5. Аудит

95. В соответствии с п. 3 ст. 26 Закона о службе надзора за финансовыми рынками проверка должна проводиться добросовестным и профессиональным аудитором с соблюдением установленных требований. Чтобы выполнить это условие, аудиторские компании обязаны придерживаться стандартов аудита, признанных службой ревизионного надзора (ст. 28 Постановления о ревизионном надзоре). Если в сфере ответственности службы надзора за финансовыми рынками этих стандартов недостаточно, то согласно п. 2 ст. 13 Постановления о контроле за финансовыми рынками она вправе в дополнение к указаниям службы ревизионного надзора вводить в качестве обязательных стандарты, признанные на национальном и международном уровне, устанавливать собственные стандарты или изменять и дополнять существующие.

96. Объекты обязательного аудита, т.е. то, что аудиторские компании должны проверять каждый год в соответствии с нормами надзорного права, определяются службой надзора за финансовыми рынками (п. 1 ст. 17 Постановления о контроле за финансовыми рынками). При этом должна учитываться цель надзорного аудита - проверка соблюдения норм надзорного права в течение контролируемого периода. Кроме этих обязательных объектов контроля, служба надзора за финансовыми рынками может каждый год определять дополнительные объекты проверки. Опираясь на такие полномочия, служба надзора может с учетом событий на финансовых рынках целенаправленно вводить дополнительную, углубленную проверку деятельности отдельных поднадзорных институтов или категорий таких институтов. Аудиторские компании, которые в большей мере владеют информацией об особенностях коммерческой деятельности своих заказчиков, определяют дополнительные ключевые позиции при проверке соблюдения норм надзорного права (п. 2 ст. 17 Постановления о контроле за финансовыми рынками).

D. Инструменты надзора, предусмотренные

Законом о службе надзора за финансовыми рынками

1. Обзор

97. Закон о службе надзора за финансовыми рынками не является исключительно организационным законом. Он также затрагивает межотраслевые инструменты надзора. Надзорные инструменты разделяются в законе на две группы: "аудит" и "другие инструменты надзора". Служба надзора за финансовыми рынками разработала концепцию, которая разделяет все поднадзорные институты на шесть категорий. Основанием служит степень риска для кредиторов, страхователей и системы в целом. Интенсивность надзора различается в зависимости от категории. На этой основе служба надзора за финансовыми рынками может в будущем более целенаправленно и эффективно использовать свои ресурсы <74>.

--------------------------------

<74> FINMA Jahresbericht 2009. S. 21.

98. В целом инструменты, находящиеся в распоряжении службы надзора, аналогичны средствам, которые используются в других правовых системах. При этом решающее значение имеет максимально полное использование всего инструментария <75>.

--------------------------------

<75> Green. S. 23.

2. Другие инструменты надзора

99. Здесь речь идет в первую очередь об инструментах надзора, предусмотренных в ст. 29 и далее Закона о службе надзора за финансовыми рынками. Кратко рассмотрим их в той очередности, которая принята в Законе. Все они не являются новыми.

a. Обязанность по предоставлению и раскрытию информации (ст. 29 Закона о службе надзора за финансовыми рынками).

100. Статья 29 Закона о службе надзора за финансовыми рынками регулирует обязанность по предоставлению и раскрытию информации. Здесь четко вводится требование незамедлительно уведомлять обо всех событиях, "которые имеют важное значение для надзора" (п. 2 ст. 29 Закона о службе надзора за финансовыми рынками). Обязанность по предоставлению информации несут также владельцы "квалифицированных или крупных" долей участия. Согласно нормативным документам, под "крупным" и "квалифицированным" участием следует понимать одно и то же, а именно владение как минимум 10% капитала или прав голоса (см. п. 4 ст. 23 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами) <76>.

--------------------------------

<76> В пояснении к проекту Постановления Федерального совета о биржах и торговле ценными бумагами от 22 сентября 1995 г. (Rz. 37) говорится: "Понятие крупного акционера [...] соответствует термину "квалифицированное участие" в Законе о банках". См. также п. 1d ст. 10 Закона о биржах и торговле ценными бумагами и подп. c.bis п. 2 ст. 3 Закона о банках.

101. Лица, на которые закон не распространяется, в ходе разбирательства могут, в соответствии с Административно-процессуальным законом (подп. e п. 1 ст. 14), привлекаться только в качестве свидетелей.

b. Уведомление об открытии административного производства (ст. 30 Закона о службе надзора за финансовыми рынками).

