, 706, 706b, 717 Кодекса обязательственного права и п. 2 ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами. Подп. d п. 2 ст. 36 Постановления о слияниях и поглощениях, однако, допускает выпуск акций без предоставления преимущественного права на их приобретение, если решение о формировании разрешенного капитала явно предусматривает эмиссию в случае предложения о поглощении. Но за выпуск акций по слишком низким ценам налагаются санкции.

534. "Золотые парашюты" ("Golden Parachutes") - это выходные пособия для ведущих руководителей в случае нежелательной смены контроля над компанией. Такая мера тоже может сделать поглощение менее привлекательным, если подлежащие выплате компенсации составляют значительные суммы.

535. Схемы, подобные "золотым парашютам", - долгосрочные соглашения о предоставлении услуг (Long-term Service Agreements) или контракты менеджеров (Management Contracts). Такие договоры могут быть расторгнуты приобретателем компании только после возмещения ущерба, в результате чего и возникает "золотой парашют".

536. В соответствии с подп. c п. 2 ст. 36 Постановления о слияниях и поглощениях и с точки зрения акционерного права "золотые парашюты" незаконны, если их размер превышает экономически оправданную и надлежащую компенсацию и она действительно становится "золотой". В данном случае решающую роль также играют интересы компании. Против соразмерных компенсаций при увольнении возражений не возникает (по крайней мере если в первоначальном трудовом договоре имелась статья о смене руководства, Change of Control), причем соразмерность определяется результатами, которых достиг соответствующий специалист, и финансовым положением компании. Существуют планы запретить такие выплаты в рамках реформы акционерного права.

537. Гринмейл (Green Mail(ing)) означает обратный выкуп эмитентом своих акций за приличное вознаграждение (т.е. по цене выше рыночной) у компании, угрожающей поглощением, которая своим пакетом акций оказывает давление на правление и руководство. Такая операция может стать нарушением п. 2 ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, согласно которому с момента публикации предложения о поглощении (или предварительной заявки) до публикации результатов правление не имеет права заключать юридические сделки, если они могут в значительной мере изменить активы или пассивы компании. Также следует принимать во внимание ст. 659 Кодекса обязательственного права (касающуюся приобретения собственных акций) и уголовное наказание за инсайдерскую торговлю согласно ст. 161 Уголовного кодекса. Кроме того, в этом случае у компании изымаются средства в ущерб собственно акционерам, т.е. с экономической точки зрения дивиденды выплачиваются только одному акционеру. Это противоречит принципу равноправия, закрепленному в п. 2 ст. 717 Кодекса обязательственного права.

538. Действие классифицируется как незаконное, если остальные акционеры в нем не заинтересованы. Для этого требуется согласие всех других акционеров <396>.

--------------------------------

<396> См.: Watter, . S. 361.

539. П. Бекли признает такие действия допустимыми лишь тогда, когда дальнейшее отчуждение юридически и фактически гарантировано в разумных пределах: в этом случае в действительности приобретение собственных акций не происходит и, следовательно, не действуют ограничения, установленные в ст. 659 Кодекса обязательственного права <397>.

--------------------------------

<397> , Aktienrecht. S. 561.

540. Блэкмейл (Black Mailing) аналогичен гринмейлу за тем исключением, что в данном случае требования "нападающего" об обратном выкупе компанией собственных акций представляют собой шантаж.

541. Концепция "белого рыцаря" ("White Knight") состоит в том, что предприятие ищет третью сторону, которая поглотит целевую компанию или приобретет ее контрольный пакет. Проведение этой операции часто поручается правлению, поскольку интересы акционеров будут защищены наилучшим образом в случае, если они смогут выбрать на "аукционе" лучшее предложение.

542. Часть теоретиков <398> называют "блокирующие" статьи ("Lock-up") статьями петрификации. Они требуют для принятия определенных решений большего количества голосов, чем оговорено в законе (п. 2 ст. 704 Кодекса обязательственного права), в результате чего компания фактически "окаменевает".

--------------------------------

<398> , Aktienrecht. S. 1470.

