III. Понятия

46. Финансовое право живет понятиями и в понятиях, хотя сейчас и доминирует способ его трактовки, ориентированный на интересы, цели регулирования и экономические обстоятельства, т.е. способ рассмотрения, который ставит функции выше институций (формы). Несмотря на то что любая форма юриспруденции понятий (в смысле тезиса Г.Ф. Пухты "понятия спариваются и порождают новые") сегодня выглядит анахронизмом, закрепление и определение терминологии все же существенно необходимо для устойчивого функционирования права.

47. Однако в сфере финансового права постоянно встречаются новые выражения, смысл которых (сначала) только проблескивает. Когда они входят в тексты законов, лекций и в юридическую практику, их смысл уплотняется и возникают новые понятия (примеры - бездокументарные ценные бумаги, требования по долговым книгам, находящиеся в управлении банков-депозитариев, стандарты, микро- и макропруденциальный надзор).

48. В новых законах часто содержатся определения понятий. Нормативные акты не только вводят отдельные дефиниции, но и включают в себя сводные списки терминов. Эти легальные определения всегда необходимо учитывать. Сводные списки понятий приводятся, например:

a) в ст. 2 Закона о биржах и торговле ценными бумагами (ценные бумаги, биржи, котировка, торговцы ценными бумагами, публичная оферта);

b) в ст. 5 Закона о бездокументарных ценных бумагах (сторонний депозитарий, бездокументарные ценные бумаги и др.);

c) в ст. 1 Первого Постановления службы надзора за финансовыми рынками о борьбе с отмыванием денег (лица, занимающие государственные должности, и их близкие; профессиональные валютные трейдеры; террористические организации; участники финансовых концернов);

d) в ст. 4 Постановления о собственном капитале и распределении рисков банков и торговцев ценными бумагами (регулируемая биржа и др.);

e) в Глоссарии Швейцарской биржи в составе справочника Швейцарской биржи, том 1 (преимущественное право приобретения новых акций; критические объемные сделки; обязанность участников биржи совершать сделки через книгу заказов; система EBS; торговец; фьючерсные сделки);

f) в узансах Швейцарской биржи, приведенных в 1 томе справочника Швейцарской биржи (понятийные определения относительно содержания договоров, заключаемых при совершении биржевых сделок);

g) в ст. 2 Постановления о слияниях и поглощениях комиссии по слияниям и поглощениям (долевые ценные бумаги; финансовые инструменты).

49. Следует обратить внимание на то, какие надзорные цели сформулированы в Законе о службе надзора за финансовыми рынками (ст. 7).

50. Некоторые более значимые современные понятийные комплексы и концепты будут далее рассмотрены детально. Автор не ставил своей задачей составить исчерпывающий глоссарий. Настоящий раздел позволяет, в частности, установить "перекрестные связи" между обсуждением одних и тех же проблем в разных частях книги (например, "квалифицированное участие", "взаимодействие").

A. Финансовое право

1. Триада: системная защита (макропруденциальный надзор),

контроль (микропруденциальный надзор), правила поведения

(Rules of Conduct)

51. В регулировании финансового рынка важную роль играет триада, состоящая из системной защиты, пруденциального надзора (включая саморегулирование) и правил поведения, - своего рода "триединство" надзорного права.

52. Во время кризиса защите инфраструктуры финансового рынка придавалось более высокое значение, чем в Законе о национальном банке, принятом в 2003 г. Системной важностью обладает такой институт, кризис которого существенно повредил бы национальной финансовой системе и экономике в целом. Деятельность, обусловленную фактором растущей системной важности определенных институтов, с недавнего времени называют макропруденциальным надзором и относят к тому же (или более высокому) уровню, что и традиционную надзорную деятельность регулирующих органов в отношении отдельных институтов, т.е. микропруденциальный надзор. Функции макропруденциального надзора все чаще берут на себя интернациональные органы (такие как МВФ, Совет по финансовой стабильности, Европейский совет по системным рискам). О системной защите см. § 6, N 98 и далее.

53. Сегодня в немецкоязычных странах надзорная деятельность часто объединяется под общим термином "пруденциальный надзор". Она может включать в себя и саморегулирование. Соответствующие нормы получают все большее распространение и в сфере гражданского права, приобретая значение при рассмотрении исков о возмещении ущерба, причиненного в результате недобросовестности или противоправности коммерческой деятельности.

54. Формально структура надзорного права соответствует общей ступенчатой схеме: конституция (в которую были внесены поправки в связи с кардинальным пересмотром законодательства в финансовой сфере, см. ст. ст. 98 и 99) - закон (включая различные обширные изменения и проекты) - предписания и технические инструкции/директивы/разъяснения. Однако в сфере финансового права, в сравнении с другими правовыми сферами, значимость уровня предписаний значительно выше. Это соответствует идее рамочного законодательства, предусматривающей центральный нормативный акт и ряд гибких, легко корректируемых исполнительных постановлений.

55. Сложнее определить основные материальные принципы надзорного права. В первую очередь обычно указывают на индивидуальную защиту (защита прав кредиторов, вкладчиков и инвесторов) (см. решение BGE 121 II 147, подтвержденное в BGE 126 II 111). Действительно, нормы финансового права в значительной своей части служат интересам клиентов и инвесторов. Однако сегодня повышается и значимость системной защиты, т.е. обеспечения кризисной устойчивости финансовой сферы в целом. Надзорные службы получают в этом вопросе все больше поддержки со стороны центральных банков, хотя вместе с тем вступают и в соперничество с ними. Такая ситуация сложилась и в Швейцарии, поскольку согласно Закону о национальном банке (от 2003 г.) теперь Швейцарскому национальному банку (ШНБ) переданы и функции системной защиты (подп. e п. 2 ст. 5 Закона о национальном банке). Согласно этому Закону в задачи ШНБ, помимо борьбы с инфляцией, входит также контроль за ликвидностью отдельных банковских институтов, причем используется несколько двусмысленная формулировка "минимальные резервы" (см. § 6, N 156 и далее). Другие функции ШНБ в рамках системной защиты - облегчение функционирования и обеспечение безопасности безналичных платежных систем (подп. c п. 2 ст. 5 Закона о национальном банке), контроль над ними, а также над системами осуществления сделок с ценными бумагами (ст. 19 и далее). Во время финансового кризиса 2007 - 2008 гг. ШНБ был даже вынужден выступить в роли "кредитора последней инстанции". Связанные с этим проблемы моральных рисков будут рассмотрены далее.

56. Еще одна цель правового надзора - защита доверия: имеется в виду доверие к банковской системе в целом (BGE 111 Ib 127). При этом речь идет, с одной стороны, о косвенных последствиях мер по надзору за отдельными институтами, с другой же стороны - о понимании того, что банковская деятельность, обеспечивающая трансформацию денежных ресурсов, принципиально зависит от общественного доверия. Потеря доверия ведет к паническому изъятию вкладов, а это, как правило, означает гибель банка, поскольку банковская деятельность подразумевает также трансформацию по срокам. Комплекс специальных норм (перенесение срока или рассрочка платежей, особые нормы санации и банкротства банков, вычленение структурных подразделений, защита вкладчиков) способен только смягчить, но не предотвратить развитие событий по подобному сценарию. Эти нормы были пересмотрены в ходе ревизии Закона о банках, приведшей к значительным изменениям в процедурах санации и ликвидации банков (включая и права кредиторов на преимущественное удовлетворение) (см. § 8, N 329 и далее). Можно даже говорить об особой швейцарской "процедуре по 11 разделу" (одиннадцатый раздел Закона о банках: "Меры при угрозе банкротства"). Сюда же относится защита вкладчиков, которую в Швейцарии обеспечивает система саморегулирования (согласно ст. 37h и далее Закона о банках); однако во время кризиса суммы возмещения по вкладам были (быстро) повышены (до 100000 швейцарских франков в отдельном случае и до 6 млрд. швейцарских франков в целом) <27>.

--------------------------------

<27> Организация системы страхования вкладов была пересмотрена и введена в регулярное законодательство, которое вступило в силу 1 сентября 2011 г. (см. § 8 N, 366 и далее).

57. Кроме того, меры по защите прав вкладчиков и инвесторов выполняют еще одну важную функцию. На первый план здесь выходит обеспечение платежеспособности отдельного банковского института, а сегодня - и группы компаний. Примечательно, что сегодня надзорное право гораздо более широко охватывает деятельность концернов, чем собственно корпоративное право. Надзорное право включает в себя и нормы раскрытия информации. Согласно часто цитируемому высказыванию "солнечный свет - это лучшее из дезинфицирующих средств" <28>. Наряду с традиционными требованиями, предъявляемыми при выдаче лицензии на банковскую деятельность (это прежде всего гарантии надлежащего ведения дел, наличие определенной структурной организации, размер собственного капитала, ликвидность, раскрытие информации, особая материальная проверка), все больше внимания уделяется и риск-менеджменту. В результате благодаря внедрению статистических инструментов надзор приобретает более технический характер (это особенно заметно при оценке собственного капитала), но в то же время фокусируется на фундаментальных параметрах финансовой деятельности, и надзорные органы стремятся заранее просчитывать развитие ситуации. Для юристов интересно то, что в списке факторов риска непосредственно упоминаются и правовые риски (см. п. 2 ст. 9 Постановления о банках).

--------------------------------

<28> Brandeis. S. 92.

58. К правилам поведения, помимо принципа "знай своего клиента", относятся также нормы торговли ценными бумагами, сформулированные в ст. 11 Закона о биржах и торговле ценными бумагами (см. § 9, N 126 и далее). Это обязанности по раскрытию информации, добросовестному ведению дел и соблюдению интересов партнера, причем проблемы, связанные с конфликтами интересов, привлекают все больше внимания.

59. Банковская тайна, понимаемая как клиентская тайна (согласно ст. 47 Закона о банках) (поэтому используется термин "банковская клиентская тайна"), также может быть отнесена к правилам поведения, хотя бы в форме требования не совершать определенные действия: применяется принцип относительной конфиденциальности (см. § 16, N 1 и далее). Того же требует и Закон о биржах и торговле ценными бумагами (ст. 43).