102. В ст. 30 Закона о службе надзора за финансовыми рынками говорится, что при возбуждении административного производства направляется соответствующее уведомление, а несоблюдение требований, предъявляемых органом надзора, является "нарушением положений надзорного права". Цель этой нормы - обеспечить прозрачность в отношении затронутых сторон. Под "положениями надзорного права" следует понимать законы, постановления и циркуляры, которые определяют обязанности поднадзорных институтов. Сюда же относятся стандарты, принятые в рамках саморегулирования и одобренные службой надзора за финансовыми рынками <77>.

--------------------------------

<77> Botschaft FINMAG, BBl 2005 2880 и далее.

c. Восстановление законного положения дел (ст. 31 Закона о службе надзора за финансовыми рынками).

103. Статья 31 Закона о службе надзора за финансовыми рынками содержит общее положение о том, что в случае нарушения закона или при обнаружении недостатков эта служба должна принять меры для "восстановления законного положения дел". С правовой точки зрения возникает вопрос: что считать недостатком, который не является нарушением закона?

d. Констатирующее решение (ст. 32 Закона о службе надзора за финансовыми рынками).

104. Принятие констатирующих решений соответствует уже закрепившейся практике Швейцарской банковской комиссии <78>; при этом речь идет о решениях в соответствии со ст. 25 Административно-процессуального закона. Статья 32 Закона о службе надзора за финансовыми рынками учитывает эту практику и в явной форме вводит инструмент констатирующего решения в качестве санкции <79>. Такие решения принимаются в том случае, если положения надзорного права серьезно нарушены, но других мер не требуется. Следует учитывать условие "серьезности" нарушения. Эта оценка может быть как объективной, так и субъективной. Федеральный административный суд в решении, которое было подтверждено Федеральным судом, дал более точное определение термину "сторона". Он зафиксировал, что, вопреки формулировке в ст. 6 Административно-процессуального закона, сторонами в процессе следует считать также лиц, "которые имели бы право на обжалование только при другой формулировке решения и права и обязанности которых не затрагиваются в обжалуемом решении" <80>.

--------------------------------

<78> Zulauf / Wyss / Roth. S. 227 и далее.

<79> Botschaft FINMAG, BBl 2005 2881.

<80> Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. Dezember 2008, Laxey Partners Limited et al. gegen Implenia AG, E. 2.3.

e. Запрет на осуществление профессиональной деятельности (ст. 33 Закона о службе надзора за финансовыми рынками).

105. Статья 33 Закона о службе надзора за финансовыми рынками регулирует "запрет на осуществление профессиональной деятельности": служба надзора за финансовыми рынками может запретить "ответственному лицу занимать руководящую должность" в поднадзорном институте. В соответствии с формулировкой этого положения запрет вводится непосредственно в отношении физических лиц, а не в отношении институтов, как это принято в практике Федерального суда в делах о руководителях высшего уровня, несущих ответственность за деятельность института. Запрет на осуществление профессиональной деятельности может быть введен на срок до пяти лет; ограничение срока заслуживает положительной оценки.

106. Этот запрет следует отличать от мер по проверке гарантий в соответствии с подп. c п. 2 ст. 3 Закона о банках и подп. d п. 2 ст. 10 Закона о биржах и торговле ценными бумагами - такую проверку служба надзора за финансовыми рынками продолжает практиковать и не заменяет запретом на профессию. "Пассивная легитимация" запрета на осуществление профессиональной деятельности не ограничивается кругом руководителей, которые несут ответственность за деятельность институтов <81>. Однако ст. 33 Закона о службе надзора за финансовыми рынками должна бы заменить положения об ответственности руководителей, установленные в законах о банках или биржах, - если тому нет весомых, устойчивых препятствий. Тогда практика личной ответственности, сомнительная с точки зрения правового государства, отошла бы, наконец, в историю.

--------------------------------

<81> Botschaft FINMAG, BBl 2005 2882; Zulauf/Wyss/Roth. S. 99.

107. Таким образом, запрет на осуществление профессиональной деятельности следует отделять от запрета деятельности для торговцев ценными бумагами (ст. 35a Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Эта административная практика, хорошо себя зарекомендовавшая, сохраняется наряду с запретом на профессию, потому что в сфере торговли ценными бумагами высок потенциал злоупотреблений и среди тех трейдеров, которые не занимают руководящих должностей <82>. Этот запрет, в отличие от запрета на осуществление профессиональной деятельности в ст. 33 Закона о службе надзора за финансовыми рынками, может быть применен не только к руководителю компании, торгующей ценными бумагами, но и ко всем ответственным сотрудникам отдела продаж такой компании <83>. Запрет деятельности для торговцев ценными бумагами уже раньше входил в подп. b п. 3 ст. 35 Закона о биржах и торговле ценными бумагами в почти идентичной формулировке - он был призван обеспечить прозрачность рынков <84>.

