IX. Консолидированный надзор

A. Вводные замечания

295. Выше говорилось, что вопросами консолидированного контроля в международном масштабе занимается Базельский комитет по банковскому надзору, работающий под патронажем Банка международных расчетов (см. § 3 N 279). Сегодня в этом направлении работают также Группа двадцати и Совет по финансовой стабильности <110>.

--------------------------------

<110> Подробнее по теме см.: Menoud, S. 99 и сл.

296. Практическая необходимость в консолидированном надзоре обусловлена растущей интернационализацией банков.

297. Пересмотренный Закон о банках от 18 марта 1994 г. существенно расширил правила консолидированного надзора. Уже ранее требовалось рассчитывать размер собственных средств на консолидированной основе. На практике такой подход к собственным средствам был распространен и на структуры, во главе которых находятся небанковские институты.

298. Даже от банка Schweizerische Kreditanstalt требовали обеспечить достаточный объем собственных средств для родственных компаний в рамках концерна, что вызвало большие споры. Обращение по этому поводу в Федеральный суд привело к следующему заключению:

"[...] Как подчеркивает Швейцарская банковская комиссия, банковский концерн представляет собой единую чувствительно реагирующую систему, в которой банкротство одного из звеньев ведет к утрате доверия в отношении других членов [...]. Поэтому нельзя изолированно контролировать один банк. К оценке рисков следует привлекать все окружение концерна, включая вышестоящую холдинговую компанию и родственные компании [...]. Очевидно, что если банк, входящий в нетипичный банковский концерн, находится под надзором Швейцарской банковской комиссии, то для оценки рисков единой экономической системы необходим не формально-правовой, а экономический подход. Как и в классическом банковском концерне, эти риски обусловлены не правовыми обязательствами банка по отношению к другим компаниям концерна. Как справедливо отмечает Швейцарская банковская комиссия, банк фактически вынужден оказать помощь другим компаниям банковского и финансового сектора, если, как следует из открытой информации, между двумя компаниями создается настолько тесная связь, что они являются составными частями одной экономической единицы или одного предприятия. [...] Поскольку банкротство одного члена банковского или финансового концерна может привести к утрате доверия по отношению к другим членам, Швейцарская банковская комиссия вправе потребовать подтверждения того, что концерн в целом располагает необходимым объемом собственных средств [...]". (BGE 116 Ib 337, 338, 339, 342.)

299. Этим решением была принята концепция фактического принуждения к помощи. Формулировки Федерального суда были введены в законодательство (подп. с п. 1 ст. 3c Закона о банках; ст. 12 и далее Постановления о банках). Была признана правомерность принципа предпринимательской единицы, что выходит далеко за стандартные пределы правовой дискуссии о концернах. В п. 2 ст. 12 Постановления о банках говорится, что принуждение к помощи может иметь место в первую очередь при наличии личных или финансовых взаимосвязей, использовании одинакового названия, совместном осуществлении рыночной деятельности или в том случае, если одна компания гарантирует платежеспособность другой на срок кредитования. После того как 1 января 2006 г. вступил в силу пересмотренный Закон о страховом надзоре, консолидированный надзор над финансовыми группами и конгломератами был оформлен и на законодательном уровне (ст. 3b Закона о банках). Финансовой группой считаются две или несколько компаний, если хотя бы одна из них является банком или торговцем ценными бумагами (подп. a п. 1 ст. 3c Закона о банках); конгломерат отличается тем, что в его состав входит также страховая компания (п. 2 ст. 3c Закона о банках).

300. Примеры неплатежеспособности банков (Barings, Drexel) показывают, что фактические условия принуждения к помощи и принципы эффективного законодательства в этой области могут (пока) расходиться и их взаимосвязь остается весьма неясной.