543. Но в основном в теории и на практике под этим понимаются положения, которые изначально исключают любое вмешательство третьей стороны. "Блокирующие" статьи служат, например, для определения высоких неустоек при расторжении договора о слиянии, предоставления права опциона, права на покупку важных активов компании или передачу акций, для установления компенсационных выплат. Эти статьи особенно часто используются в тех случаях, когда договор заключается с "белым рыцарем".

544. "Блокирующие" статьи считаются допустимыми, "если правление имеет основания добросовестно полагать, что блокирование служит интересам акционеров" <399>. Тогда такие статьи приобретают законную силу и нет причин опасаться ответственности. "Блокирование" не должно в значительной степени ограничивать свободу принятия решений на общем собрании акционеров. Эти статьи признаются оправданными, если они обеспечивают возможность заключения выгодного договора о слиянии или защищают заключенный договор о слиянии до его осуществления от нападок третьих сторон (например, только на одну из участвующих компаний).

--------------------------------

<399> Watter, . S. 360 и далее.

545. Под "выжженной землей" ("Scorched Earth") и "драгоценностями короны" ("Crown Jewels") следует понимать оборонительную покупку или продажу важных активов компании. Такой прием призван сделать компанию непривлекательной для покупателя. В этом случае препятствием являются п. 2 ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами и ст. ст. 35 и 36 Постановления о слияниях и поглощениях. Но, с другой стороны, при наличии веских причин обязательная оферта может сопровождаться оговорками, и одна из них заключается в том, "что конкретно обозначенные экономические составляющие целевой компании не должны быть изменены" (п. 2 b ст. 36 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами, ст. 13 Постановления о слияниях и поглощениях).

546. "Выжженная земля" означает, с одной стороны, продажу многих активов компании, представляющих интерес, и, с другой стороны, беспощадную пропагандистскую кампанию против "агрессора".

547. Когда речь идет о "драгоценностях короны", имеется в виду продажа или покупка дополнительных активов, которая по юридическим или фактическим причинам делает компанию неинтересной или "неудобоваримой" для агрессора.

548. Проблемы возникают в случае, если правление нарушает обязанность добросовестного ведения дел (ст. 717 Кодекса обязательственного права) и причиняет ущерб акционерам, слишком дешево продавая активы или слишком дорого покупая компании, поскольку тогда подрывается экономическая основа предприятия.

549. "Защита Пэк-Мена" ("Pac-Man") заключается в том, что в ответ на предложение о поглощении поглощаемая компания делает покупателю встречное предложение о покупке. Правление может использовать эту стратегию, только не нарушая обязанность добросовестного ведения дел (ст. 717 Кодекса обязательственного права). Этот прием влечет за собой реструктуризацию активов компании, которая едва ли может увенчаться успехом, поскольку в такой схеме из-за перекрестного долевого участия возникают чрезвычайно запутанные ситуации. Кроме того, покупка акций агрессора должна быть обоснована с коммерческой точки зрения.

550. Если члены правления или руководства (с согласия правления) приобретают свою собственную компанию путем скупки контрольного пакета акций, это называют внутренним управленческим выкупом (Management-Buy-out). Для компаний с большим основным капиталом проблема состоит в том, что происходит массированное стороннее финансирование, причем за счет активов компании. Вопросы налогообложения играют важную роль. И здесь следует учитывать ограничения, связанные с целью деятельности компании, обязанностями правления по добросовестному ведению дел и требованием равноправия акционеров (ст. 717 Кодекса обязательственного права), а также интересы компании, риск уголовного преследования за инсайдерскую торговлю согласно ст. 161 Уголовного кодекса и принцип работы на одинаковых основаниях (правлению поглощающей компании нельзя предоставлять условия, которые не были бы предоставлены независимому третьему лицу, не связанному с компанией близкими отношениями). Кроме того, запрещается скрытое распределение прибыли в целях снижения внешнего долга.

551. Под борьбой за доверенности на голосование (Proxy Fights) понимают борьбу за голоса на общем собрании акционеров, популярную в американской юридической практике. Правление может попытаться заранее настроить известных ему владельцев именных акций в нужном ключе. Для этого агрессор должен мобилизовать прессу. До сих пор Швейцарии было запрещено предоставлять доступ к реестру акционеров для этой цели, поскольку это затрагивает права других акционеров, заинтересованных в сохранении тайны <400>. В остальном в Швейцарии нет ограничений на вербовку голосов, представляемых по доверенности органам-представителям, если привлекается независимый представитель на голосовании (ст. 689c Кодекса обязательственного права).

