2. Практика применения закона

89. Полномочия по определению сферы действия Закона об отмывании денег, согласно его ст. 2, в отношении всех финансовых посредников, включая членов саморегулирующихся организаций, до 31 декабря 2008 г. принадлежали службе противодействия отмыванию денег. С 1 января 2009 г. за это отвечает служба надзора за финансовыми рынками, в состав которой вошла и служба противодействия отмыванию денег. Критерии отнесения конкретных лиц к финансовым посредникам были заново сформулированы в конце 2009 г. в Постановлении службы надзора за финансовыми рынками о профессиональном осуществлении финансового посредничества <51>.

--------------------------------

<51> Verordnung vom 18. November 2009 die der Finanzintermediation (VBF).

90. Согласно п. 3 ст. 2 Закона об отмывании денег, финансовыми посредниками являются также лица, которые на профессиональной основе принимают, хранят, помогают инвестировать или передавать чужие имущественные ценности, в частности, лица, которые: осуществляют кредитную деятельность; предоставляют услуги в сфере платежного оборота; за собственный счет или за счет третьих лиц осуществляют торговые операции с банкнотами или монетами, инструментами денежного рынка, валютой, драгоценными металлами, сырьем, а также ценными бумагами (акциями и бездокументарными ценными бумагами) и производными инструментами; управляют активами; в качестве инвестиционных консультантов осуществляют инвестиции; а также осуществляют хранение или управление ценными бумагами.

91. Из сферы действия этого Закона, согласно п. 4, исключаются: Швейцарский национальный банк; организации профессионального пенсионного страхования, освобожденные от налогов; лица, предоставляющие услуги исключительно организациям профессионального пенсионного страхования, освобожденным от уплаты налогов; а также финансовые посредники, предоставляющие услуги исключительно другим швейцарским финансовым посредникам либо иностранным финансовым посредникам, в отношении которых осуществляется равноценный надзор.

92. Предметная сфера действия Закона уточняется в ст. 1 Постановления о профессиональном осуществлении финансового посредничества, где перечислены виды деятельности, не являющиеся финансовым посредничеством:

a) исключительно физическая транспортировка или исключительно физическое хранение имущественных ценностей;

b) инкассаторская деятельность;

c) передача имущественных ценностей как производное, побочное действие относительно главного действия (услуги), служащего предметом договора;

d) деятельность организаций пенсионного страхования в рамках компонента 3a системы социального страхования, осуществляемая банковскими фондами или страховыми компаниями;

e) деятельность в рамках концернов;

f) деятельность помощников финансовых посредников, лицензированных либо аффилированных в Швейцарии.

3. Надзорная концепция Закона об отмывании денег

а. Категории финансовых посредников

93. Закон об отмывании денег охватывает весь финансовый сектор и распространяет на небанковскую сферу правила надлежащего осуществления банковской деятельности (см. N 11 и далее), которые с принятием этого Закона приобрели статус законодательных норм. Как отмечает в своем письме Федеральный совет, Закон об отмывании денег содержит в себе две фундаментально различные концепции саморегулирования для двух четко разделенных групп финансовых посредников. Надзор за финансовыми посредниками, деятельность которых регулируется специальным законодательством, согласно п. 2 ст. 2 обеспечивает служба надзора за финансовыми рынками (а надзор за игорными домами - Швейцарская комиссия по игорным домам), причем независимо от их членства в саморегулирующихся организациях. В отношении прочих финансовых посредников (деятельность которых не регулируется специальным законодательством) государство, согласно ст. 24 и далее Закона, признает надзор, осуществляемый саморегулирующимися организациями. Только те финансовые посредники, которые не присоединились ни к какой саморегулирующейся организации, подчиняются прямому административному надзору.

94. Хотя выбранная модель сосуществования административного надзора и саморегулирования в отношении прочих финансовых посредников, установленная в п. 3 ст. 2 Закона об отмывании денег, совершенно ясна и реализуется, практические проблемы возникают в связи с тем, что обязанности надзорных органов, сформулированные в этом Законе, конкретизируются по субсидиарному принципу, децентрализованно. Удовлетворительно решить такие проблемы удалось не во всех отраслях финансового сектора. Таким образом, определенные в п. 2 ст. 2 Закона об отмывании денег нормы надзора за финансовыми посредниками, деятельность которых регулируется специальным законодательством, требуют пересмотра <52>.

