2. Формы ипотечных закладных листов
17. Ипотечные закладные листы, как правило, выпускаются в форме ценных бумаг. В большинстве случаев они представляют собой долговые обязательства, торгуемые на бирже. Некоторые мелкие (некотируемые) серии приобретаются крупными институциональными инвесторами напрямую. Ипотечный закладной лист - это ценная бумага с фиксированным процентом, погашаемая в установленный срок; должнику может быть предоставлено право на досрочное погашение обязательств (ст. 8 Закона о выпуске закладных листов и облигаций коммунального займа).
18. До последнего времени ипотечный закладной лист должен был являться ценной бумагой - предъявительской или именной. Благодаря Закону о бездокументарных ценных бумагах с 1 января 2010 г. появились новые возможности эмиссий. В пересмотренной ст. 7 Закона о выпуске закладных листов и облигаций коммунального займа сказано, что закладные листы могут выпускаться в форме ценных бумаг, глобальных документов или бездокументарных ценных бумаг (п. 1 ст. 7), а также в форме письменных договоров займа (п. 2 ст. 7). Это последнее нововведение вызвано потребностью крупных отдельных инвесторов упростить выпуск ипотечных закладных листов <7>.
--------------------------------
<7> Botschaft vom 15. November 2006 zum Bucheffektengesetz sowie zum Haager , BBl 2006 9315 и далее, 9387 (далее - Botschaft Bucheffektengesetz).
E. Экономические функции и экономическая значимость
института ипотечных закладных листов
19. Согласно п. 1 ст. 1 Закона о выпуске закладных листов и облигаций коммунального займа задача центров по работе с ипотечными закладными листами - "обеспечить владельцу недвижимости долгосрочный ипотечный заем по неизменной, насколько это возможно, и низкой процентной ставке". В обосновании к этому Закону поставленная задача сформулирована следующим образом: "Необходимо предоставить ипотечным заемщикам средства в максимально большом объеме по минимальной цене на максимально долгий срок" <8>.
--------------------------------
<8> Botschaft vom 14. Dezember 1925 zum Entwurfe eines Bundesgesetzes die Ausgabe von Pfandbriefen, BBl 1925 III 527 и далее, 530 (далее - Botschaft PfG).
20. Принятие этого Закона стало результатом тогдашней (1930 г.) критики в адрес швейцарских банков, которые недопустимым с технической точки зрения образом финансировали долгосрочные ипотечные кредиты за счет краткосрочных средств, нарушая тем самым золотое банковское правило <9>. Рефинансирование ипотеки с помощью краткосрочных средств (прежде всего кассовых облигаций и средств из краткосрочных вкладов) привело к тому, что колебания процентной ставки распространились и на ипотечную ставку <10>. В результате стало ослабевать доверие в сфере кредитов под залог недвижимости - сфере, ориентированной на стабильность <11>. Таким образом, институт ипотечных закладных листов, введенный с принятием Закона о выпуске закладных листов и облигаций коммунального займа, призван был решить общеэкономическую проблему.
--------------------------------
<9> Emch/Renz/Arpagaus, N 1309.
<10> Botschaft PfG, BBl 1925 III 530.
<11> Emch/Renz/Arpagaus, N 1309.
21. Однако сегодня "высокая общеэкономическая значимость института ипотечных закладных листов" <12> не ограничивается функцией стабилизации в области ипотечных кредитов. В настоящее время общий объем непогашенных ипотечных закладных листов составляет около 75 млрд. швейцарских франков. Гарантии по ним обеспечены соответствующими положениями законов. Период бесперебойного функционирования этой системы превышает 80 лет <13>.
--------------------------------
<12> См. также N 19 и далее.
<13>
См.: Langweilig, aber
,
NZZ от 19 июня 2006 г. S. 22; Finanzkrise bringt
Pfandbriefbank ins Rampenlicht, Reuters, 28 января 2009 г.
22. Результирующее высокое доверие к ипотечным облигациям приводит к тому, что они сохраняют эффективность в качестве инструмента межбанковского рефинансирования даже тогда, когда остальной рынок межбанковских операций практически останавливается <14>. В ходе недавнего финансового кризиса ипотечные облигации послужили удобным средством для осуществления экономически значимого трансфера ликвидности. В конце 2008 г. при посредничестве Швейцарского национального банка и службы надзора за финансовыми рынками и при участии центра по работе с ипотечными закладными листами, обслуживающего некантональные кредитные учреждения, состоялась компенсирующая транзакция в целях рефинансирования в объеме 2 млрд. швейцарских франков. В качестве заемщиков, нуждающихся в ликвидности, в этой сделке участвовали крупные швейцарские банки, а в качестве инвесторов по ипотечным закладным листам, располагающих избыточными средствами, - Kantonalbank, Postfinance и отделения банка Raiffeisen Schweiz <15>. Весной-летом 2009 г. состоялись еще три аналогичные транзакции. Таким образом, закладной лист эффективно использовался в кризисной ситуации, которую служба надзора за финансовыми рынками в своем отчете о финансовом кризисе и надзоре за финансовыми рынками от 14 сентября 2009 г. охарактеризовала как ситуацию "неликвидности целых рынков" и как проциклический элемент кризиса, грозящий тяжелыми последствиями <16>.