60. Понятие банковской клиентской тайны вводит нас в область уголовного права: мы оказываемся в самой сердцевине финансового уголовного права. Среди остальных нормативных требований следует упомянуть прежде всего запрет на отмывание денег (ст. 305bis УК и требование добросовестности в финансовых делах под угрозой наказания (ст. 305ter УК) (см. об этом § 5). Здесь необходимо назвать также запрет на поддержку деятельности преступных организаций (п. 1 ст. 260ter УК) и запрет на финансирование терроризма (ст. 260quinquies УК) в той мере, в какой они могут затрагивать финансовую сферу. Важное значение имеет и запрет на инсайдерскую торговлю (ст. 161 УК) и на манипулирование курсом (ст. 161bis УК, введенная с принятием Закона о биржах и торговле ценными бумагами); сегодня функции этих норм обозначают как "предотвращение рыночных злоупотреблений". Инсайдерское законодательство было пересмотрено, нормы, касающиеся курсовых манипуляций, пока ожидают изменений. Однако предстоят и дальнейшие реформы. Наконец, на финансовых рынках происходят также правонарушения, преследуемые нормами общего уголовного права, т.е. мошенничество (ст. 142 УК) и пособничество коррупции. С 1 мая 2000 г. подкуп иностранных должностных лиц тоже стал уголовно наказуемым деянием (ст. 322septies УК). Все более значительную роль начинает играть и уголовно-правовой запрет на сообщение ложных сведений о коммерческой деятельности (ст. 152 УК).

61. Наконец, третья область - саморегулирование охватывает деятельность частных организаций по разработке норм, которые утверждаются, а затем учитываются государством при осуществлении надзора. В соответствии с принципом управляемого саморегулирования государственное законодательство определяет минимальные стандарты, которые затем реализуются в частных регламентах. В соответствии с требованиями надзорного права эти регламенты дополняются положениями, которые устанавливают структуру управления, гарантии надлежащего ведения дел, определенную организацию предприятия, правила эффективного внутреннего контроля и внешнего контроля. Сферой, в которой сильны традиции саморегулирования, является организация работы бирж. Ведь биржи - это корпоративные образования, с давних пор стремящиеся держаться в стороне от государственного регулирования <29>. Швейцарский закон о биржах ясно предусматривает для них управляемое саморегулирование: издаваемые биржей регламенты согласно ст. 4 Закона о биржах и торговле ценными бумагами утверждаются надзорными органами <30>. Закон о биржах и торговле ценными бумагами устанавливает лишь рамочные условия, в которых биржи должны создать организационную структуру, соответствующую их деятельности. Они наделены и правом, и обязанностью издавать регламенты, необходимые для функционирования биржи, а также для управления и контроля за биржевой торговлей <31>. В частности, должен быть установлен регламент допуска ценных бумаг к котировке, содержащий условия обращаемости и предусматривающий обязательства эмитента по информированию инвесторов (регламент котировки). В этой сфере саморегулирование опирается на стандартизированные условия заключения сделок, директивы и узансы.

--------------------------------

<29> Nobel, Selbstregulierung. S. 129.

<30> Von der Crone. S. 89.

<31> Langhart. S. 289.

62. Еще одной широко признанной саморегулирующейся организацией является Объединение швейцарских банкиров, которое регулярно издает правила надлежащего осуществления банковской деятельности и принимает различные соглашения (например, о защите прав вкладчиков).

63. Общие условия заключения сделок - это предварительные формулировки рациональных стандартизированных положений производного характера, которые включаются в состав договоров. Ранее использовались типовые статьи договоров, принятые Объединением швейцарских банкиров, а также рекомендация антимонопольной службы от 1989 г. В общих условиях заключения сделок проясняются организационные вопросы и определяется распределение рисков между договаривающимися сторонами. Кроме того, они предусматривают ограничение ответственности и устанавливают место разрешения судебных споров.

64. Ряд норм ограничивают содержание общих условий заключения сделок. Это ст. 100 Кодекса обязательственного права (запрет на заблаговременное исключение ответственности), п. п. 2 и 3 ст. 101 (исключение ответственности вспомогательных лиц), правило толкования сомнительных положений против предложившей их стороны (BGE 115 II 479), правило исключения необычных, неожиданных положений (BGE 119 II 443), а также запрет на применение таких общих условий заключения сделок, которые противоречат закону или сущности договора (ст. 8 Закона о борьбе с недобросовестной конкуренцией) <32>. Постоянно раздаются требования усовершенствовать судебно-правовую защиту в этой сфере (Ср. пересмотр Закона о борьбе с недобросовестной конкуренцией).

--------------------------------

<32> Nobel, AGB. S. 165 и далее.

65. В целом можно утверждать, что триада системной защиты, пруденциального надзора (включая саморегулирование) и правил поведения (правила осуществления деятельности и уголовно-правовые запреты) позволяет удовлетворительно систематизировать материал и учитывать вводимые изменения. Сегодня системная защита имеет уже не только национальный, но и глобальный характер. Именно о такой перспективе свидетельствует укоренение понятия макропруденциального надзора.