1. Саморегулирование
132. Изложить концепцию саморегулирования нелегко. В зависимости от точки зрения саморегулирование понимают либо как производное от принципа частной свободы, в том числе свободы договоров и ассоциаций (корпоративная свобода), либо же как результат делегирования государственных полномочий <58>. Возможности, которые открывает саморегулирование, связаны с профессионализмом, гибкостью и международным характером этой деятельности. К рискам можно отнести недостаточную эффективность, конфликты интересов и монополистические тенденции.
--------------------------------
<58> См.: Langhart. S. 97.
133. Концепция саморегулирования может основываться также на идее, согласно которой тот, кому есть что терять, должен сам следить за собой (incentive-compatible financial regulation - финансовое регулирование на основе совместимости по стимулам). Представители отрасли в состоянии найти оптимальные решения. Однако сегодня саморегулирование в финансовой сфере всегда контролируется надзорным органом, который, например, утверждает регламенты или интегрирует стандарты, выработанные в рамках саморегулирования, в нормы надзорного права.
134. Основной сферой саморегулирования в финансовой сфере была и остается до сих пор биржа. Статья 4 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, носящая заголовок "Саморегулирование", гласит:
1. Биржа самостоятельно устанавливает и поддерживает организацию работы, управления и контроля в соответствии с характером своей деятельности.
2. Биржа направляет свои регламенты и изменения к ним надзорному органу на утверждение.
135. Дело в том, что биржа (см. § 9) - типичный институт, сложность которого требует компетентного и оперативного регулирования.
136. Для саморегулирования установлены и границы. Служба надзора за финансовыми рынками указала на конфликт интересов: с одной стороны, биржа сама действует на финансовом рынке и является конкурентом по отношению к другим его игрокам, с другой стороны, она - саморегулирующийся институт <59>. Нельзя считать безосновательным подозрение в том, что стремление защитить интересы эмитентов и биржевых игроков приведет к блокированию жестких требований прозрачности сделок и раскрытия информации или к гибкой интерпретации биржевых норм <60>. Сама же Швейцарская биржа по-прежнему рассматривает саморегулирование как "адекватный принцип", для которого, однако, необходимы соответствующие законодательные основы <61>.
--------------------------------
<59> EBK, Jahresbericht 2002. S. 71 и далее.
<60> О конфликте интересов при самоуправлении см. также: fleckner. S. 50 и далее.
<61> Ср.: Henckel. S. 25.
137. Примером саморегулирования является тот факт, что минимальные надзорные стандарты идентификации клиента (правило "знай своего клиента") устанавливались в соглашении об обязанности добросовестного ведения дел в банковской сфере. И лишь позднее основное содержание этих стандартов, а именно требование тщательно выявлять выгодоприобретателей, вошло в Уголовный кодекс (ст. 305ter УК). Другие директивы, изданные Швейцарским объединением банкиров для банковской сферы, также разрабатывались с опорой на идею саморегулирования <62>. То же можно сказать и об утверждении индивидуальных моделей контроля за рисками в банковской сфере (стандарты "Базель I" и "Базель II", см. § 3, N 310 и далее), которые проверяются и одобряются надзорным органом.
--------------------------------
<62>
Примеры подобных Директив: 2009/2 Richtlinien
betreffend Treuhandanlagen, действует с 1 августа
2009 г.; Verhaltensregeln
bei der
des Effektenhandels (в пересмотренной редакции),
действует с 1 июля 2009 г.; Vereinbarung
die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (VSB 08), действует
с 1 июля 2008 г., а также Richtlinien zur Sicherstellung
der
der Finanzanalyse, действует с января 2008 г.; Обзор
директив и соглашений Швейцарского
объединения банкиров (www.swissbanking.org).
138. Функцию саморегулирования выполняют также директивы, разработанные Швейцарским объединением банкиров для биржевой сферы. Эти директивы разрабатывались по образцу установленных законом правил поведения торговцев ценными бумагами (ст. 11 Закона о биржах и торговле ценными бумагами: "Раскрытие информации, добросовестное ведение дел и соблюдение интересов партнера"), хотя первоначально планировалось, что общие условия заключения сделок для торговцев ценными бумагами будут утверждаться административными органами.
139. Согласно Закону об отмывании денег (см. § 5, N 86 и сл.) формально в Швейцарии саморегулирующаяся организация может являться органом, контролирующим деятельность финансовых посредников.
140. На национальном уровне развитие идеи саморегулирования принесло определенные плоды. Однако эта идея предполагает не только традиционную стратегию уклонения от государственного регулирования, но и стремление установить минимальные стандарты правил поведения в отрасли, исходя из собственных конкурентных интересов. Все типы правил поведения имеют собственные истоки и генетические связи. Так, наряду с правилами поведения необходимо различать регламенты осуществления деятельности и отраслевые соглашения.
141. На международном уровне в сфере саморегулирования наблюдается тенденция к унификации договоров и их положений. В этом случае разработка "стандартов" - это продолжение саморегулирования.
142. Надзорные нормы формально повысили статус ряда постановлений, выработанных в рамках саморегулирования, до уровня минимальных стандартов. Сюда относятся:
- Директива об управлении рисками, связанными с решениями иностранных государств, от 28 ноября 1997 г.;
- Директива о работе с неиспользуемыми счетами, депозитами и ячейками в швейцарских банках от 3 февраля 2000 г.;
- Директива о долговых обязательствах иностранных должников от 16 июля 2001 г.;
- Директива о проверке и оценке кредитов, обеспеченных залогом недвижимого имущества, и исполнении соответствующих кредитных обязательств от 16 декабря 2003 г.;
- Директива о распределении ценных бумаг на первичном рынке от 2 июня 2004 г.;
- Соглашение швейцарских банков и торговцев ценными бумагами об обеспечении вкладов от 5 сентября 2005 г.;
- Директива о передаче полномочий по управлению имуществом от 21 декабря 2005 г.;
- Директива о работе с фальшивыми деньгами, фальшивыми монетами и слитками из драгоценных металлов от 13 марта 2007 г.;
- Рекомендации по управлению непрерывностью бизнеса (ВСМ) от 14 ноября г.;
- Директива по обеспечению независимости финансового анализа от 22 января г.;
- Правила надлежащего осуществления банковской деятельности - 2008 (VSB 08) от 10 апреля 2008 г. и специальная инструкция об идентификации клиентов при совершении операций с помощью кредитных карт от 10 августа 2004 г.;
- Правила поведения торговцев ценными бумагами при осуществлении операций с ценными бумагами от 22 октября 2008 г.;
- Директива об инвестициях, находящихся в доверительном управлении, от 22 июня 2009 г.