2. Меры, принимаемые Европейским союзом

71. В качестве реакции на события 11 сентября 2001 г. Европейский союз не только разработал правила по борьбе с отмыванием денег, но и принял дополнительные меры против организованной преступности. 27 декабря 2001 г. Европейский совет сформулировал коллективную позицию стран-участниц в вопросе борьбы с терроризмом (принципы единой внешней политики и политики в области безопасности - нем. Gemeinsame und Sicherheitspolitik der Union, GASP): борьба с терроризмом - одна из первоочередных целей ЕС, и поэтому Европейский союз будет "всеми силами принимать скоординированное участие в глобальной коалиции против терроризма под эгидой Организации Объединенных Наций" <41>. Эти меры предусматривают в первую очередь запрет на финансирование террористических организаций. Таким образом, лица, содействующие или участвующие в финансировании, планировании, подготовке или осуществлении террористических действий, должны предстать перед судом, а террористические действия должны рассматриваться как тяжкие преступления (ст. 8 GASP). При этом, однако, ведется и борьба с торговлей оружием, взрывчатыми веществами и фальшивыми заграничными паспортами, а также усиливается сотрудничество между отдельными членами ЕС (ст. 10 и далее, ст. 12 и далее).

--------------------------------

<41> 2001/930/GASP, www.europa.eu.int/eur-lex.de/search/search-oj.html (Abl. N L 344 vom 28.12.2001).

72. Кроме того, 13 июня 2002 г. Европейский совет принял рамочное решение о борьбе с терроризмом <42>, в котором четко говорится, что терроризм является одним из грубейших нарушений основных принципов Европейского союза и угрожает демократии, свободной реализации прав человека, а также экономическому и общественному развитию. В преамбуле к рамочному решению дается краткий обзор уже принятых Европейским союзом мер по борьбе с терроризмом и организованной преступностью (п. 5) и отмечается, что рамочное решение не может использоваться для ограничения основных прав, а именно права на забастовку, свободу собраний и свободу мнения (п. 10). Рамочное решение призывает страны ЕС предпринять всеобъемлющие меры против террористической деятельности и разработать адекватные и эффективные санкции (ст. 1 и далее). Документ обязывает государства Европейского союза обеспечить возможность привлечения юридических лиц к ответственности за такие преступления (ст. 7).

--------------------------------

<42> 2002/475/JI.

IV. Борьба с отмыванием денег в швейцарии

73. Служба надзора за финансовыми рынками ведет целенаправленную борьбу за сохранение безупречности и чистоты финансовой системы <43>. Важную роль играет реализация правил борьбы с отмыванием денег и финансированием терроризма. Для этого служба надзора за финансовыми рынками в рамках регулирования разрабатывает "передовые методы", опираясь преимущественно на действующие международные стандарты.

--------------------------------

<43> FINMA. Jahresbericht 2009. S. 77.

А. Нормы уголовного права по противодействию отмыванию

денег (ст. ст. 305bis и 305ter Уголовного кодекса)

74. С 1 августа 1990 г. швейцарский Уголовный кодекс предусматривает такой состав преступления, как отмывание денег. Статья 305bis УК гласит:

1. Лицо, совершающее действие, препятствующее установлению происхождения, нахождению или конфискации имущественных ценностей, которые, насколько оно знает либо должно предполагать, получены в результате преступления, наказывается тюремным заключением или денежным штрафом.

2. В тяжких случаях наказанием за это преступление является лишение свободы на срок до пяти лет или денежный штраф. С наказанием в виде лишения свободы сопряжен денежный штраф в размере до 500 дневных ставок.

Тяжкий случай имеет место, в частности, если виновное лицо:

a) действует в составе преступной организации;

b) действует в составе банды, созданной для отмывания денег на постоянной основе;

c) получает от профессионального отмывания денег большую выручку или извлекает значительную прибыль.

3. Виновное лицо подлежит наказанию также в том случае, если основное деяние совершено за границей и является наказуемым также по месту его совершения.