--------------------------------
<14> Jordan Thomas, Mit einem Traditionsinstrument gegen die Kreditklemme, NZZ от 27 февраля 2009 г. S. 25.
<15> Jordan Thomas, Mit einem Traditionsinstrument gegen die Kreditklemme, NZZ от 27 февраля 2009 г. S. 25.
<16> FINMA, Finanzmarktkrise und Finanzmarktaufsicht, 2009. S. 9 и S. 11.
23. Кроме того, Национальный банк порекомендовал банкам сохранить ипотечные облигации в качестве "страховки от шока ликвидности":
Национальный банк посоветовал банкам - участникам центров по работе с ипотечными закладными листами - включить ипотечные облигации в резервы на случай краткосрочной потребности в ликвидных средствах. При этом предполагается, что банки-участники возьмут займы в центрах по работе с ипотечными закладными листами, но в то же время подпишутся на соответствующие закладные листы. При возникновении неожиданной потребности в ликвидных средствах свободные ипотечные облигации могли бы или могут гарантировать немедленное получение ликвидности путем сделок РЕПО с другими банками или с Национальным банком <17>.
--------------------------------
<17> EBK, Jahresbericht 2008. S. 42; см. также: Jordan Thomas, Finanzierung von Hypotheken: Pfandbriefe und Verbriefungen im Lichte der Finanzkrise, Vortrag an der Generalversammlung der Pfandbriefbank schweizerischer Hypothekarinstitute vom 15. Mai 2008. S. 15.
F. Надзор за центрами по работе с ипотечными облигациями
и за банками-участниками
24. Дополнительной гарантией надежности института ипотечных закладных листов служит надзор, осуществляемый службой надзора за финансовыми рынками. Согласно п. 1 ст. 1 Закона о службе надзора за финансовыми рынками этот орган следит также за соблюдением Закона о выпуске закладных листов и облигаций коммунального займа. При этом надзорный орган вправе использовать все те инструменты, которые он применяет и в рамках стандартного банковского надзора: может запрашивать справки и документы в центрах по работе с ипотечными облигациями, аудиторских компаниях и ревизионных комиссиях (ст. 29 Закона о службе надзора за финансовыми рынками), а также издавать постановления в целях обеспечения надлежащего положения дел и устранения нарушений (ст. 31) <18>. Ограничение полномочий надзорного органа в сфере ипотечных облигаций установлено в ст. 39 Закона о выпуске закладных листов и облигаций коммунального займа: административные санкции, предусмотренные в ст. ст. 33 - 35 Закона о службе надзора за финансовыми рынками (запрет на профессию, публикация постановления, конфискация прибыли) и в ст. 37 того же Закона (отзыв разрешения, свидетельства, лицензии или регистрации), в рамках института ипотечных закладных листов не применяются.
--------------------------------
<18> Hunziker. S. 84.
25. Надзор за ипотечной системой имеет двухуровневую структуру <19>. В этой сфере служба надзора за финансовыми рынками также осуществляет опосредованный контроль с помощью ревизионных комиссий и аудиторских компаний <20>. В соответствии со ст. 38b Закона о выпуске закладных листов и облигаций коммунального займа аудиторские компании банков-участников каждый год должны проверять залоговый реестр и покрытие по займам, а также составлять отчет по результатам проверки. Ежегодные проверки покрытия по займам, осуществляемые аудиторскими компаниями, обусловлены тем, что при реализации принципа покрытия займов по ипотечным закладным листам отправной точкой являются банки-участники, которые ведут залоговые реестры. Система покрытия обязательств, а в конечном счете и весь институт ипотечных облигаций могут выполнять свое предназначение только в том случае, если банки-члены соблюдают требования Закона, т.е., в частности, при условии, что покрытие всегда имеется, а при необходимости восполняется. На эти требования и ориентируется надзорный орган в своей деятельности.
--------------------------------
<19> Botschaft vom 1. Februar 2006 Botschaft zum Bundesgesetz die Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz; FINMAG), BBl 2006 2829 и след., 2906 и 2897 (далее - Botschaft FINMAG).
<20> См. ст. 24 Закона о службе надзора за финансовыми рынками; Botschaft FINMAG, BBl 2006 2847 или 2877.
