IV. Мошенничество / подделка документов

A. Вводные замечания

52. Правовые нормы, направленные против мошенничества и подделки документов, имеют важное практическое значение, о чем свидетельствует множество судебных решений и комментариев к ним. Эти нормы выходят далеко за пределы уголовных санкций в области финансового права. Ниже рассматриваются лишь те аспекты мошенничества и подделки документов, которые являются специфичными для финансовых рынков. Разнообразные принципиальные вопросы, касающиеся элементов соответствующих преступлений, сознательно оставлены вне поля нашего внимания. Эти вопросы рассматриваются в специальной литературе по уголовному праву.

B. Мошенничество

53. Статья 146 Уголовного кодекса гласит:

Мошенничество

1. Умышленное введение в заблуждение путем формирования ложного представления о фактах или сокрытия фактов, а также умышленное закрепление заблуждения, если эти действия совершаются с целью незаконного обогащения и подталкивают заблуждающееся лицо к действиям, в результате которых оно наносит имущественный ущерб самому себе или третьему лицу, наказывается лишением свободы на срок до пяти лет или денежным штрафом.

2. Совершение таких действий в качестве профессиональной деятельности наказывается лишением свободы на срок до десяти лет или денежным штрафом в размере не менее 90 дневных ставок.

3. Мошенничество, в результате которого причинен ущерб близкому лицу или члену семьи виновного, преследуется только на основании заявления от потерпевшего.

54. Умышленный обман, заблуждение, распоряжение имуществом, причинение ущерба и получение выгоды в результате причинения ущерба составляют пять элементов, образующих мошенничество <71>.

--------------------------------

<71> Arzt, Art. 146 N 31.

55. Умышленный обман должен быть совершен "путем формирования ложного представления о фактах или сокрытия фактов". Высказывания признаются относящимися к фактам в том случае, если наличие предмета этих высказываний можно доказать. Здесь может идти речь и о внутренних фактах (таких как намерение совершить платеж, наступление событий, влияющих на курс ценных бумаг). Суждения о стоимости ценных бумаг не образуют состава преступления. В решении BGE 122 II 422 Федеральный суд должен был, в частности, ответить на вопрос о том, является ли биржевой курс фактом в упомянутом смысле. Суд ответил утвердительно, разъяснив, что биржевой курс отражает состояние предложения и спроса, т.е. объективный факт, в определенный момент времени. Следовательно, рассматриваемая манипуляция биржевым курсом служила формированию ложного представления о факте. В юридической литературе позиция Федерального суда была встречена критикой. При этом не вызывало споров утверждение о том, что биржевой курс содержит информацию о предмете обмена. Но в качестве такого предмета согласно критическим замечаниям должен выступать собственно бумажный документ (например, акция): на момент купли-продажи он обладает стоимостью, соответствующей биржевому курсу. Таким образом, обманное утверждение о фактах имело бы место только в том случае, если бы, вопреки действительному положению дел, утверждалось, что курсовая стоимость акции X равна Y. В частности, купля-продажа акций не является источником информации о внутренней стоимости предприятия, выпустившего эти акции, поскольку внутренняя стоимость предприятия не составляет предмет товарообмена <72>.

--------------------------------

<72> См.: Niggli, S. 396 и далее.

56. С точки зрения банковского права интересен вопрос о собственной ответственности обманутого. Этот аспект связан с таким элементом преступления, как злой умысел (BGE 72 IV 126). Если клиент банка выдает себя за представителя богатой компании и получает кредит на значительную сумму, то, несомненно, право распоряжаться имуществом, приобретенное благодаря предоставлению кредита, он получает путем обмана. Однако в решении BGE 119 IV 28 суд посчитал, что сообщенные клиентом сведения "могли быть проверены с помощью разумных усилий". То обстоятельство, что служащие банка не проверили представительские полномочия заявителя, суд расценил как грубое несоблюдение надлежащей добросовестности, и потому обман, с точки зрения суда, нельзя назвать злоумышленным. Однако Федеральный суд квалифицировал действия преступника как совершенные злоумышленно в другом случае, где между крупным клиентом и банком существовали особые доверительные отношения; при этом не учитывался тот факт, что банк провел лишь поверхностные проверки (BGE 6S.438/1999 от 24 февраля 2000 г.; в решении 6S.478/2002 от 2 апреля 2003 г. Федеральный суд также признал наличие особых доверительных отношений, но они не имели причинной связи с правом банковского служащего на распоряжение имуществом, и потому действия преступника не были признаны злоумышленными).