--------------------------------

<52> Heierli. S. 53.

b. Адвокаты и нотариусы

95. Круг лиц, на которых распространяется Закон об отмывании денег, может включать в себя также адвокатов и нотариусов, когда они осуществляют деятельность, не являющуюся их специфической профессиональной деятельностью. Речь здесь идет о такой деятельности, в которой, согласно практике Федерального суда, преобладает не адвокатская, а коммерческая составляющая и которую регулярно выполняют представители других профессиональных групп (например, работники банков, доверительные управляющие, управляющие активами) (см.: BGE 120 Ib 112, обоснование 4). В этом случае они не могут пользоваться правом на защиту адвокатской тайны или на отказ от дачи свидетельских показаний (решение BGE 120 Ib 112, обоснование 4 со ссылкой на решения BGE 112 Ib 606 и далее и 117 Ia 341, обоснование 6). Следовательно, определенная таким образом деятельность, не являющаяся специфической адвокатской деятельностью, относится к сфере применения Закона об отмывании денег (см. п. 2 ст. 9 этого Закона). Для адвокатов и нотариусов, действующих в качестве финансовых посредников, существуют специальные саморегулирующиеся организации - Швейцарская ассоциация адвокатов и Швейцарская ассоциация нотариусов <53>.

--------------------------------

<53> Уставы и регламенты этих объединений доступны на веб-сайте Швейцарской ассоциации адвокатов: www.swisslawyers.com/ge/05_SR0/02-Regelwerke/Regelwerke.

c. Саморегулирование

96. Те финансовые посредники, которые присоединились к признанной саморегулирующейся организации, соблюдают Закон об отмывании денег по принципу саморегулирования. Чтобы контрольные органы признали саморегулирующуюся организацию, ее структура должна гарантировать возможность постоянного исполнения контрольных функций, возложенных на такую организацию, и возможность реализации устанавливаемых ею санкций (выплата договорных штрафов, осуществление иных мер, предусмотренных соответствующими правовыми нормами) (ст. 24 Закона об отмывании денег). Центральную роль при этом играют регламенты саморегулирующейся организации, которые утверждаются контрольным органом (ст. 25). Образцом для них могут служить правила надлежащего осуществления банковской деятельности. Отраслевые ассоциации обычно располагают необходимыми специальными знаниями и организационными возможностями. Если саморегулирующаяся организация перестает соответствовать таким требованиям, контрольный орган после вынесения предварительного предупреждения имеет право отозвать разрешение (ст. 28). Саморегулирующиеся организации должны периодически уведомлять контрольный орган обо всех финансовых посредниках, которые вошли в их состав, которым было отказано в присоединении и которые исключены из числа членов (ст. ст. 26 и 27).

d. Проблемы разграничения

97. Сферы действия Закона об отмывании денег и других надзорных законов разграничиваются следующим образом. Полномочия, предоставленные надзорным службам на основании специальных законов, не затрагиваются Законом об отмывании денег. В случае отмывания денег надзорные службы наряду с теми мерами, которые находятся в их компетенции на основании соответствующего надзорного законодательства, могут использовать дополнительные возможности согласно ст. 20 Закона об отмывании денег (например, публиковать распоряжения). Нарушение Закона об отмывании денег может быть также поводом для принятия мер, установленных специальным законодательством.

e. Структура административного контроля

98. На федеральном уровне принята следующая структура административного контроля в области борьбы с отмыванием денег и организованной преступностью:

- служба надзора за финансовыми рынками контролирует соблюдение Закона об отмывании денег саморегулирующимися организациями (согласно ст. 17 этого Закона);

- отдел по борьбе с отмыванием денег (входит в структуру федеральной полиции) отвечает за проверку поступающих сообщений и проведение необходимых мероприятий (согласно ст. 23 Закона об отмывании денег);

- центральное управление по борьбе с организованной преступностью (согласно ст. 7 и далее Федерального закона о центральных отделах федеральной уголовной полиции от 7 октября 1994 г., Bundesgesetz kriminalpolizeiliche Zentralstellen des Bundes; SR 360) обеспечивает сбор информации и координацию борьбы с организованной преступностью;

- центральное управление по борьбе с нелегальным оборотом наркотических веществ (ст. 9 и далее названного Закона от 7 октября 1994 г.) осуществляет сбор информации и координацию мероприятий против торговли наркотиками.

99. Практика работы службы противодействия отмыванию денег и сфера действия Закона об отмывании денег наглядно отражены в решении этой службы от 9 августа 2001 г. по делу фирмы Rodway Finance Inc. <54>.

--------------------------------

<54> http://www.efd.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/archiv/00732/index.html?lang=de.