VI. Облигации и сообщество кредиторов

A. Облигации и варранты

403. В Кодексе обязательственного права нет комплексного определения облигационного займа. Однако ему посвящен последний раздел Кодекса обязательственного права, куда входят ст. ст. 1156 - 1186.

404. Облигационный заем трактуется как крупный заем, разделенный на отдельные суммы с едиными условиями в отношении процентной ставки, цены при эмиссии, срока действия, срока подписки и срока оплаты при эмиссии (см. также определения в ст. ст. 3 и 4 Закона о гербовых сборах и ст. 1157 Кодекса обязательственного права). При этом эмитент или заемщик по облигационному займу заключает со множеством держателей облигаций самостоятельные договоры займа, причем требования инвесторов обычно (но не обязательно) оформляются в виде ценных бумаг (облигаций) <281>. Под понятие облигационного займа подпадают также опционные и конверсионные займы. Выпуск облигаций следует отличать, с одной стороны, от эмиссии долевых ценных бумаг и, с другой стороны, от эмиссии бездокументарных ценных бумаг <282>. В этих двух случаях ст. 1156 Кодекса обязательственного права не применяется <283>.

--------------------------------

<281> BGE 113 II 283, 288.

<282> О бездокументарных ценных бумагах см. также § 12.

<283> Watter/Noth. S. 2662.

405. Признаком облигационного займа является то, что инвесторы (или покупатели облигаций) обычно не связаны между собой и не известны эмитенту по именам. Это может стать причиной проблем, если, например, возникает необходимость изменить условия займа. Поэтому в ст. 1157 и далее Кодекса обязательственного права были предусмотрены меры, которые, во-первых, позволяют защитить общие интересы кредиторов и, во-вторых, дают заемщику возможность прибегнуть к мерам санирования без мировой сделки с кредиторами <284>.

--------------------------------

<284> Watter/Noth. S. 2663; BGE 113 II 283, 288.

406. Если облигации выпускаются для открытой подписки, обязательно составляется проспект. При этом в соответствии с п. 2 ст. 652a публичным считается любое приглашение на подписку, которое не адресовано ограниченному кругу лиц. Если ценные бумаги предлагаются исключительно акционерам и преимущественное право приобретения или подписки нельзя переуступить третьим лицам, подписка в любом случае не является открытой <285>.

--------------------------------

<285> , Aktienrecht. S. 236.

407. Обязанность по составлению проспекта несет в первую очередь заемщик, а во вторую очередь - каждый, кто в значительной мере участвует в эмиссии, а именно органы компании-эмитента, банк, осуществляющий эмиссию, и другие участвующие банки синдиката.

408. В соответствии со ст. 652a Кодекса обязательственного права содержание проспекта должно соответствовать требованиям, предъявляемым при эмиссии акций (п. 2 ст. 1156 Кодекса обязательственного права). Кроме того, в проспекте указываются специальные сведения о выпускаемых ценных бумагах: срок действия, процентная ставка и условия погашения <286>.

--------------------------------

<286> Watter/Noth. S. 2665.

409. Ответственность за содержание проспекта регулируется в п. 3 ст. 1156 Кодекса обязательственного права. Но поскольку ст. 752 Кодекса обязательственного права устанавливает обязанность по составлению проспекта для всех ценных бумаг, выпускаемых акционерным обществом, встает вопрос о критериях. В юридической теории проводится следующее разграничение <287>:

--------------------------------

<287> Watter/Noth. S. 2666; Zobl/Kramer. S. 426; Noth/Grob. S. 1437.

- в отношении акционерных обществ теперь действует исключительно ст. 752 Кодекса обязательственного права;

- в отношении иностранных эмитентов применяется также п. 3 ст. 1156 Кодекса обязательственного права, если инвестор на основании ст. 156 Закона о международном частном праве ссылается на швейцарское право.

410. Акционерное право постулирует определенные правовые последствия, вытекающие из облигационного займа. Во-первых, расширяется обязанность по составлению консолидированной отчетности для компаний с непогашенными займами (подп. 1 п. 3 ст. 663е Кодекса обязательственного права). Во-вторых, устанавливается обязанность по раскрытию годового баланса и консолидированной отчетности (п. 1 ст. 697h).

411. При выпуске облигационного займа различают самостоятельную и внешнюю эмиссию в зависимости от того, кто несет риск размещения - эмитент или третья сторона.