57. Аспект ответственности потерпевшего затрагивает проблему необходимости в защите обманутого. Именно в случае спекулятивных сделок возникает вопрос: требуется ли особая защита жертвы? Ведь преступник пользуется ее легкомыслием, или готовностью рисковать, или алчностью. В принципе Федеральный суд не отказывает в защите инвесторам, которые сознательно идут на спекулятивные сделки. По мнению суда, беззастенчивое преступное использование легковерности других лиц и отсутствия у них специальных знаний нельзя оправдать ссылкой на собственную ответственность инвестора (BGE 135 IV 76, 83).

58. Наконец, в контексте международной правовой помощи по уголовным делам (см. N 89 и далее) и международной административной помощи следует указать на особый тип преступления - введение налоговых органов в заблуждение. При расследовании таких преступлений допускается раскрытие банковской клиентской тайны (см. об этом § 16, N 1 и далее).

C. Подделка документов

59. Подделке документов посвящена ст. 251 Уголовного кодекса:

Подделка документов

1. Подделка документов (включая незаконное внесение изменений), использование настоящей подписи другого лица для изготовления поддельного документа или неправомерное удостоверение юридически значимого факта, а также использование документов такого рода с целью обмана с намерением причинить имущественный ущерб другому лицу либо неправомерно извлечь выгоду для себя либо для другого лица наказывается лишением свободы на срок до пяти лет или денежным штрафом.

2. В особо легких случаях может быть вынесено решение о наказании в виде лишения свободы на срок до трех лет или денежного штрафа.

60. Наказание установлено за подделку документов (включая незаконное внесение изменений в них), фальшивое документальное подтверждение юридически значимого факта и использование поддельного документа. Понятие документа вытекает из п. 4 ст. 110 Уголовного кодекса. Сюда относятся "письменные материалы или знаки, служащие подтверждением юридически значимых фактов. Запись на носителях графической и электронной информации приравнивается к письменной форме, если она используется для той же цели".

61. Для борьбы с экономическими преступлениями подделку документов необходимо квалифицировать как серьезное правонарушение, несмотря на исключительно активную критику (так, Г. Штратенверт, например, говорит о "законодательном грехопадении"). Проблема заключается в том, чтобы отграничить подделку документов от простой письменной лжи (за которую наказание не предусмотрено). В юридической практике границу между этими двумя нарушениями приходится проводить заново в каждом отдельном случае с учетом конкретных обстоятельств дела. Критерием является высокая достоверность документа, являющаяся основанием для особого доверия к нему. Согласно формулировке Федерального суда этот критерий соблюден в том случае, "когда общепринятые, объективные гарантии обеспечивают истинность заявления в отношениях с третьими лицами" (BGE 117 IV 35; 126 IV 65, 68).

62. Необходимые общепринятые объективные гарантии часто основаны на требованиях закона. В отношении финансового права первоочередной интерес здесь представляют общие правила по составлению баланса. Считается гарантированной истинность фактов, приводимых в коммерческой бухгалтерии, на которую распространяются общие положения ст. 958 Кодекса обязательственного права или специальные нормы ст. ст. 6 и 18 Закона о банках, ст. 16 Закона о биржах и торговле ценными бумагами и ст. 29 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами (BGE 129 IV 135 с дальнейшими ссылками, в том числе и в отношении проспектов эмиссии, см. BGE 120 IV 122). Неясно, распространяется ли высокая достоверность бухгалтерской документации также на счета (инвойсы), которые в нее включаются. В решении BGE 117 IV 35 Федеральный суд, по-видимому, действительно признает эти свойства за такими документами, относящимися к бухгалтерии предприятия; в решении BGE 131 IV 125, которое подкрепляется Постановлением от 21 августа 2009 г. (6B-421/2008, обоснование 5.4.), Федеральный суд заявил, что счета, как правило, не обладают высокой достоверностью, и отдельно отметил, что даже их включение в бухгалтерскую документацию ничего не меняет в этом отношении. Высокой достоверностью не обладает и заявление правления о том, что оно предоставило ревизионной комиссии все требуемые документы. Такую позицию Федеральный суд обосновал, в частности, тем, что это заявление представляет собой не только основание, но и объект проверки. Ревизор не может на него положиться: при наличии обоснованных сомнений в полноте и истинности заявлений он обязан провести дополнительный анализ. Следовательно, неверное по содержанию заявление о полноте предоставленных данных носит лишь характер письменной лжи и не имеет самостоятельного значения (BGE 132 IV 12, 18 и далее).