75. Одновременно в Уголовный кодекс был введен такой состав преступления, как "недобросовестность при совершении финансовых операций". Первоначально задумывалось, что это позволит предусмотреть более мягкое наказание за отмывание денег, допущенное по халатности. Позднее статья была дополнена положением о праве сообщать в полицию о подозрительных операциях <44>. Статья 305ter Уголовного кодекса гласит:

--------------------------------

<44> Статья 305ter Уголовного кодекса вступила в силу 1 августа 1990 г. (BBI 1989 II 1061); положение о праве сообщать в полицию (ст. 2) было введено на основании Закона от 18 марта 1994 г., вступившего в силу 1 августа 1994 г.

1. Лицо, которое на профессиональной основе принимает, хранит, а также помогает инвестировать или передавать чужие имущественные ценности и не выявляет выгодоприобретателя с тщательностью, диктуемой обстоятельствами, наказывается лишением свободы сроком до одного года или денежным штрафом.

2. Упомянутые в п. 1 лица вправе уведомлять отдел по борьбе с отмыванием денег федеральной полиции об обстоятельствах, позволяющих сделать вывод о том, что имущественные ценности получены в результате преступления.

76. Относительно запрета на отмывание денег в ст. 305bis УК необходимо отметить следующее. Основной состав преступления "отмывание денег" охватывает любое действие, цель которого состоит в том, чтобы сделать невозможной идентификацию, отслеживание или конфискацию имущественных ценностей, относительно которых виновное лицо знает или должно знать, что они получены в результате тяжкого <45> преступления <46>. 80% преступлений, совершаемых в Швейцарии, могут быть квалифицированы как тяжкие. Сюда относится участие в преступных группах, финансирование терроризма, торговля наркотиками, коррупция, мошенничество, вымогательство и захват заложников. Хотя уголовно-правовая норма в отношении терроризма отсутствует в явном виде, наказуемость террористических актов обеспечивается наказуемостью отдельных действий, из которых такие акты состоят.

--------------------------------

<45> Тяжким считается преступление, которое наказывается лишением свободы на срок более трех лет.

<46> Schmidt. S. 321 и далее.

77. Согласно швейцарскому подходу, отмывание денег является в первую очередь воспрепятствованием конфискации, т.е. преступлением против правосудия. Поэтому Федеральный суд принял преобладающую правовую доктрину, согласно которой это преступление подпадает под ст. 160 Уголовного кодекса (укрывательство имущества, добытого преступным путем). Эта статья защищает иное правовое благо, а именно право собственности (BGE 127 IV 79). Основной состав преступления, предусмотренного статьей об отмывании денег, - это попытка воспрепятствовать конфискации доходов, полученных в результате преступного деяния. Согласно недавнему решению Федерального суда <47> эта норма уголовного права защищает не только право государства на конфискацию незаконно приобретенного имущества, но и право собственности частных лиц на их имущество, если преступление, предшествовавшее отмыванию денег, имеет имущественный характер. В таком случае при отмывании денег происходит закрепление незаконного перехода имущества в виде "сокрытия от конфискации". При этом нарушаются имущественные интересы потерпевшего от преступного деяния, которое предшествовало отмыванию денег, и поэтому он может требовать либо возвращения имущественных ценностей для восстановления законного состояния дел, либо возмещения нанесенного ущерба.

--------------------------------

<47> BGE 6S.22/2003 от 8 сентября 2003 г.

78. Закон об отмывании денег (см. N 86 и след.) устанавливает более строгие нормы, чем п. 2 ст. 305ter Уголовного кодекса: если возникает подозрение об отмывании денег, финансовые посредники не только имеют право, но и обязаны сообщить об этом компетентным органам. Даже нарушение этой обязанности по халатности карается как правонарушение (штрафом в размере до 200000 швейцарских франков). Статьи же 305bis и 305ter Уголовного кодекса предусматривают наказание только за умышленно совершенное преступление (см. BGE 125 iV 139). По этому поводу необходимо заметить следующее. Обязанность идентификации выгодоприобретателя была установлена в ст. 305ter УК главным образом для того, чтобы исключить уголовно-правовую конструкцию отмывания денег по халатности, поскольку точные очертания такого преступления размыты. Пробел в наказуемости правонарушения, предусмотренного ст. 305ter УК, но совершенного по халатности, был в отношении финансовых посредников опосредованно закрыт благодаря введению такого состава преступления, как нарушение обязанности уведомления по халатности.