301. В процессе об обжаловании одного из решений службы надзора за финансовыми рынками (Швейцарской банковской комиссии) Федеральный суд признал, что контроль за рисками также необходимо вести на консолидированной основе, а иностранные правила конфиденциальности не могут служить для отказа в предоставлении сведений службе надзора. Это решение было обосновано следующим образом (BGE 108 Ib 518/519):

"[...] Согласно п. 2 ст. 23bis Закона о банках Комиссия вправе требовать, чтобы банки предоставляли сведения не только о своих собственных обязательствах, но и об обязательствах контролируемых банков и финансовых институтов, а также информацию о достижении уровня собственных средств, предусмотренного в п. 1 ст. 21 Постановления о банках (ATF108 Ib 82 и далее, обоснование 4 - 5). Федеральный суд не имел оснований для изменения этих правил.

Вторая часть оспариваемого решения не противоречит указанным полномочиям, что необходимо учесть при интерпретации оспариваемого решения.

b) Истец полагает, что оспариваемое решение требует от банка, расположенного на Каймановых островах, нарушить обязательство о неразглашении информации, налагаемое в соответствии с законодательством Каймановых островов, а также нарушает суверенные права этой страны и подвергает агентов указанного банка риску уголовного преследования.

Данное возражение является безосновательным. Поскольку банк, расположенный на Каймановых островах, осуществляет деятельность в Швейцарии, он подчиняется швейцарским законам, что также не является нарушением норм международного права, а осуществление Швейцарией ее суверенных прав не нарушает суверенные права другого государства.

Более того, если швейцарский банк создает группу компаний, эта группа должна быть организована таким образом, чтобы банк был в состоянии исполнять обязанности, налагаемые швейцарским правом, в частности, обязанность предоставлять швейцарским надзорным органам информацию, предусмотренную законом. Для этого может потребоваться разрешение от соответствующих клиентов банка.

B. Принцип консолидированного надзора

302. Еще когда Закон о банках четко не требовал осуществлять надзор на консолидированной основе, издавались многочисленные инструкции о консолидированном подходе и составлении консолидированной отчетности. Тем не менее этот подход был недостаточно широким и не учитывал того, что значимость гражданско-правовых организационных структур постоянно снижается. Позднее соответствующие основополагающие принципы были закреплены в законе (ст. 4 Закона о банках, см. N 12).

303. О консолидированном надзоре как условии лицензирования банков с преобладающей долей иностранного участия (например, п. 1bis ст. 3bis Закона о банках) см. N 110 и далее.

304. Пересмотренная редакция Закона о банках от 18 марта 1994 г. распространила обязанность предоставления гарантии и на квалифицированных участников. Их влияние не должно наносить вреда осмотрительному и сбалансированному ведению дел (подп. c.bis ст. 2, ст. 3 Закона о банках).

305. В соответствии со ст. 14a Постановления о банках консолидированный надзор предполагает контроль за следующими характеристиками финансовой группы:

- соответствующая организация;

- наличие адекватной внутренней системы контроля;

- наличие системы учета, ограничения и контроля рисков, связанных с видом деятельности группы, в необходимом объеме;

- гарантии руководителей по безупречному ведению дел;

- персональное разделение между органом управления и органом верховного руководства, надзора и контроля в соответствии со статьей 8;

- соблюдение требований к собственным средствам и распределению рисков;

- наличие необходимого объема ликвидности;

- корректное выполнение правил ведения отчетности;

- сотрудничество с признанной, независимой и квалифицированной аудиторской компанией.

306. Уже в программном документе Базельского комитета, составленном в 1983 г. ("Principles for the Supervision of Banks' Foreign Establishments", говорилось (S. 5):

"Принцип консолидированного надзора заключается в том, что материнские банки и надзорные органы материнской страны контролируют риски (включая концентрацию рисков и качество активов) подответственных им банков или банковских групп, а также соразмерность собственного капитала таких банков и банковских групп, исходя из совокупности их операций независимо от того, где они осуществляются".

307. Консолидированный надзор в настоящее время является признанным стандартом. Он закреплен не только в базельских документах о надзоре за банками, осуществляющими международную деятельность, но и в третьей Директиве Европейского союза по банковскому праву (2000/12/EG).

