7. Права владельца счета при ликвидации депозитария

66. Права и гарантии, имеющие силу в отношениях с третьими лицами согласно ст. ст. 11 и 12 Конвенции УНИДРУА о ценных бумагах, действительны также в отношениях с ликвидатором и кредиторами в рамках конкурсного производства (п. 1 ст. 14). Этот принцип применяется и к гарантиям, устанавливаемым в соответствии со ст. 13 Конвенции (п. 4 ст. 14; ст. 21). Данные положения не распространяются на обстоятельства, отменяющие соответствующие нормы применимого конкурсного права (п. 2 ст. 21).

67. Порядок распределения убытков в случае недостаточности конкурсной массы определяется в ст. 26 Конвенции УНИДРУА.

V. Недостатки в прежних нормах швейцарского права

68. Технические достижения последних десятилетий, и в первую очередь электронная торговля ценными бумагами, показали, что бумажные носители утратили свое значение в качестве физических документов <56>. Информационные системы эффективнее, чем усовершенствование процедуры передачи ценных бумаг в рамках вещного права. По своим функциям требования, находящиеся на глобальном депонировании или объединенные в глобальном документе, не соответствуют ценным бумагам (не выполняют функции легитимации и передачи, см. N 1).

--------------------------------

<56> Handschin. S. 1.

69. Обрисованные выше модели хранения дематериализованных ценных бумаг играют решающую роль в швейцарской экономике. Тем не менее правовое регулирование этой сферы до недавнего времени было скудным. Следует упомянуть п. a ст. 2 Закона о биржах и торговле ценными бумагами <57>, где дается определение бездокументарных ценных бумаг, и ст. 16 Закона о банках (см. N 30).

--------------------------------

<57> Согласно п. a ст. 2 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, ценными бумагами признаются стандартизованные и пригодные для массовой торговли ценные бумаги, права, оформляемые в бездокументарной форме с тем же назначением (бездокументарные ценные бумаги), и производные инструменты.

70. Тот факт, что п. a ст. 2 Закона о биржах и торговле ценными бумагами содержит определение бездокументарных ценных бумаг, но не устанавливает материальных норм, оставляет открытыми важные вопросы. Эта модель не в состоянии выполнять базовые функции правового института ценных бумаг <58>. Передавать бездокументарные ценные бумаги сложнее, чем обычные, потому что в первом случае применяется механизм цессии. Цессионный договор действителен только в письменной форме. На практике соответствующей компании или банку-депозитарию предоставляется доверенность на уступку права требования. Кроме того, это формальное условие может быть выполнено с помощью доверенности на совершение бланкового индоссамента (см. N 28) <59>.

--------------------------------

<58> Botschaft zum Bucheffektengesetz, BBl 2006 9331.

<59> Botschaft zum Bucheffektengesetz, BBl 2006 9332.

71. Легитимация на базе цессионного права предусматривает более строгие требования, чем легитимация на основе традиционных ценных бумаг. В результате сторона, принимающая на себя обязательства по договору, может освободиться от них только в том случае, если выполнит эти обязательства в отношении материально уполномоченного лица. Традиционные ценные бумаги в силу функции легитимации не требуют проверки материальных полномочий <60>. Наконец, нужно отметить, что бездокументарные ценные бумаги не обеспечивают защиту добросовестного приобретения, так как швейцарское цессионное право не защищает добросовестных приобретателей цессии <61>.

--------------------------------

<60> Сторона, принимающая на себя обязательства, может исходить из того, что владелец документа является материально уполномоченным лицом; см.: Zobl/Lambert. S. 132.

<61> Botschaft zum Bucheffektengesetz, BBl 2006 9332.

72. Бездокументарные ценные бумаги становятся тождественны традиционным только тогда, когда участники рынка доверяют этой конструкции. Владельцы бездокументарных ценных бумаг должны иметь основания полагать, что их права защищены в той же мере, что и права владельцев традиционных ценных бумаг (см. N 2). Такая защита требует четких и прозрачных правил хранения и передачи ценных бумаг <62>.

--------------------------------

<62> Eggen. S. 116.

73. До последнего времени проблемы, связанные с дематериализованными ценными бумагами, решались на основании норм вещного права, обязательственного права и положений Закона о принудительном взыскании долгов и процедуре банкротства. Это неудовлетворительное решение не способствует развитию технических возможностей финансового центра в последние десятилетия. На большом и растущем глобальном финансовом рынке стала очевидной практическая необходимость в создании правовых гарантий. Участники рынка должны предвидеть, какое право будет применяться в конкретном случае <63>. Эти требования привели к созданию Закона о бездокументарных ценных бумагах. Он вступил в силу 1 января 2010 г. (об этом см. ниже).

--------------------------------

<63> См.: введение к Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника.