6. Директива Объединения швейцарских банкиров

о передаче полномочий по управлению имуществом

434. Директиве о передаче полномочий по управлению имуществом уже давно придавалось большое значение. Она многократно пересматривалась, и в настоящее время действует редакция от 21 декабря 2005 г., вступившая в силу 1 января 2006 г.

Федеральный суд поднял эту Директиву до уровня узанса, который следует принимать во внимание и в небанковском секторе (BGer от 28 июля 1995 г., см. Bertchinger, 5/1996, S. 240 и далее). Согласно постановлению коммерческого суда г. Цюрих от 16 апреля 2003 г. директива определяет содержание договора о передаче полномочий по управлению активами 102 [2003] N 65, S. 298).

435. Согласно преамбуле, Директива призвана оберегать и поддерживать национальный и международный авторитет и высокое качество швейцарской системы управления активами. Клиенты, доверившие свои средства швейцарским банкам, должны быть уверены, что управление активами осуществляется профессионально и с соблюдением их интересов, даже если банк, помимо общей установки, не получал конкретных инструкций. Объединение швейцарских банкиров исходит из того, что Директива не окажет непосредственного влияния на отношения между банками и их клиентами - эти отношения, как и прежде, должны опираться на законодательные нормы (в частности, ст. 394 и далее Кодекса обязательственного права) и на положения договора между банком и клиентом. Но суды с полным основанием обращаются к этой Директиве.

436. Договор о доверительном управлении активами наделяет банк полномочиями "выполнять все действия, которые он считает целесообразными в рамках обычного для банков доверительного управления активами. Банк исполняет свои обязанности добросовестно и с учетом индивидуальных обстоятельств клиента, насколько ему таковые известны. Он действует по своему усмотрению в рамках указанных клиентом инвестиционных целей и с учетом специальных указаний. С другой стороны, поручение о доверительном управлении активами не позволяет изымать активы из оборота" (п. 1). Наряду с различными административными указаниями в основных положениях Директивы (п. п. 1 - 6) отмечается, что банк должен иметь профессиональную структуру, соответствующую условиям его деятельности (п. 4).

437. Вторая часть директивы (п. п. 7 - 14) определяет порядок выполнения поручения. Активы, находящиеся в доверительном управлении, необходимо регулярно проверять. Инвестиции, включаемые в портфель клиента, следует тщательно отбирать; но банк не несет ответственности за снижение стоимости этих вложений (п. 7). Договор доверительного управления активами ограничен стандартными банковскими инвестиционными инструментами. В комментарии к п. 8 к нестандартным банковским инструментам отнесены "все прямые капиталовложения в недвижимость, недрагоценные металлы, сырье и так далее, их индексы, а также капиталовложения в производные инструменты". Инвестиции в производные финансовые инструменты (о термине см. § 1 N 219 и далее) должны осуществляться банками тщательно и профессионально. Они допустимы в рамках сделок со свободно обращающимися опционами по стандартизированным продуктам, т.е. продуктам, которые торгуются на организованном рынке через признанное клиринговое агентство: это могут быть ценные бумаги, валюта, драгоценные металлы, процентные инструменты, покупка и продажа коллов и путов. При этом такие сделки не должны оказывать эффекта рычага на весь портфель и выходить за рамки инвестиционной политики банка. Эти же принципы действуют для нестандартизированных опционных инструментов (таких, как внебиржевые опционы). Совершать сделки по покрытым опционам допускается только с явного согласия клиента (п. 13). Пункт 14 Директивы регулирует возможности использования финансовых фьючерсов. В соответствии с комментариями к п. 8 стандартными банковскими инвестиционными инструментами являются также инвестиционные фонды, инвестиционные компании и другие инструменты коллективных инвестиций (долевое участие в инвестиционных фондах; обособленные активы, управляемые банком; доверительные паевые фонды и т.д.). Согласно п. 12 для диверсификации общего портфеля могут использоваться нетрадиционные инвестиции (инвестиции в хеджевые фонды, прямые инвестиции, недвижимость), если они структурированы по принципу "фонда фондов" или иным образом гарантируют равноценную диверсификацию и отличаются легкой обращаемостью в соответствии с п. 10. Кредитование в форме ценных бумаг допустимо при соблюдении следующих принципов. Если банк выступает в качестве агента, т.е. как доверительный управляющий, следует адекватно учитывать контрагентские риски: либо предусмотреть обеспечение (залог), либо ограничить круг заемщиков по таким кредитам только первоклассными контрагентами. Если же банк выступает в качестве принципала, т.е. действует от своего имени и за собственный счет, то необходимо обеспечить распределение рисков с учетом остальных инвестиционных позиций. Следует также принимать во внимание Циркуляр FINMA-RS 10/2 о сделках РЕПО и сделках заимствования и кредитования ценными бумагами, вступивший в силу 30 июня 2010 г.

438. Банкам также рекомендуется избегать рисков концентрации и вкладывать средства преимущественно в легко обращаемые инвестиционные инструменты (п. п. 9 и 10).

439. Без явного согласия клиента банк не вправе брать кредиты на основании договора доверительного управления активами, даже если может быть обеспечена установленная банком гарантийная маржа (п. 11).

440. Директиву о передаче полномочий по управлению имуществом следует отличать от правил поведения торговцев ценными бумагами в соответствии со ст. 11 Закона о биржах и торговле ценными бумагами. О последних см. § 9 N 126 и далее.