26. Надзорный инструмент, специфический для института ипотечных закладных листов, предусмотрен в ст. 40 Закона о выпуске закладных листов и облигаций коммунального займа: служба надзора за финансовыми рынками вправе потребовать от центра по работе с ипотечными закладными листами или банка-участника передать ей активы, служащие покрытием обязательств, если кредитное учреждение повторно нарушает правила или если доверие к нему подорвано. Утрата доверия, о которой идет речь в ст. 40, может иметь место и до наступления неплатежеспособности банка-участника, если, например, служба надзора за финансовыми рынками вынуждена прибегнуть к надзорным мерам в соответствии с подп. c п. 2 ст. 3 Закона о банках из-за отсутствия гарантий надлежащего ведения дел. Это положение следует трактовать как указание о применении защитной меры (ср. ст. 26 Закона о банках). Статья 40 Закона о выпуске закладных листов и облигаций коммунального займа реализует не только надзорные задачи: кроме того, эта статья также гарантирует соблюдение прав, вытекающих из записей залогового реестра, а следовательно, имеет и гражданско-правовой характер. Если надзорный орган требует передачи активов, служащих покрытием, то он принимает на себя функции доверительного управления, сопоставимые с функциями залогодержателя согласно ст. 860 Гражданского кодекса <21>.
--------------------------------
<21> Hunziker. S. 155 (сноска 152).
27. Кроме того, интересы должников по ипотечным закладным листам защищают назначаемые Федеральным советом представители в правлении центров по работе с ипотечными закладными листами (ст. 37 Закона о выпуске закладных листов и облигаций коммунального займа). За нарушение положений Закона о выпуске закладных листов и облигаций коммунального займа предусмотрена не только общая гражданско-правовая ответственность (ст. 44 не имеет самостоятельно значения), но в особых случаях также и уголовная ответственность (ст. ст. 45 и 46).
G. Принудительное исполнение и договор с кредиторами
28. Как уже упоминалось, в случае если центры по работе с ипотечными закладными листами или банки-участники не могут выполнить свои платежные обязательства, кредиторы согласно ст. 27 Закона о выпуске закладных листов и облигаций коммунального займа могут потребовать удовлетворения требований только в рамках конкурсного производства. Таким образом, удовлетворение требований путем реализации залога исключается. Однако кантональные банки, являющиеся публично-правовыми корпорациями, не могут быть объявлены банкротами; в отношении этих банков сохраняется возможность удовлетворения требований посредством реализации залога. При открытии конкурсного производства в отношении центра по работе с ипотечными облигациями все ипотечные облигации подлежат немедленному погашению; такое же правило действует и в отношении обеспеченных залогом займов, предоставленных центром по работе с ипотечными закладными листами, если банк-участник объявляется банкротом. Выручка от реализации заложенных требований используется в одинаковых долях для погашения всех непогашенных ипотечных закладных листов или всех займов, предоставленных центром по работе с закладными листами обанкротившемуся банку (ст. ст. 23 и 29). По вопросу о применимости норм банковского конкурсного права к центрам по работе с ипотечными облигациями см. выше, N 15.
29. Если банк-участник становится неплатежеспособным, отсрочка или рассрочка платежей по обеспеченным залогом требованиям центров по работе с ипотечными закладными листами невозможна (подп. h п. 1 ст. 26 Закона о банках). Остается открытым вопрос о том, допускается ли в случае угрозы или открытия конкурсного производства использовать клиентские активы для погашения обязательств по закладным листам, заложенных в качестве обеспечения по займам, которые были предоставлены центрами по работе с закладными листами. Когда возникает угроза банкротства или открывается конкурсное производство в отношении банка, заинтересованность его должников по ипотечным закладным листам в таком зачете активов, разумеется, растет, поскольку в результате требования клиента к банку могут быть полностью удовлетворены. Ни обязательственное, ни банковское конкурсное, ни вещное право не запрещают погашение ипотечной задолженности за счет требований должника к банку, даже если соответствующие требования служат залоговым обеспечением по займу центра по работе с ипотечными закладными листами. Таким образом, если в договоре не зафиксирован отказ от зачета требований (хотя в силу постоянно меняющейся юридической практики и меняющихся законодательных норм в отношении общих условий заключения сделок такой отказ должен быть оговорен), размер покрытия может уменьшаться путем зачета требований. Этот вопрос должен быть решен на уровне надзорного права. Надзорный орган в рамках осуществления своих задач (подп. a п. 1 ст. 1 Закона о службе надзора за финансовыми рынками) должен принять меры, для того чтобы обязательное покрытие было обеспечено "в любое время" (ст. 19 Закона о выпуске закладных листов и облигаций коммунального займа).