--------------------------------

<82> Botschaft FINMAG, BBl 2005 2882.

<83> Botschaft FINMAG, BBl 2005 2882; см. также BVGE 2008 II N 23; E. 3.2.

<84> Botschaft vom 24. Februar 1993 zu einem Bundesgesetz die und den Effektenhandel, BBl 1993 I 1369 и след., 1421 (далее - Botschaft BEHG).

f. Публикация надзорных распоряжений (ст. 34 Закона о службе надзора за финансовыми рынками).

108. Статья 34 Закона о службе надзора за финансовыми рынками позволяет этому органу при наличии серьезного нарушения публиковать окончательное решение, имеющее законную силу, с указанием личных данных. Приказ о публикации должен содержаться в самом распоряжении. За этим положением стоит идея публичной огласки как "репутационного наказания". Эту меру не следует путать с информированием общественности об отдельных разбирательствах в соответствии со ст. 22 Закона о службе надзора за финансовыми рынками <85> (см. выше N 70). Здесь следует помнить о том, что в сфере ответственности службы надзора за финансовыми рынками действует принцип служебной тайны. Для привлечения органов и сотрудников этой службы в качестве свидетелей требуется разрешение самого надзорного органа (ст. 14 Закона о службе надзора за финансовыми рынками).

--------------------------------

<85> Zulauf, Finanzmarktenforcement. S. 49.

e. Конфискация (ст. 35 Закона о службе надзора за финансовыми рынками).

109. Ранее не существовало особых положений о порядке конфискации прибыли <86>. Швейцарская банковская комиссия не имела административных возможностей конфисковать средства, которые поднадзорный институт получил в качестве прибыли или сэкономил, избежав убытков, с нарушением надзорного права. Это следует также из прецедентного дела CS/Biber, где Федеральный суд посчитал "очень сомнительными" полномочия Швейцарской банковской комиссии на принятие распоряжений о конфискации в соответствии с нормами надзорного права <87>. Поэтому Швейцарская банковская комиссия никогда не принимала непосредственно распоряжений о конфискации. Она постоянно указывала на то, что для этой меры отсутствует правовая основа <88>, и вместо нее использовала "обязательство по информированию": поднадзорный институт должен сообщить Швейцарской банковской комиссии о возврате неправомерно полученной прибыли или неправомерно не понесенных убытков либо о невозможности выполнения таких действий <89>.

--------------------------------

<86> der EBK vom 19. 2003 i.S. Think Tools, EBK, Bulletin 45/2003, 164 и далее, E. 5; BGer Urteil 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 i.S. Credit Suisse / Biber = EBK, Bulletin 40/2000, 37 и далее, E. 9.

<87> BGer Urteil 2A.230/1999, E.9b.

<88> EBK, Sanktionenbericht, 51; EBK, Jahresbericht 2004, 27.

<89> BGer Urteil 2A.230/1999 = EBK, Bulletin 40/2000, 43; Zulauf / Wyss / Roth, S. 239 и далее.

110. Статья 35 Закона о службе надзора за финансовыми рынками впервые регулирует порядок конфискации прибыли. Надзорный орган вправе конфисковать прибыль, которую организация или руководящее физическое лицо получили в результате серьезного нарушения норм надзорного права. Это правило действует и в случае, когда таким же образом удалось избежать убытков (п. п. 1 и 2 ст. 35 Закона о службе надзора за финансовыми рынками). Но уголовно-правовая процедура конфискации имеет приоритет (п. 5 ст. 35 Закона о службе надзора за финансовыми рынками и ст. ст. 70 - 72 Уголовного кодекса).

111. Эта мера очень радикальная, и служба надзора за финансовыми рынками намерена соблюдать принцип соразмерности при ее применении. Сдержанность необходима, например, в том случае, если в случае конфискации поднадзорному институту грозит банкротство. К тому же, в отличие от органов, действующих на основании Уголовного кодекса, служба надзора за финансовыми рынками может конфисковать прибыль только у поднадзорных институтов или ответственных лиц, занимающих руководящие должности, - но не у третьей стороны. Следовательно, эта мера имеет в первую очередь компенсирующий, а не штрафной характер <90>.

--------------------------------

<90> Botschaft FINMAG, BBl 2005 2883.

h. Назначение проверяющего (ст. 36 Закона о службе надзора за финансовыми рынками).

112. См. об этом в разделе E (N 114 и далее).