6. Промежуточный результат
510. После истечения срока действия предложения о поглощении оферент должен опубликовать результат публичной оферты (п. 1 ст. 27 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). В соответствии со ст. 44 Постановления о слияниях и поглощениях в первый биржевой день по истечении срока предложения оферент должен предоставить максимально точный временный промежуточный отчет службе раскрытия информации, комиссии по слияниям и поглощениям и по крайней мере двум поставщикам информационных услуг. Не позднее четвертого биржевого дня по окончании срока оферты окончательный промежуточный отчет должен быть опубликован в тех же газетах, в которых публиковалась оферта. Комиссия по слияниям и поглощениям размещает на своем сайте как временный, так и окончательный промежуточный отчет. В промежуточном отчете должно быть названо количество долевых ценных бумаг, предложенных оференту в рамках оферты, а также общий размер долевого участия оферента в целевой компании на момент истечения срока оферты.
7. Дополнительный срок
511. В соответствии с п. 5 ст. 14 Постановления о слияниях и поглощениях в течение десяти биржевых дней с момента публикации окончательного промежуточного отчета оферент должен предоставить потенциальным продавцам право принять предложение в течение дополнительного срока.
512. Согласно ст. 46 Постановления о слияниях и поглощениях с момента публикации окончательного промежуточного отчета отсчитывается дополнительный срок, составляющий десять биржевых дней. Акционеры, которые до сих пор выжидали, в течение этого времени могут также принять оферту.
8. Итоговый отчет
513. После истечения дополнительного срока должен быть опубликован итоговый отчет. В нем, в частности, указывается общий размер долевого участия оферента в целевой компании (голосующие акции), а также вид и количество принадлежащих ему долевых ценных бумаг.
D. Аннулирование долевых ценных бумаг, оставшихся после
предложения о поглощении (вытеснение)
514. Акционерное право ни в коем случае не допускает отмены членства акционеров, а решения общего собрания, принятые с таким намерением, могут быть признаны недействительными (ст. 706b Кодекса обязательственного права). Даже в случае санирования (уменьшения акционерного капитала до нуля и последующего увеличения без участия акционера), согласно текущей юридической практике, за акционером сохраняется не менее одной акции (BGE 121 III 428, обоснование 4). Но в этом отношении реформа акционерного права предусматривает изменения (см. проект статьи 653q Кодекса обязательственного права).
515. Однако Закон о биржах допускает аннулирование акций, оставшихся после объявления публичной оферты, если оферент приобрел более 98% голосующих акций целевой компании. Эта процедура представляет собой исключение оставшегося меньшинства. При этом порог в 98% высок. Статья 33 Закона о биржах и торговле ценными бумагами (аннулирование оставшихся долевых ценных бумаг) звучит следующим образом.
1. Если оферент по окончании срока оферты располагает более чем 98% голосующих акций целевой компании, он может в течение трех месяцев потребовать через суд объявления оставшихся долевых ценных бумаг утратившими силу.
Для этой цели оферент должен выдвинуть иск против компании. Остальные акционеры могут присоединиться к разбирательству.
2. Компания вновь выпускает эти долевые ценные бумаги и передает их оференту в соответствии с ценой оферты или условиями предложения об обмене. Полученные средства передаются владельцу долевых ценных бумаг, объявленных недействительными.
516. В ст. 33 (и ст. 54) Закона о биржах и торговле ценными бумагами речь идет только о праве голоса, а аннулирование распространяется на оставшиеся долевые ценные бумаги. Это положение относится и к не котируемым правам на долевое участие.
517. Процедурные вопросы регулируются в Постановлении федерального совета о биржах и торговле ценными бумагами. Пороговый размер долевого участия, составляющий 98%, охватывает также акции, не допускающие реализацию права голоса. Достичь этого порога можно и за счет взаимодействия нескольких лиц (ст. 54 Постановления федерального совета о биржах и торговле ценными бумагами). О процедуре в ст. 55 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами говорится следующее.
1. Если оферент выдвигает против компании иск с целью аннулирования оставшихся долевых ценных бумаг, суд доводит это до сведения общественности и указывает оставшимся акционерам на то, что они могут присоединиться к процессу. Суд назначает для этого срок, составляющий не менее трех месяцев. Срок отсчитывается со дня первого уведомления.
