є інститут зобов'язального права як найважливіша складова цивільного права;

7. існує дуалізм права - наявність цивільного і торговельного права як відносно самостійних галузей за своєю природою, розвитком і практичною реалізацією. Вважається, що окрім цивільного права необхідно розвивати торговельне право, оскільки торговельні відносини у світі динамічні, що вима­гає: а) швидкого оформлення угод; б) виконання оформле­них угод; в) вирішення у спеціалізованих судах спорів, що виникли між сторонами. У Франції торговельне право як самостійна галузь склалося історично (в XI ст. торговці-професіонали обиралися на посаду суддів-консулів для здій­снення правосуддя у сфері торговельної та іншої комерцій­ної діяльності), тому Торговельний кодекс Франції (1807 р.) діє і сьогодні. Хоч Швейцарія й Італія відмовилися від існу­вання торговельного кодексу, інкорпорували норми, що регу­люють торговельний обіг у єдиний Цивільний кодекс, проте їх юристи, як і раніше, визнають існування торговельного права. Те саме спостерігається в Нідерландах, де при ство­ренні Цивільного кодексу відбувся відхід від ідеї дуалізму в системі приватного права;

8. матеріальне право домінує над процесуальним правом (проце-

суальні галузі права розглядаються як похідні від матераль-них, що призначені їх "обслуговувати"), на відміну від англо-американського права, де переважає процесуальне право; 9) досконалою є юридична техніка, уніфікована термінологія, запозичена переважно з римського права. Юридична тех­ніка ввійшла в систему правових категорій країн романо-германського права лише на рубежі ХІХ-ХХ ст. Нині серед юристів романо-германського права поширений афоризм: "Право має техніку, і само є технікою". Серед використовува­них понять у французькій правовій системі (справедливість, інтерес, громадський порядок, крайня необхідність, правила пристойності, вина, сумлінність та ін.) пріоритет віддається гнучким, еластичним поняттям. Гнучкість досягається фор­мулюванням дефініцій із широким значенням, коли охоплю­ються відразу усі випадки - відомі і невідомі і для кожного з них пропонується трактування.

На відміну від юристів країн англо-американського права, що мислять конкретно, "прецедентно" і створили науку загального права на основі судових рішень, юристи романо-германського права мислять поняттями правових інститутів і галузей права. їх право­ва наука - абстрактна, одним із визначальних ознак якої є правовий формалізм. Вважається, що романо-германськое право - продукт логіки, системи і суворих теоретичних викладок.

За наявності загальних ознак правові системи романо-германського типу (сім'ї) правих систем мають особливості. Нині ті з них, що становлять правову систему ЄС, перебувають під прямим впливом нової правової галузі - європейського права.

§ 7. Англо-американський тип (сім 'я) правових систем

Англо-американський тип (сім'я) правових систем - це

сукупність національних правових систем, які мають загальні зако­номірності розвитку і подібні ознаки, що склалися на основі судово­го прецеденту (що випробував незначний вплив римського і кано­нічного права, більшою мірою - місцевих звичаїв), що домінує серед інших юридичних джерел права. Правові системи цього типу ще називають системами загального права (common law)⁴⁰, або "с удейського права" (judemade law).

Загальні ознаки англо-американського типу правових систем:

1) виник в Англії; незабаром поширився на колонії Великої Брита-

нії; нині існує, крім Англії, в країнах: Ірландія, США, Канада, Австралія, Нова Зеландія та ін.;

2) право структурно поділяється на загальне право і право спра-

ведливості (виникли в XI і XII ст. відповідно і частково зли­лися у XVIII ст.); статутне (парламентське) (існує з кінця XIII ст.);

3) основним джерелом (формою) права є судовий прецедент - ця ознака дає підставу називати цю сім'ю правових сис-

⁴⁰ У Європі утвердилася назва "англо-саксонська сім'я правових систем", що є неточною і відкидається науковими колами в країнах, які належать до цієї сім'ї. Англо-саксонським періодом в Англії вважається період до нормандського завою­вання 1066 p., коли англійське загальне право ще не складалося. Відповідною суті сучасного "загального права" є назва "англо-американська сім'я (тип) правових сис­тем", якою охоплюються його основні групи (англійська і американська).