308. Требование о составлении консолидированной отчетности содержится в ст. 23 Постановления о банках:

1. Если банк прямо или косвенно владеет более чем половиной голосов в одной или нескольких компаниях или иным способом оказывает решающее влияние на другие компании (банковский концерн), он должен дополнительно составлять консолидированный годовой баланс (отчет концерна). Если контролируемые компании являются несущественными для целей консолидированной отчетности, такая отчетность не составляется.

2. Консолидированная отчетность составляется на основе общепризнанных принципов составления финансовой отчетности концернов.

309. Реальный объем консолидации описывается в п. 1 ст. 25e Постановления о банках следующим образом:

Банки, финансовые компании и компании по торговле недвижимостью, зарегистрированные в Швейцарии и в других странах, которые контролируются через долевое участие объемом более 50% капитала с правом голоса или иным образом, консолидируются по методу полной консолидации.

310. Полная консолидация применяется также для контролирующих долей участия в страховой сфере, но можно использовать и метод собственного капитала (п. 4 ст. 25e Постановления о банках).

311. Согласно п. 1 ст. 6 Постановления о собственных средствах требования к собственным средствам и распределению рисков должны соблюдаться и на консолидированном уровне:

"Требования к собственным средствам и распределению рисков должны выполняться не только отдельными институтами, но также финансовыми группами и финансовыми конгломератами (обязанность консолидации)".

312. В консолидированном отчете следует учитывать все компании концерна, занятые в финансовой сфере (п. 2 ст. 6 Постановления о собственных средствах со ссылкой и исключениями).

313. Пункт 3 ст. 18 Постановления о банках требует от банков обеспечить необходимый объем ликвидности в концерне.

314. Закон о банках уделяет внимание и тому, что предпосылкой для консолидированного надзора за банками, занятыми в международной сфере, является трансграничный информационный поток и его допустимость. Этим объясняется введение ст. 4quinquies в Закон о банках. См. N 378 и далее.

315. При рассмотрении правил консолидированного надзора, который направлен на экономическую единицу, стоит обратить внимание, насколько далеко приходится выходить за рамки обычных критериев понятия концерна при учете групповых образований. На первый план выходят рисковые экономические взаимосвязи.

316. Для консолидированного надзора за банками, имеющими международную структуру и занятыми международной деятельностью, необходимо сотрудничество между надзорными органами разных стран. Если ранее допустимость такого сотрудничества не была четко закреплена (см., например, BGE 115 Ib 64 и далее), то теперь она установлена в ст. 42 и далее Закона о службе надзора за финансовыми рынками (см. § 7 N 238 и далее). Служба надзора за финансовыми рынками планирует в будущем создать в сфере банковского надзора так называемые надзорные коллегии, которые будут заниматься надзором за двумя крупными банками <111>. Ежегодно будут проводиться встречи с теми иностранными контрольными органами, которые имеют особое значение для крупных банков или для службы надзора за финансовыми рынками. "Эти коллегии призваны расширить прежнее международное сотрудничество, которое в банковском надзоре осуществлялось преимущественно в форме двухсторонних встреч, а в отношении двух крупных швейцарских банков - в форме регулярных трехсторонних встреч с участием важнейших надзорных органов из США и Великобритании" <112>.

--------------------------------

<111> См.: FINMA, Jahresbericht 2009. S. 38.

<112> FINMA, Jahresbericht 2009. S. 38.

317. Необходимо всегда четко различать предоставление консолидированного статистического материала, предусматривающего международный обмен информацией, и консолидированный контроль, который осуществляется надзорным органом в сотрудничестве с другими надзорными ведомствами.

С. Вопросы выдачи разрешений и применимого права

при международном расширении деятельности

318. Банки, учрежденные в соответствии со швейцарским правом, перед созданием за границей дочерней компании, филиала, агентства или представительства должны уведомить об этом службу надзора за финансовыми рынками и предоставить определенные данные (п. 7 ст. 3 Закона о банках, ст. 6b Постановления о банках).