412. Согласно закону держатели облигаций в отношениях со швейцарским заемщиком по облигационному займу выступают в качестве сообщества.

B. Сообщество кредиторов

413. Сообщество кредиторов состоит из совокупности держателей соответствующих облигаций. Согласно закону оно возникает при подписке на одну или несколько облигаций или при их покупке. Возникновение сообщества кредиторов является обязательным правовым последствием соответствующей юридической сделки. Таким же образом оно прекращает свое существование, а участие в нем переходит к покупателю соответствующей облигации <288>. Возникающее в силу закона сообщество кредиторов не является юридическим лицом и, следовательно, по господствующему мнению, не является правоспособным <289>. Но в рамках закона сообщество кредиторов может принять необходимые меры по защите общих интересов держателей облигаций. В рамках этих полномочий федеральный закон признает за ним гражданско-процессуальную правоспособность <290>. Таким образом, полномочия сообщества кредиторов изначально ограничены защитой общих интересов. На переднем плане находится возможность санирования компании-заемщика, попавшей в затруднительное положение. Кроме того, доступны и другие меры, которые оправданы общими требованиями кредиторов <291>.

--------------------------------

<288> Steinmann/Reutter. S. 2673.

<289> BGE 113 II 285.

<290> BGE 113 II 283.

<291> Steinmann/Reutter. S. 2688.

414. Основное право сообщества кредиторов - принимать надлежащие меры для санирования, если заемщик по облигационному займу оказался в кризисной ситуации (п. 1 ст. 1164 Кодекса обязательственного права). Но оно может принять решение и о других мерах при условии, что они находятся в сфере общих интересов держателей облигаций и касаются отношений по займу. При этом полномочия сообщества кредиторов однозначно ограничены защитой общих интересов.

415. В соответствии с п. 2 ст. 1164 высшим органом сообщества кредиторов является собрание кредиторов. Но его решения имеют силу только при соблюдении требований, установленных законом. К ним относятся, в частности, правила созыва собрания, процедурные нормы, порядок определения кворума и, при определенных условиях, утверждение решений административными органами <292>.

--------------------------------

<292> Steinmann/Reutter. S. 2689.

416. На основании п. 3 ст. 1164 Кодекса обязательственного права собрание кредиторов принимает решения большинством голосов или при наличии кворума, установленного законом либо условиями займа, и обеспечивает реализацию своих решений <293>.

--------------------------------

<293> Steinmann/Reutter. S. 2689.

417. Собрание кредиторов созывает заемщик. Он имеет право созвать собрание в любое время. Если же представитель, назначенный согласно условиям займа, или держатели облигаций, которые вместе представляют более 5% соответствующего капитала, потребуют этого в письменной форме, заемщик обязан созвать собрание (п. п. 1 и 2 ст. 1165) <294>. В соответствии с п. 1 ст. 1167 Кодекса обязательственного права владелец облигации, или его представитель, или узуфруктуар по облигациям, или его представитель имеют право участвовать в собрании и, следовательно, имеют право голоса. При голосовании на общем собрании учитывается номинальная стоимость голосующей облигации.

--------------------------------

<294> Daeniker. S. 93.

418. Важнейшим полномочием собрания кредиторов является возможность изменения условий займа <295>. Такое изменение условий часто связано с вмешательством в права кредиторов. Допустимые вмешательства четко названы в п. 1 ст. 1170 Кодекса обязательственного права. Их можно разделить на три категории: изменение условий платежа, изменение сущности требований и изменение договорных гарантий. Такое вмешательство в права кредиторов принимает законную силу лишь в том случае, если "за" проголосуют держатели облигаций, которые владеют не менее чем двумя третями капитала, находящегося в обороте, а заемщик согласится с принятием соответствующих мер <296>.

--------------------------------

<295> Daeniker. S. 97 и далее.

<296> Ziegler, N 7 о ст. 1170 Кодекса обязательственного права.

419. На основе ссылки в п. 4 ст. 657 Кодекса обязательственного права положения о сообществе держателей облигаций соответствующим образом применяются для сообщества владельцев сертификатов на прибыль. Эта ссылка не является бесспорной, так как сертификат на прибыль воплощает право не на возврат номинального долга, по которому уплачиваются фиксированные проценты (как в случае облигации), а на долю в прибыли и в ликвидационной выручке (см. BGE 113 II 530 и далее).