79. Сложные проблемы с разграничением юридических аспектов и доказательством виновности могут возникнуть в конкретном случае при решении вопроса о том, в какой степени возможно отмывание денег при операциях с суррогатом, который после одной или нескольких "отмывочных операций" заменил первоначальную имущественную ценность, полученную в результате совершенного преступления. До настоящего времени нет четких критериев, которые вносили бы ясность в вопрос наказуемости суррогатного отмывания денег. В решении BGE 126 I 105 Федеральный суд постановил, что, согласно подп. 1 п. 1 ст. 59 прежнего Уголовного кодекса, конфискации подлежат как первичные ценности, так и их неподлинные или подлинные суррогаты. Однако возможность конфискации суррогатов утрачивается в случае добросовестного приобретения имущества третьими лицами согласно подп. 2 п. 1 ст. 59 прежнего УК <48>. Чтобы избежать "лавинообразного заражения", Й. Акерман требует определить дополнительные ограничительные критерии. По Акерману, "любой суррогат в руках преступника, совершившего предикативное преступление, или участника такого деяния... остается запятнанным", а значит, остается объектом преступного деяния согласно ст. 305bis Уголовного кодекса <49>. Но при совершении действий, направленных на запутывание следов, т.е. при укрывании суррогата без вознаграждения, суррогат остается объектом отмывания денег и в руках лица, не причастного к предикативному преступлению.

--------------------------------

<48> Baumann, Kommentar zu Art. 59 StGB.

<49> Ackermann. S. 468 и далее (приводятся ссылки на работы других авторов, принимающих модель суррогатного отмывания денег); см. также: Pieth, S. 1952 и далее.

80. В ст. 305ter УК запрет на отмывание денег приобретает еще более широкие очертания, поскольку она устанавливает санкции в отношении лица, "которое на профессиональной основе принимает, хранит, а также помогает инвестировать или передавать чужие имущественные ценности и не выявляет выгодоприобретателя с тщательностью, диктуемой обстоятельствами". Таким образом, ст. 305ter предусматривает особое преступление профессиональных финансовых посредников, заключающееся в нарушении обязанности выявлять выгодоприобретателя при принятии чужих имущественных ценностей. Объект этой уголовно-правовой нормы - преступление против правосудия (воспрепятствование конфискации), создающее абстрактную опасность. Она применяется и тогда, когда в деле нет никаких имущественных ценностей, добытых преступным путем. Смысл этой нормы в том, чтобы, помня об опасности отмывания денег, всегда знать происхождение имущественных ценностей. Сфера применения ст. 305ter определяется на основании Закона об отмывании денег (см. BGE 68.263/2002 от 27 октября 2003 г., обоснование 2.3).

81. При совершении финансовых операций правовые нормы требуют действовать "с тщательностью, диктуемой обстоятельствами" (п. 2 ст. 305ter УК). Федеральный суд не считает, что для выполнения этого требования достаточно соблюдать правила надлежащего осуществления банковской деятельности (VSB, см. N 11 и далее). Согласно позиции Федерального суда, при вынесении уголовно-правовой оценки фактов VSB могут привлекаться только в качестве справочного материала (см. BGE 126 IV139, обоснование 3.d). Необходимая тщательность определяется, в частности, положениями ст. 305bis Уголовного кодекса и положениями Закона об отмывании денег (см. N 86 и далее).

82. Право сообщить о подозрениях в компетентные органы, предусмотренное п. 2 ст. 305ter Уголовного кодекса, открывает финансисту выход из неприятной ситуации, иногда возникающей в рамках уже существующих деловых отношений, когда неожиданно всплывают факты, дающие повод для подозрений в отмывании денег. Продолжит ли он отношения с подозреваемым или прервет их - в обоих случаях финансист может оказаться виновным в отмывании денег. Право сообщить о своих подозрениях правоохранительным органам, введенное в п. 2 ст. 305ter УК, позволяет решить эту дилемму и служит правовым основанием для нарушения различных обязательств по неразглашению тайны (например, обязательств по сохранению банковской и биржевой тайны согласно ст. 47 Закона о банках и ст. 43 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, см. § 16, N 4 и далее; обязательств по сохранению коммерческой тайны согласно ст. 162 Уголовного кодекса и т.д.).