319. Эти положения в целом не означают, что необходимо получать разрешение. Однако в рамках проверки постоянного соблюдения условий лицензирования служба надзора должна решить, позволяет ли структура управления компании и объем ее собственного капитала выполнить заявленное географическое расширение деловой активности (см. п. 3 ст. 7 Постановления о банках).

320. Если банк является частью иностранной финансовой группы или финансового конгломерата, для выдачи разрешения может потребоваться согласие компетентного иностранного надзорного органа (п. 1bis ст. 3bis Закона о банках).

321. Для финансовых групп и конгломератов условием выдачи разрешения является осуществление надзора на консолидированной основе (ст. 3b Закона о банках).

322. Руководство банком, созданным в соответствии со швейцарским правом, должно фактически осуществляться из Швейцарии. "При этом из-за рубежа могут поступать общие указания и решения в рамках контроля за деятельностью концерна, если банк является частью группы, которая работает в финансовой сфере и в отношении которой иностранные надзорные органы осуществляют консолидированный надзор в необходимом объеме" (п. 4 ст. 7 Постановления о банках).

323. Постановление об иностранных банках службы надзора за финансовыми рынками (см. N 22 и далее) не содержит положений о международной деятельности по предоставлению услуг иностранными банками. Но оно требует оформить разрешение, если в рамках этой деятельности на постоянной и профессиональной основе используется труд швейцарских резидентов. Следовательно, разрешение службы надзора за финансовыми рынками не требуется, например, в том случае, если банки зарегистрированы за границей, не имеют физического представительства в Швейцарии и целенаправленно предлагают свои услуги швейцарским клиентам исключительно через Интернет, даже если при этом в Швейцарии указана операционная касса.

324. Кроме того, отмечается, что служба надзора за финансовыми рынками может информировать иностранные надзорные органы, если она получит сведения о других видах международной деятельности; при этом применяются положения ст. 42 Закона о службе надзора за финансовыми рынками (п. 3 ст. 2 Постановления службы надзора за финансовыми рынками об иностранных банках). Под "другими видами международной деятельности" следует понимать деятельность, не требующую лицензирования.

325. В соответствии с Постановлением об иностранных банках при создании швейцарского филиала должен быть выполнен ряд важных условий, касающихся международного сотрудничества в надзорной сфере, а именно (ст. 4 Постановления службы надзора за финансовыми рынками об иностранных банках):

- за иностранным банком, включая его филиал, осуществляется надлежащий надзор;

- компетентные иностранные надзорные органы не возражают против создания филиала;

- компетентные иностранные надзорные органы обязуются незамедлительно информировать службу надзора за финансовыми рынками о возникновении обстоятельств, которые могут нанести серьезный ущерб интересам кредиторов;

- иностранные надзорные органы в состоянии оказывать административную помощь службе надзора за финансовыми рынками.

326. Если иностранный банк является частью группы, работающей в финансовом секторе, служба надзора за финансовыми рынками может в качестве условия для выдачи разрешения потребовать, чтобы иностранные надзорные органы осуществляли соответствующий консолидированный надзор (п. 2 ст. 4 Постановления службы надзора за финансовыми рынками об иностранных банках).

327. Годовой и промежуточный баланс филиалов иностранных банков могут составляться в соответствии с правовыми нормами головного банка, если они удовлетворяют требованиям международных стандартов (п. 1 ст. 8 Постановления службы надзора за финансовыми рынками об иностранных банках). Отдельной строкой проводятся требования в отношении иностранного банка и компаний, занятых в финансовом секторе или в области торговли недвижимостью, если иностранный банк образует с ними одну экономическую единицу или если есть основания предполагать, что он юридически обязан либо фактически вынужден оказывать поддержку таким компаниям (п. 2 ст. 8 Постановления службы надзора за финансовыми рынками об иностранных банках).

328. Согласно условиям лицензирования представительств иностранных банков, в отношении иностранного банка должен осуществляться надлежащий надзор, а компетентные органы не должны возражать против создания представительства (ст. 14 a и b Постановления службы надзора за финансовыми рынками об иностранных банках).