тем прецедентною. Тобто право твориться в процесі рішення судових справ, а не шляхом формулювання норм виконодавцем, хоча в державі існують і інші форми права -статут (закон), конституційний звичай (конституційна угода), доктрина, міжнародний договір тощо;

4. обов 'язкові судові прецеденти створюються вищими судо­вими інстанціями: в Англії - це Палата лордів, Апеляційний суд і Високий суд, а також Судовий комітет Таємної Ради (у справах держав-членів Співдружності). Нижчі суди не ство­рюють прецедентів;

5. судові прецеденти мають казуїстичний характер, тоді як норми статутів (законів) - загальний. Якщо судові преце­денти застосовуються лише при вирішенні аналогічних казу­сів (випадків) і стосовно конкретних осіб, то норми статутів поширюються на всіх. Невипадково загальне право за своєю природою вважається казуїстичним, тобто таким, що склада­ється з типізованих прецедентів;

5. статутам (законам - актам парламенту) за формально-юридичним змістом надана вища юридична сила. Проте на практиці існує таке: закон, перш ніж набрати реальної сили, має обрости прецедентами, які формуються шляхом його інтерпретації;

6. використовуються конституційні звичаї (конституційні угоди) і правові доктрини як джерела права. Так звані кон­ституційні угоди регулюють важливі питання державного життя і виступають своєрідним джерелом конституційного права. До доктрини звертаються суди Англії і США у разі прогалин у статуті (законі), судовому прецеденті або звичаї, що регулюють певні відносини. Судові коментарі, узагаль­нення прецедентно!' практики є практичним керівництвом для суддів. Як правило, доктрина, що розроблена окремими суддями і суддівськими корпораціями, затверджує високу роль суду у здійсненні контролю за конституційністю законів при тлумаченні прецедентів. Юридична наука в цілому або теоретико-правові ідеї, концепції юристів різних шкіл мають додаткове значення;

7. відсутній поділ права на приватне і публічне та суворий поділ

права за галузями, як це спостерігається в правових системах

романо-германського типу. Існує розмежування не стільки галузей права, скільки окремих інститутів або проблем: дого­вір, реальна власність, квазідоговір, застава, збиток (шкода), придбання, процедури цивільні, процедури кримінальні, про­цедури магістратських судів та ін. Основні категорії публіч­ного права Великої Британії: злочин, конституційне право, адміністративне право, міжнародне право;

8) відсутній дуалізм права - поділ на цивільне і торговельне (комерційне);

9) процесуальне право домінує над матеріальним, що виража- ється в незалежності судових органів, суворому дотриманні процедури, престижі адвокатської професії та ін. Процесу- альне право ініціювало розвиток матеріального, яке стало формуватися лише з другої половини XIX ст. Нині матері- альні галузі права набувають більшого розвитку;

10) проводиться консолідація судовіа прецедентів і законів, тоді як майже повністю відсутні кодифіковані галузі права. Через те що кодифікувати прецеденти вкрай складно, у Великій Британії вдаються до створення консолідованих актів (з дея- кими елементами кодифікації)- У 1965 р. в Великій Брита- нії створено Правову комісію (таку засновану в Шотландії") з метою підготовки проектів великих консолідованих законо- давчих актів у різних галузях права;

11) досконалою є процесуальна техніка (система доказів) та самобутньою, автохтонною - юридична термінологія. Остання іноді не збігається з нормативними поняттями і тер- мінами континентального права. Специфічно англійськими є терміни "зобов'язальний прецедент", "незобов'язальна думка судді", "відхилення від прецеденту", "перспективне подо- лання прецеденту", "правила розрізнення" та ін. Англій- ському праву притаманна стабільність юридичної мови, основ юридичного мислення, власних юридичних понять (довірча власність, зустрічне задоволення та ін.), які або зовсім відсутні у праві країн континентальної Європи, або не можуть бути адекватно перекладені на їх мову. І навпаки, деякі типові поняття континентального права, що привнесені в нього римським правом (батьківська воля, підробка, нездо- ланна сила, узуфрукт, юридична особа та ін.), не представлені