--------------------------------

<400> Forstmoser/Meier-hayoz/Nobel. S. 556.

B. Влияние положений о поглощении

552. Обязанность поглощения, установленная Законом о биржах, тормозит тенденцию к поглощениям благодаря тому, что процедура обязательной оферты в соответствии со ст. 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами делает поглощение компаний дороже. Как правило, уже невозможно приобрести пакет голосующих акций котируемой компании, превышающий 33 1/3% голосов, не объявляя обязательную оферту остальным акционерам. Благодаря обязанности по раскрытию информации эти намерения очень быстро становятся известны на рынке.

553. В связи с этим федеральный суд в решении <401> от 2 июля 2001 г. в отношении обязанности объявлять публичную оферту в соответствии со ст. 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами постановил <402> следующее.

--------------------------------

<401> Не опубликованное решение федерального суда от 2 июля 2001 г. (BGE 2A.394/2000) по делу Baumgartner Papiers Holding SA против Edelmann Value Fund Ltd.

<402> См.: разъяснения в EBK, Bulletin 42/2002. S. 31 и далее.

Обязанность делать публичную оферту не зависит от того обстоятельства, может ли акционер воспользоваться пакетом имеющихся у него голосов или нет; достаточно, чтобы размер его долевого участия превышал 33 1/3% голосующих акций целевой компании. Это решение подразумевает, что расчет процентной доли голосующих акций, при достижении которой наступает обязанность делать оферту, включает в себя и акции, фактически не позволяющие осуществить право голоса в силу того, что вступает в силу уставное ограничение количества признаваемых приобретателей котирующихся именных акций (ст. 685d Кодекса обязательственного права).

Гражданское право не предоставляет Швейцарской банковской комиссии полномочий издать распоряжение в отношении целевой компании, требующее созвать общее собрание акционеров, чтобы выяснить целесообразность сохранения, изменения или отмены положения устава об ограничении количества признаваемых приобретателей котирующихся именных акций.

554. С другой стороны, в условиях оферты уже давно допускается оговаривать изменения в уставе.

555. Считается, что рынок контрольных пакетов акций (рынок корпоративного контроля) регулирует деятельность руководителей, работающих неудовлетворительно <403>. Таким образом, устанавливается связь с требованиями к корпоративному управлению. Верно ли это с эмпирической точки зрения, пока не доказано, поскольку приобретатели компаний, как правило, руководствуются не столько перспективами прибыли от улучшения использования ресурсов компании, сколько предпринимательской логикой слияния фирм. Можно даже высказать смелое предположение, что хорошие компании - более предпочтительные кандидаты на поглощение, чем плохие. Поэтому тезис о том, что хороший курс акций является лучшим средством защиты, остается сомнительным.

--------------------------------

<403> Schenker. S. 9.

556. В ситуации поглощения ссылка на интересы компании в конечном счете слабо влияет на принятие решений. Правление, которое после поглощения обычно заменяется, в своих решениях не должно, однако, руководствоваться интересами собственного "выживания": оно обязано по-прежнему добросовестно исполнять свои обязанности. Органом, принимающим решения в ситуации поглощения, может быть только собрание акционеров; это подтверждается и ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами. Данное положение регулирует распределение обязанностей при поглощении, поэтому нужно с осторожностью подходить к ссылке на решение BGE 116 II 320 (расширение полномочий правления в чрезвычайных ситуациях), особенно перед намечающимся поглощением.

557. Следует особо упомянуть попытку враждебного поглощения Sulzer AG компанией InCentive Capital AG. В частности, представляет интерес то, что условия оферты предусматривали изменения в уставе в комбинации с решениями, которые должно принять общее собрание акционеров поглощаемой компании (например, избрание членов правления, лояльных приобретателю) <404>. Комиссия по слияниям и поглощениям отметила, что персональные изменения в правлении целевой компании не являются редкостью как при дружественном, так и при враждебном поглощении. Общее собрание акционеров в прежнем составе может свободно решать, устраивают ли его такие изменения на уровне руководства. Если большинство голосует за смену правления, это соответствует воле акционерного общества. Поэтому внесение соответствующих условий в публичную оферту допустимо с точки зрения как биржевого, так и акционерного права <405>.