63. Как уже упоминалось, введение налоговых органов в заблуждение согласно ст. 59 Закона о гармонизации прямых налогов кантонов и муниципалитетов предполагает использование поддельных документов (см. § 16 N 36). Давно признано неоспоримым, что подделка документов, ущемляющая лишь интересы налоговых органов, не сводится к преступлению, предусмотренному ст. 251 Уголовного кодекса (BGE 108 IV 27 с дальнейшими отсылками) <73>. Отсюда следует, что умышленная фальсификация бухгалтерских документов сама по себе не может квалифицироваться как подделка документов, хотя при этом речь идет о документах, обладающих высокой достоверностью (см. N 62). Некоторое время велись споры о том, какие нормы следует применять в отношении поддельных бухгалтерских материалов: хотя цель фальсификации заключается в уклонении от налогов, тем не менее в результате она приводит также к обману третьих лиц (кредиторов). Согласно нынешней юридической практике подделка документов, осуществляемая единственно с целью обойти налоговые требования, должна рассматриваться только как нарушение уголовных норм, касающихся налоговых правонарушений. Если же преступник рассчитывает также на (объективно возможное) использование документа в некоммерческой сфере, возникает настоящая конкуренция между налоговым правонарушением и подделкой документов (BGE 122 IV 30 и 133 IV 303, 305).

--------------------------------

<73> Этот подход распространяется и на фальсификацию отчета о ревизионной проверке банка. Неточность или неполнота такого отчета не позволяет применить ст. 251 Уголовного кодекса, если ревизор при этом стремится лишь избежать проведения контрольных мероприятий, которых требует Федеральный закон о банках, см.: BGE 126 IV 65.

64. В решении от 30 ноября 1999 г. (SJ 2000, S. 234; см. также BGE 6S.293/2005, обоснование 8.2) Федеральный суд выразил свою позицию по вопросу о том, является ли документом формуляр A, входящий в пакет материалов для идентификации клиента (см. § 5 N 36). Федеральный суд ответил на этот вопрос утвердительно, разъяснив тем самым документарный характер формуляра A. В решении суда, в частности, сказано (обоснование 4c):

Таким образом, взаимосвязь между правилами надлежащего осуществления банковской деятельности и ст. 305ter Уголовного кодекса позволяет сделать вывод, что формуляр A играет решающую роль в борьбе с экономическими преступлениями. Это не рядовой формуляр, но документ, имеющий принципиальное значение в противодействии экономической преступности. Кроме того, в юридической практике формуляр A помогает устанавливать выгодоприобретателя.

65. В свете такой практики банки обязаны информировать клиентов о юридическом характере формуляра, уголовно-правовой ответственности за подделку документов и о материальном содержании заявлений, которые должен сделать клиент (требуется разъяснить клиенту, что означает понятие "выгодоприобретатель").

66. В связи с недавним спором по поводу налогообложения рассматривается вариант так называемой "стратегии белых денег", в рамках которой клиент банка должен заполнить декларацию о налоговой честности. Сообщение в ней неверных сведений может повлечь за собой наказание, предусмотренное ст. 251 Уголовного кодекса (подделка документов). Эта мера призвана противодействовать трансграничным налоговым преступлениям. Однако ее профилактический эффект крайне сомнителен, поскольку формуляр едва ли остановит потенциального преступника. Кроме того, в этом случае возникнет парадоксальная ситуация: преступник может быть наказан как собственно за налоговое правонарушение, так и за письменную "ложь" о несовершении этого правонарушения (или за подделку документов).