83. Хотя статья об отмывании денег изначально была введена для борьбы с организованной преступностью, в решениях Федерального суда, вынесенных по этой статье, речь идет преимущественно о нетипичных делах (например, решение Федерального суда BGE 119 IV 59: хранение на балконе чужих денег, полученных от торговли наркотиками; BGE 119 IV 249: получение 205000 швейцарских франков наличными доверительным управляющим страховыми фондами, расходование этих средств на заключение двух договоров страхования жизни по 50000 швейцарских франков каждый и на открытие счета на сумму 105000 швейцарских франков; BGE 122 IV 211: "самостоятельное отмывание денег" торговцем наркотиками посредством обмена 200000 швейцарских франков мелкими банкнотами на крупные купюры; BGE 124 IV 274: отмывание денег лицом, совершившим предикативное преступление, посредством внесения на собственный банковский счет денег, полученных от реализации наркотиков; решение Федерального суда 68.702/2000: разграничение между ненаказуемым и наказуемым хранением денег, полученных от торговли наркотиками; BGE 129 IV 271: профессиональное отмывание денег, полученных от торговли наркотиками, водителем лимузинов; решение BGE 127 IV 79: сокрытие выкупа в размере 73000 швейцарских франков - настоящая конкуренция между укрывательством имущества, добытого преступным путем, и отмыванием денег). Типичному отмыванию денег посвящено решение BGE 126 IV 255: выплаты с банковского счета денег, полученных от торговли наркотиками, на общую сумму в 7 млн. швейцарских франков, осуществленные менеджером по работе с клиентами в должности вице-президента банка, были бы квалифицированы как отмывание денег, если бы на момент их осуществления не истек срок давности предикативного преступления. В решении BGE 129 IV 238 (по делу того же банковского служащего) Федеральный суд, кроме того, постановил, что лицо, неверно полагающее, будто имущественные ценности, полученные от торговли наркотиками, не подлежат конфискации за истечением срока давности, действует на основании ошибочной оценки положения дел. В решении от 27 октября 2003 г. Федеральный суд определил также, что перевозка иностранной валюты в Швейцарию без идентификации владельца средств, обмен этих денег на швейцарские франки и внесение их на банковский счет предприятия, управляемого обвиняемым, в совокупности надлежит квалифицировать как финансовую деятельность согласно п. 1 ст. 305ter Уголовного кодекса (решение Федерального суда 68.263/2002 от 27 октября 2003 г.).

84. До настоящего времени не было принято других решений на основании ст. 305ter Уголовного кодекса (см., однако, решение BGE 125 IV139, согласно которому при вынесении уголовно-правовой оценки факта недобросовестности при совершении финансовых операций правила надлежащего осуществления банковской деятельности могут привлекаться исключительно в качестве справочного материала, и решение BGE 128 IV 225, в котором сформулирована позиция Федерального суда по вопросу новых полномочий в отношении ст. 305bis и ст. 305ter УК, предоставленных Конфедерации на основании ст. 340bis Уголовного кодекса (вступила в силу 1 января 2002 г.) и ст. 260 Уголовно-процессуального кодекса).

85. В 1994 г. федеральная прокуратура в рамках самостоятельного производства по конфискации денег, полученных от торговли наркотиками, обратилась ко многим банкам, не прибегая к механизмам правовой помощи, с вопросом, поддерживают ли они отношения с кем-либо из 60 сицилийцев, включенных в список прокуратуры. Такой способ действий федеральной прокуратуры не соответствует процедуре, предусмотренной законом. Несмотря на это, Федеральный суд не удовлетворил жалобы ряда банков (BGE 120 IV 260). Тем не менее отказ банков предоставить информацию федеральной прокуратуре мог означать их "недобросовестность" и квалифицироваться как уголовно наказуемое содействие отмыванию денег либо нарушение требований надлежащего осуществления коммерческой деятельности, закрепленных в Законе о банках.

B. Закон об отмывании денег