--------------------------------

<404> См.: Empfehlung I der UEK vom 19. 2001 i.S. InCentive Capital AG/Sulzer AG.

<405> Empfehlung I der UEK vom 19. 2001 i.S. InCentive Capital AG/Sulzer AG, обоснование 6.2.

558. Доклад, который составляет правление в соответствии с правилами поглощения, закрепленными в Законе о биржах и торговле ценными бумагами, должен соответствовать исполнительным инструкциям, изданным комиссией по слияниям и поглощениям (п. 3 ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, ст. 30 и далее Постановления о слияниях и поглощениях), и адекватно отражать ситуацию. В этом случае правление становится своего рода доверительным управляющим, действующим от имени акционеров. Разумеется, оно находится в сложной ситуации. Правлению нельзя предъявлять невыполнимых требований, поскольку у него также есть собственные интересы. Поэтому в рамках объективного изложения фактов правлению должна быть предоставлена свобода для пропаганды.

559. Пункт 2 ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами не следует понимать таким образом, что оборонительными решениями общего собрания акционеров можно "запастись заранее", а в случае угрозы поглощения - реализовывать их через правление. Это препятствовало бы формированию независимого мнения акционерами как раз в ситуации поглощения. Поэтому при принятии защитных решений, рассчитанных на будущее применение, общее собрание акционеров может предусмотреть лишь формирование разрешенного или условного капитала с явной оборонительной целью (подп. d п. 2 ст. 36 Постановления о слияниях и поглощениях).

560. Дискуссия о "запасных" оборонительных решениях значительно замедлила работу Европейского союза над Директивой, регулирующей предложения о поглощении (Директива N 13).

561. Но п. 2 ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами не следует трактовать в том смысле, что полномочия, предусматриваемые акционерным правом, не претерпевают никаких изменений. Напротив, в отношении сделок, которые влекут за собой значительное изменение активов или пассивов компании, полномочия правления переходят к общему собранию акционеров. Однако основная идея заключается в том, чтобы положения п. 2 ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами как можно меньше влияли на полномочия, вытекающие из норм акционерного права.

C. Инструменты акционерного права в сфере поглощений

562. Принцип равноправия акционеров, закрепленный в швейцарском акционерном праве (подп. 3 п. 2 ст. 706 и п. 2 ст. 717 Кодекса обязательственного права), запрещает эмиссии, ведущие к разводнению основного капитала только в ущерб агрессору.

563. Но общее собрание акционеров вправе заранее принять решение о формировании разрешенного или условного капитала. Возникает вопрос, может ли правление использовать эти инструменты без учета преимущественного права приобретения или преимущественного права подписки на конверсионный либо опционный заем, если эти полномочия делегированы ему ввиду возникновения угрозы поглощения (что вполне допустимо) (BGE 121III 238 и далее, обоснование 4). Необходимым условием является наличие уважительной причины (в соответствии с п. 2 ст. 652, п. 2 ст. 653c Кодекса обязательственного права). В рамках добросовестного исполнения своих обязанностей правление имеет право использовать такие инструменты и в ситуации поглощения. Это следует, в частности, из п. 2 ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами.

564. Классический квинтет (уставных) средств защиты, предусмотренных в швейцарском акционерном праве, включает в себя комбинацию винкуляции с процентной оговоркой, ограничение права голоса, ограничение представительства, усложнение смены правления и изменения определенных статей устава в рамках голосования. Но эти средства имеют ограниченный эффект. Как правило, они дополняются групповыми оговорками, чтобы обеспечить максимальное ограничение права голоса (при необходимости - и права голоса, предоставляемого акциями на предъявителя). Об эффективности групповых оговорок, которая зависит и от их формулировки, существуют различные мнения.

565. Лучшей защитой является владение контрольным пакетом акций. Но может оказаться достаточно и 33 1/3% голосов плюс одна акция (блокирующее меньшинство), если список важнейших решений, перечисленных в ст. 704 Кодекса обязательственного права, расширен в уставе. Тогда существует широкая свобода для достижения порога в 50% (ст. 52 Закона о биржах и торговле ценными бумагами).