в англійському праві. Існує особлива процесуальна техніка створення і систематизації прецедентів: великою і ґрунтовно розробленою є система доказів як результату багатої судо­вої практики. Ця техніка аж до початку XIX ст. майже цілком відгороджувала ці країни від впливу розвиненої законодавчої техніки континентальних країн Європи, де створені складні правові конструкції, ретельно розроблені законодавчі форми, чітко і продумано викладені юридичні норми. Дві англомовні країни - США й Велика Британія мають різні правові системи: їх навіть називають двома країнами, "розділеними" загальним правом. Відтворити усі відтінки своєрідності правової системи США неможливо. Шляхом порівняння з правовою системою Великої Британії можна вказати лише на деякі з них.

Особливості правових систем великої Британії і США: Правова система Великої Британії:

1) розвинулася протягом сторіч на основі принципу наступності

і безперервності й у своїй еволюції усередині країни не знає серйозних потрясінь;

2. розвивалася відносно незалежно від римського приватного права - цивільного права;

3. пережила період феодального права, що дістало назву англо-

саксонського права;

4) має однорівневу правову систему, зумовлену унітарним устроєм Великої Британії, а також загальну ("унітарну") сис- тему законодавства і систему прецедентного права;

5) ґрунтується на некодифікованій конституції: не має ні статуту,

ні судового рішення, що проголошувало б Велику Британію конституційною парламентською монархією;

6) за відсутності спеціального Конституційного суду найважли-

вішим компонентом англійської Конституції є конституційні угоди, що виступають формою вираження механізмів стриму­вання і контролю галузей (гілок) влади;

7) основними формальними джерелами права є судовий прецедент

і статут (закон), проте ними джерела права не вичерпуються;

8) вищі судові інстанції, як правило, пов'язані своїми колишніми

рішеннями;

9) інститут присяжних засідателів утратив своє колишнє зна- чення

Правова система США:

1. формувалася на основі англійського права, що внесене на територію Північної Америки (США) переселенцями з Англії і піддане значним змінам на континенті, поза безпосеред­нього сусідства з Англією;

2. розвинулася за більшої незалежності від римського приват­ного права. Лише в штатах, які були раніше французькими й іспанськими колоніями (Луїзіана, Каліфорнія), прийняті кодекси романського типу;

3. не пережила періоду феодального права - на відміну від кон-

тинентальної Європи, формувалася на основі буржуазних від­носин;

4. має дворівневу правову систему, зумовлену федеративним устроєм США. Паралельно взаємодіють правові системи федерації і штатів, у яких системи законодавства і прецедент­ного права різні;

5. ґрунтується на кодифікованій Конституції федерації і консти-

туціях штатів;

6) за відсутності спеціального Конституційного суду функціями

конституційного контролю наділений Верховний суд країни. Рішення (акти тлумачення) Верховного суду США щодо кон-ституційності законів є джерелом права, оскільки створювана норма поширюється як на розглядувану справу, так і на поді­бні справи в майбутньому;

7) прецедентне право в більшості штатів є пріоритетним, проте

більшою мірою, ніж в Англії, погоджене зі статутним (зако­нодавчим) правом;

8. вищі судові органи федерації і штатів слабко пов'язані влас­ними прецедентами: прецедент має правило вільної дії ("stare decisis"), він не формалізований, рухливий (змінюється, обновляється); трактування судового прецеденту є більш м'яким, що дозволяє, наприклад, Верховному суду не дотри­муватися прецедентів, ним створених, і коригувати їх;

9. використовується інститут присяжних засідателів у судах.