2. В соответствии с п. 1 уведомление должно быть опубликовано три раза в Швейцарском коммерческом вестнике. В особых случаях судья может распорядиться о других необходимых публикациях.
3. Если акционеры присоединяются к процессу, они в своих процессуальных действиях независимы от компании-ответчика.
4. Информация об аннулировании должна быть незамедлительно опубликована в Швейцарском коммерческом вестнике и, если это необходимо по мнению суда, в другом издании.
518. Предусмотренная в Законе о биржах и торговле ценными бумагами возможность вытеснения, ограниченная временным лимитом в три месяца и порогом в 98%, расширяется с помощью вознаграждения за слияние, закрепленного в Законе о слияниях. В соответствии с п. 2 ст. 8 этого Закона участвующие в слиянии компании могут в договоре о слиянии предусмотреть только денежное возмещение, опираясь на п. 5 ст. 18 Закона о слияниях, если за решение о слиянии проголосовали не менее 90% акционеров поглощаемой компании, имеющих право голоса.
E. Процессуальные аспекты
519. Проверку каждого публичного предложения о поглощении осуществляет комитет, назначаемый председателем комиссии по слияния и поглощениям (п. 2 ст. 54 Постановления о слияниях и поглощениях) и состоящий из трех членов (п. 1 ст. 54).
520. В ст. 63 Постановления говорится следующее.
1. Процедура проста и учитывает тот факт, что распоряжения принимаются в короткие сроки.
2. Процедура обязательно оформляется в письменном виде.
3. Комитет или председатель комиссии по слияниям и поглощениям информируют стороны о ходе процесса.
4. Председатель комиссии по слияниям и поглощениям или председатель комитета могут созвать на совещание стороны и службу контроля, проверяющую предложение. На переговорах ведется протокол. Он предоставляется в распоряжение сторон.
5. Особенности делопроизводства отражены в п. 5 ст. 33b Закона о биржах и торговле ценными бумагами и в ст. 7 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками.
6. Закрепленные в законе положения о продлении сроков не применимы.
7. Совещания комиссии и ее комитетов проводятся без допуска общественности и сторон.
521. Рабочие процедуры комиссии по слияниям и поглощениям регулируются положениями Административно-процессуального закона. Но Закон о биржах и торговле ценными бумагами и Постановление о слияниях и поглощениях предусматривают ряд особых процессуальных правил, которые согласно принципу специального и более позднего закона имеют приоритет перед положениями Административно-процессуального закона <374>:
--------------------------------
<374> . S. 118.
-
определение сторон в процессах, которые
ведут комиссия по слияниям и поглощениям
и служба надзора за финансовыми рынками,
в Законе о биржах и торговле ценными
бумагами
,
чем в Административно-процессуальном
законе (п. п. 2 и 3 ст. 33b Закона о биржах и
торговле ценными бумагами; ст. 6
Административно-процессуального
закона). Оферент, лица, действующие по
договоренности с ним, целевая компания
и квалифицированные акционеры (т.е.
владеющие более чем 2% голосующих акций)
могут выступать в качестве стороны,
если они претендуют на такой статус (п.
п. 2 и 3 ст. 33b, ст. 56 и далее Постановления
о слияниях и поглощениях);
- положения Административно-процессуального закона о расчете и продлении сроков не применимы для процессов, проводимых комиссией по слияниям и поглощениям и службой надзора за финансовыми рынками (расчет сроков: ст. 67 Постановления о слияниях и поглощениях, имеющая приоритет перед ст. 20 и далее Административно-процессуального закона; продление сроков: п. 4 ст. 33b Закона о биржах и торговле ценными бумагами и п. 6 ст. 63 Постановления о слияниях и поглощениях, имеющий приоритет перед ст. 22a Административно-процессуального закона);
- представление юридических документов сторон в комиссию по слияниям и поглощениям и в службу надзора за финансовыми рынками, а также принятие распоряжений административными органами могут осуществляться по факсу или с помощью электронных средств (представление юридических документов: п. 5 ст. 33b и п. 3 ст. 33c Закона о биржах и торговле ценными бумагами, имеющие приоритет перед ст. ст. 21 и 21a Административно-процессуального закона; принятие распоряжений: п. 2 ст. 7 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами и п. 5 ст. 63 Постановления о слияниях и поглощениях);
- юридические документы сторон могут подаваться на немецком, французском, итальянском или английском языке и не требуют перевода. Нельзя подавать документы на ретороманском языке (п. 1 ст. 66 Постановления о слияниях и поглощениях, имеющий приоритет перед ст. 33a Административно-процессуального закона).
