5. Кризис

125. Несмотря на то что современное мышление в значительной мере определяется категориями рисков, масштабы кризиса стали неожиданными для всех. Казалось, сама жизнь напоминает нам слова Фридриха Дюрренматта, который (в 1962 г., по случаю премьеры "Физиков") писал:

126. "Чем планомернее поступки людей, тем сильнее они зависят от случайности".

127. Кризис становился предметом анализа уже много раз. В убедительном отчете комиссии Тернера (английская служба финансового надзора) названы следующие причины кризиса: непрозрачная секьюритизация кредитов, неточность математических моделей (модель VaR со слишком низкими историческими показателями) и необоснованные привилегии для торговых портфелей (инвестиционных) банков на основании собственных средств. Наряду с повышением прозрачности, ликвидности и увеличением собственных средств следует уделять больше внимания системным компонентам и макропруденциальным аспектам. Интересные сведения можно почерпнуть также из протоколов слушаний американского Конгресса, а также из доклада о результатах расследований Комиссии по расследованию финансового кризиса <57>.

--------------------------------

<57> Например: 5 February 2010, In U.S. Congress, Financial Reform is a Work in Progress (http://www.america.gov/st/business-english/2010/February/20100204150813saikceinawz0.969906.html); The report of the Financial Crisis Inquiry Commission (http://fcic-static.law.stanford.edu/cdn_media/fcic-reports/fcic_final_report_full.pdf).

6. Уголовное право как функциональная защита

128. Уголовное право все чаще выполняет новую задачу в сфере финансового права: задачу функциональной защиты. Здесь необходимо разграничивать различные тенденции. По традиции к материи уголовного права в области финансов относятся вопросы конфиденциальности. На переднем плане долгое время оставалась банковская клиентская тайна, предусмотренная ст. 47 Закона о банках. Позднее она была дополнена профессиональной тайной согласно Закону о биржах и торговле ценными бумагами (ст. 43) (Ср. § 16, N 1 и далее). Функция защиты затрагивает частную сферу клиента. В недавнее время были утверждены финансовые уголовно-правовые нормы, направленные против рыночных злоупотреблений: запрет на инсайдерскую торговлю (ст. 161 УК) и запрет на манипулирование курсами (ст. 161bis УК, введенная с принятием Закона о биржах и торговле ценными бумагами) (Ср. § 15; там же и о планах пересмотра). Однако надзорное право преследует рыночные злоупотребления еще до совершения наказуемых деяний (FINMA RS 08/38, Aufsichtsregeln zum Marktverhalten im Effektenhandel).

129. Первичной задачей была уголовно-правовая и административная защита от грязных денег, борьба с организованной преступностью и ее финансовой поддержкой, а также с финансированием терроризма. Кроме того, здесь идет речь о защите системы, о противодействии разложению легальной экономики (ст. ст. 260ter и 260quinquies УК, а также Закон о противодействии отмыванию денег).

130. Сегодня ведущую роль играет запрет на отмывание денег (ст. 305bis УК) и стандарт добросовестного осуществления финансовой деятельности (ст. 305ter УК). Целью этих норм также является функциональная защита. Их дополняет Закон об отмывании денег от 10 октября 1997 г. (вступил в силу 1 апреля 1998 г.), имеющий административно-правовой характер и обобщающий стандарты, установленные в правилах надлежащего осуществления банковской деятельности. Эти правила были приняты в 1977 г.; сегодня они действуют в восьмой редакции. О борьбе с отмыванием денег см. § 5.

131. Задачи функциональной защиты выполняет также система международной административной и правовой помощи. Открытие границ территориальных правовых пространств значительно усложняет обход закона с помощью "международных схем". Международная административная и правовая помощь является в определенной мере противовесом институту конфиденциальности. Согласно сегодняшним представлениям принцип конфиденциальности должен отступить на второй план, если речь идет о раскрытии уголовных преступлений, борьбе с организованной преступностью и международным терроризмом или налоговых нарушениях (это нововведение включает в себя и уклонение от налогов); зарубежные страны потребовали включить в сферу административной помощи расследование уклонения от уплаты налогов, и это требование было выполнено (см. об этом § 16).

C. Саморегулирование и Rules of Conduct (правила поведения)