2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

(Стаття 127 в редакції Закону № 270Л/І від 15.04.2008 р., із змінами, вне­сеними згідно із Законом N2 1707-V! від 05.11.2009 р.)

1. Основним безпосереднім об’єктом катування є здоров’я, а додатковим обов’яз­ковим - воля, честь і гідність особи.

2.3 об’єктивної сторони цей злочин характеризується: 1) діями- нанесенням побоїв, мученням або іншими насильницькими діями; 2) наслідками у виді заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання; 3) причиновим зв’язком між вказаними діями і наслідками.

Про поняття побої див. коментар до ст. 126. Мучення (або заподіяння мук) - це дії, пов’язані з тривалим позбавленням людини їжі, пиття чи тепла, утриманням її в шкідливих для здоров’я умовах тощо. До інших насильницьких дій можуть бути віднесені: умисне легке та середньої тяжкості тілесне ушкодження, різні посягання на статеву недотор­канність особи, дії, характерні для мордування (про поняття мордування див. коментар до ст. 126), та інші, крім побоїв і мучення, форми насильства. Заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передба­чених частинами 1 чи 2 ст. 127 і частинами 1 чи 2 ст. 121. Якщо насильницькі дії були поєднані з позбавленням людини волі, зґвалтуванням, насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, то вчинене підлягає кваліфікації за сукуп­ністю злочинів, передбачених статтями 127 і, відповідно, 146, 152, 153. Завдання по­боїв і мордування під час катування повністю охоплюється ст. 127.

Загалом поняття «інші насильницькі дії» повинно тлумачитися якомога більш ши­роко з тим, щоб охопити собою усі можливі причини заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання. Такий підхід випливає із обов’язкових для України актів міжнародного законодавства, які визнають катування одним з видів жорстокого, нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження або покарання.

Так, у ст. 1 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, вказується, що термін «катування» означає «будь-яку дію, якою будь-якій особі навмисне заподіюються силь­ний біль або страждання, фізичне чи моральне», і в цей термін не включаються тільки «біль або страждання, що виникли внаслідок лише законних санкцій, невіддільні від цих санкцій чи спричиняються ними випадково». При цьому підкреслено, що «ця стат­тя не завдає шкоди будь-якому міжнародному договору чи будь-якому національному законодавству, в яких є або можуть бути положення про більш широке застосування».

Згідно з приміткою до принципу 6 Зводу принципів захисту всіх осіб, що підляга­ють затриманню або ув’язненню в будь-якій формі термін жорстокі, нелюдські чи такі, що принижують гідність, види поводження або покарання повинен тлумачитися таким чином, щоби забезпечити, по можливості, найбільш широкий захист проти зловживань фізичного чи психологічного характеру, включаючи утримання затриманої чи ув’язне­ної особи в умовах, які позбавляють її, тимчасово або постійно, будь-якого із її природ­них почуттів: зору, слуху, просторової або часової орієнтації, та які можуть викликати стрес, почуття жаху чи неспокою, здатні принизити чи образити її, зломити її фізичний чи моральний опір.

В окремих актах Європейського суду зазначається, що до актів катування та іншого жорстокого, нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження треба відносити такі, як позбавлення сну, харчування і води, багатогодинне стояння біля стіни, одягання капюшонів, утримання в приміщенні з постійним та голосним звуком або у підвалі, де особа ризикує наразитися на небезпеку нападу щурів, розлучення матері з немовлям, по­міщення здорової людини до психічно хворих тощо; надзвичайно жорстокою визнається затримка тривалістю в кілька років між винесенням та виконанням смертного вироку, коли держава не дотримується розумного строку для оскарження вироку і прийняття рі­шення про помилування; принижуючими гідність людини визнаються такі дії, як оголін­ня голови, виставлення оголеної людини на очі інших людей, примушування одягатися так, щоби це викликало насмішки, примушування їсти неїстівні речовини тощо.

Оцінка акту як жорстокого, нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження залежить від сукупності таких обставин, як тривалість та інтенсивність відповідного пово­дження, його наслідки для здоров’я людини, стать, вік, попередній стан здоров’я та інші індивідуальні особливості потерпілого. Наприклад, у справі «Хохліч проти України» Євро­пейський суд з прав людини встановив, що в одиночній камері, де кілька місяців перебував заявник, яскрава лампа була увімкнена 24 години на добу, але, оскільки постійне світло не турбувало заявника, це не було розцінене як катування чи інше жорстоке поводження.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях не визнав актами катування (не­людського або такого, що принижує гідність, поводження), зокрема: кількарічне неви­конання судового рішення, винесеного на користь заявника; адміністративний арешт строком на сім діб з наступним утриманням заявника в камері, який був застосований на законних підставах.