522. Кроме того, разбирательства комиссии по слияниям и поглощениям в значительной мере ориентированы на ускорение процедур <375>, так как в процессе поглощения необходимо быстро принимать решения, позволяющие в рамках текущего поглощения обеспечить правовые гарантии для участников этого процесса <376>. К тому же важную роль играют статус комиссии и ее полномочия по расследованию: при наличии подозрений о нарушениях норм, касающихся поглощений, комиссия по слияниям и поглощениям должна вмешиваться и принимать решения, не дожидаясь заявлений от целевой компании или отдельных акционеров. В соответствии со ст. 55 Постановления о слияниях и поглощениях стороны имеют право на участие в разбирательстве и на соблюдение равноправия. Поэтому комиссия по слияниям и поглощениям дает им возможность выразить свою позицию по деталям обстоятельств дела, которые могут стать причиной возникновения обязанностей или иным образом ограничить права сторон. Кроме того, она предоставляет всем сторонам все заявления другой стороны и третьих лиц, участвующих в споре, и позволяет высказать свою точку зрения <377>. Наряду с правом обозначить собственную позицию стороны в процессе о поглощениях также имеют право на ознакомление со всеми материалами дела, которые могут служить основой для принятия последующих решений. Поэтому на практике комиссия по слияниям и поглощениям раскрывает сторонам все документы, которые предоставляются противными сторонами или собраны самой комиссией <378>. Распоряжения комиссии могут быть оспорены в службе надзора за финансовыми рынками. Последней инстанцией является федеральный административный суд. Хотя в первый раз отчет о своей деятельности комиссия опубликовала в 2009 г., практически все решения размещаются на ее интернет-сайте по адресу www.takeover.ch <379>.
--------------------------------
<375> См.: BGE 129 II 189 и далее; Nobel, Finanzmarktaufsichtsrecht. S. 279; Senn. S. 1183; Wey/Huber. S. 147.
<376> Bernet. S. 134.
<377> Schenker. S. 193.
<378> Schenker. S. 193 и далее.
<379>
Swiss Takeover Board,
2009. S. 2.
F. Санкции
523. Нарушение обязанности делать оферту не является преступлением. Однако ее несоблюдение влечет за собой два существенных риска для участников рынка, обязанных объявлять оферту <380>:
--------------------------------
<380> . S. 44 и далее.
- минимальная цена определяется в тот момент, когда публикуется предварительная заявка или оферта, но не позднее двухмесячного срока, в течение которого должна быть сделана оферта. Из этого следует, что тот, кто несмотря на обязанность объявить оферту не делает предложение в установленные сроки, подвергается опасности, что ему придется предлагать более высокую цену, даже если курс акций понизится;
- кроме того, нарушение обязанности делать оферту может привести к тому, что суд по заявлению комиссии по слияниям и поглощениям, целевой компании или одного из ее акционеров приостановит право голоса нарушителя (п. 4bis ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами).
524. В начале 2010 г. федеральное министерство финансов инициировало публичное обсуждение проекта изменения правил, касающихся рыночных злоупотреблений. Этот проект позволяет комиссии лишить акционера, нарушающего обязанность объявления оферты, права голоса на срок до пяти лет <381>.
--------------------------------
<381> Swiss Takeover Board, Jahresbericht 2009. S. 4.
525. В отчете за 2009 г. служба раскрытия информации Швейцарской биржи критикует бездеятельность службы надзора за финансовыми рынками и федерального министерства финансов в сфере реализации обязанности по раскрытию информации о долях участия в коммерческих компаниях <382>. Однако надзорный орган отверг эти обвинения, указав на то, что в целях предотвращения бюрократизации он передает в федеральное министерство финансов только сведения о серьезных и повторных нарушениях и злоупотреблениях.
--------------------------------
<382> SIX Exchange Regulation, Offenlegungsstelle der SIX Swiss Exchange AG, Jahresbericht 2009.