4. Концерны

178. В сегодняшней действительности ведущую роль играют группы предприятий - концерны. Как правило, это компании международные, т.е. имеющие филиалы или дочерние фирмы за рубежом. Такая особенность организации концернов все больше учитывается и правовыми нормами, а в особенности нормами финансового права, причем как в отношении организационной структуры и отчетности, так и в надзорной сфере (консолидированный надзор). Однако приходится констатировать, что правовое сознание зачастую до сих пор опирается на идеальную модель независимой компании, хотя новые законы уже обнаруживают консолидированный подход. Так, недавно введенная ст. 4 Закона о банках гласит, что основные параметры надзора должны соблюдаться и в отношении независимых компаний, и в отношении консолидированных фирм (п. 1 ст. 4 <71>):

--------------------------------

<71> Статья 4 Закона о банках была пересмотрена в ходе кардинальной реформы Закона о национальном банке.

1. Отдельные и консолидированные банки должны обладать необходимыми свободными средствами и соответствующей ликвидностью.

179. Когда речь идет о международных концернах, следует различать филиалы и дочерние компании. С филиалами возникает меньше проблем, поскольку с юридической точки зрения они рассматриваются как подразделения основного предприятия (BGE 117 II 87; BGE 108 II 124). С точки же зрения корпоративного права они подчиняются (также) юридическим нормам страны местонахождения (ст. 160 Закона о международном частном праве). Но финансовое право предусматривает и для филиалов особый порядок лицензирования (см. Постановление об иностранных банках), если не применяется принцип "единой лицензии" (общего разрешения). Этому принципу следуют правовые нормы ЕС, однако, как сказано, только в отношении филиалов.

180. В целом же значимость различия между филиалами и дочерними компаниями снижается, так как все чаще функция признается более важной, чем форма.

181. При этом можно вспомнить о том, что еще согласно прежнему Постановлению Швейцарской банковской комиссии "консолидация" на практике означала превращение дочерней компании в филиал в рамках отчетности и включение ее показателей в общую отчетность предприятия.

182. В акционерном праве предусмотрена обязанность составления отчетности концерна (п. 1 ст. 662, ст. 663e Кодекса обязательственного права) и ее проверки (ст. 727 Кодекса обязательственного права), если "компания за счет большинства голосов или каким-либо иным образом объединяет одну или несколько компаний под единым руководством" в концерн.

183. В Закон о банках (и Закон о страховом надзоре) введены особые положения о финансовых группах и конгломератах, опирающиеся на концепцию так называемой "обязанности оказания экономической поддержки": речь идет о том, может ли компания допустить банкротство неплатежеспособной "дочки". При этом банковский концерн рассматривается как одна единица. Сегодня же, напротив, ведется поиск моделей расчленения объединений, так как кризис выдвинул на первый план проблематику Too big to fail <72>. В банковском праве о едином руководстве речь уже не идет - обязанность представления консолидированной отчетности возникает даже при наличии мажоритарного (контролирующего) участия или решающего влияния в иной форме (п. 1 ст. 23a Постановления о банках).

--------------------------------

<72> См.: Expertenkommission zur Limitierung von volkswirtschaftlichen Risiken durch Grossunternehmen, Zwischenbericht vom 22. April 2010 и Schlussbericht vom 4. Oktober 2010; Ср. также: изменения, внесенные в Закон о банках и Кодекс обязательственного права 30 сентября 2011 г. (Botschaft vom 20. April 2011, BBl 2011 4717).

184. Основная задача надзорного регулирования деятельности финансовых посредников - обеспечить наличие достаточных собственных средств, которые выполняют функцию рискового буфера. Здесь применяются очень подробные нормы группового учета (п. 1 ст. 13a Постановления о банках). Эта норма ввела в законодательство принцип, сформированный в юридической практике и предусматривающий обязанность оказания экономической помощи (Ср. BGE 116 Ib 331). В этом решении Федеральный суд называет банковскую группу доверительным союзом.

Пункт 1 ст. 13a Постановления о банках гласит:

1. Требования к размеру собственного капитала должны соблюдаться как отдельными, так и консолидированными институтами, если банк образует одну экономическую единицу вместе с еще одним или несколькими институтами или компаниями по работе с недвижимостью или если имеются иные поводы предполагать, что банк в силу юридических причин обязан или в силу фактических обстоятельств вынужден оказать поддержку такому институту.

185. Правила распределения рисков также должны выполняться на консолидированном уровне (ст. 21m Постановления о банках, см. § 8, N 260 и далее).

Для торговцев ценными бумагами Закон о биржах и торговле ценными бумагами устанавливает такие же правила (ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, ст. 29 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами).

186. Банки обязаны также обеспечить соответствующую ликвидность концерна (Ср.: п. 1 ст. 4 Закона о банках). В настоящее время контроль за ликвидностью осуществляет Швейцарский национальный банк (см. § 8, N 17).

187. Консолидированный надзор требует международного обмена информацией и сотрудничества между надзорными органами по оказанию международной административной помощи (см. § 7, N 238 и далее, § 8, N 325, а также 378 и далее), а также распределения полномочий между страной регистрации концерна и странами, в которых находятся его подразделения. До настоящего времени действовал принцип страны регистрации, т.е. ответственность за консолидированный контроль несет та страна, в которой концерн зарегистрирован. Однако при работе с крупными институтами государства все чаще контролируют деятельность, осуществляемую на их территории, и затем расширяют надзор на концерн в целом и его руководство.

188. Банкам уже сегодня разрешается передавать информацию, необходимую для консолидированного надзора, соответствующим органам, причем зарубежным (ст. 4quinquies Закона о банках). Возникает вопрос, в какой мере принцип банковской клиентской тайны должен ограничивать эти информационные потоки (см. об этом § 16).

189. Наконец, в нормах биржевого права, касающихся взаимодействия между акционерами (в частности, требующих раскрывать информацию о владельцах долей и делать предложение о покупке остальных акций, см. об этом § 10, N 419 и далее, N 454 и далее), концерн или группа компаний, т.е. (в данном случае) объединение физических или юридических лиц, владеющих совместно большинством голосов или долей капитала либо иным образом оказывающих решающее воздействие на деятельность института, рассматривается как одна единица (ст. ст. 15 и 27 Постановления службы надзора за финансовыми рынками о биржах и торговле ценными бумагами).

190. Таким образом, сегодня надзор в соответствии с правилами Базельского комитета (см. об этом § 3, N 279 и сл.) осуществляется на консолидированной основе, т.е. финансовые компании рассматриваются как экономические единицы.