Водночас, Європейський суд з прав людини визнав порушенням ст. З («Заборона катування») Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: застосування фізичної сили до особи, позбавленої волі, яке не було вкрай необхідним через її власну поведінку і яке спричинило завдання кількох синців на тілі потерпілого; дев’ятимісячне утримання потерпілого у камері, насиченій тарганами, клопами і вошами, де на особу припадало від 1,3 до 2,5 м², через перевищення норм утримання потерпілий мусив роз­діляти ліжко з іншим затриманим і було відсутнє достатнє світло; тривале утримання потерпілого під вартою в погано провітрюваній одиночній камері без доступу природ­ного світла, де він був позбавлений контактів з іншими в’язнями та газет, іноді з позба­вленням його необхідного лікування та їжі або з видачею їжі, непридатної для спожи­вання; утримання в одиночній камері, де не вистачало світла і не було можливостей дотримуватися гігієни (за відсутності туалету ув’язнений вимушений був користувати­ся відром), до того ж перед поміщенням до камери потерпілому примусово поголили голову; утримання засудженого до смертної кари (згодом - до довічного ув’язнення) у тісній камері, природне освітлення до якої не потрапляло, майже за відсутності прогу­лянок, можливості зайнятися якоюсь діяльністю і контактувати з іншими людьми.

У міжнародному праві під катуванням розуміється завдання сильного болю чи страждань як фізичних, так і психічних, але катуванням не вважаються біль або стра­ждання, які виникають лише в результаті законних санкцій, невіддільні від цих санк­цій або викликаються ними випадково.

Визначення наявності ознак катування є компетенцією суду.

3. Суб’єкт катування загальний. Як правило, це особа, яка здійснює контроль над потерпілим, а останній перебуває від неї у певній залежності. Так, тією чи іншою мірою можуть залежати: неповнолітні від батьків, усиновителів, опікунів, піклувальників та вихователів, хворі - від медичного персоналу та від інших осіб, які турбуються про них, підлеглі - від начальників, підозрювані та обвинувачені - від працівників органів дізнання і слідчих тощо. У частині визначення суб’єкта цього злочину ст. 127 не зовсім узгоджена з положеннями Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюд­ських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, згідно з ч. 1 ст. 1 якої суб’єктом катування можуть бути тільки державні посадові особи чи інші особи, які виступають як офіційні.

За злочин, передбачений ст. 127, не можуть нести відповідальність особи, яким до вчинення злочину не виповнилось 16 років. Вчинення особою віком від 14 до 16 років насильницьких дій з метою, визначеною у ч. 1 ст. 127, за наявності підстав може тягну­ти відповідальність за статтями 121, 122 чи іншою статтею Особливої частини КК, з урахуванням положень ч. 2 ст. 22.

4. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 127, характеризується прямим умислом і хоча б однією спеціальною метою з чотирьох, зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 127: 1) примусити потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у т. ч. отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання; 2) покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним чи іншою особою або у скоєнні яких він чи інша особа підозрюється; 3) залякати його чи інших осіб; 4) дискримінувати його чи інших осіб.

Про поняття примушування див. коментар до статей 27, 40, 120, 122, 154, 173, 174, 180,228, 280, 300, 303, 373, 386, 404, а про поняття залякування - коментар до ст. 122.

Під терміном «покарати», який слід тлумачити широко, у ст. 127 розуміється за­стосування до особи будь-яких заходів, які нагадують одне з існуючих або таких, що існували в історичному минулому кримінальних покарань або адміністративних чи дисциплінарних стягнень, у т. ч. так званих тілесних покарань.

Дискримінація - це обмеження прав людини чи групи людей за певною ознакою (ознакою раси, кольору шкіри, національності, рідної мови, політичних чи релігійних переконань, соціального походження, майнового стану, роду занять, місця народження чи проживання, статі, сексуальної орієнтації, віку, інвалідності, стану здоров’я тощо) або переслідування їх через наявність зазначених ознак. Якщо катування вчинюється з метою дискримінації у виді обмеження прав громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних чи інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками, то його треба ква­ліфікувати як за ч. 1 ст. 127, так і за ч. 2 ст. 161.

Відповідно до ст. 1 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюд­ських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, метою кату­вання може бути, серед іншого, покарати потерпілого за дії, які вчинив він або третя особа чи у вчиненні яких вони підозрюються. Логіко-граматичне тлумачення конструк­ції норми ч. 1 ст. 127 дає підстави для висновку, що цілі катування - примусити вчинити дії проти своєї волі, отримати відомості або визнання, залякати, дискримінувати,- мо­жуть бути досягнуті шляхом впливу на потерпілого і через іншу особу.

Мета отримати від потерпілого або іншої особи відомості чи визнання конкрети­зується законодавцем тому, що така мета є найбільш поширеною. Що ж до інших дій, що суперечать волі потерпілого або іншої особи, примушування до яких є метою цьо­го злочину, то ними можуть бути будь-які дії, до яких особу спонукають. При цьому слід мати на увазі, що насильницькі дії, які вчиняються з метою: примусити людину до проведення небезпечних для її життя чи здоров’я дослідів над нею кваліфікуються за ч. 2 ст. 142; примусити людину до вилучення у неї органів чи тканин - за частина­ми 2 чи З ст. 143; примусити до вступу у статевий зв’язок, залежно від конкретних обставин,- за статтями 152, 153 чи 154; примусити священнослужителя до проведен­ня релігійного обряду - за ч. 2 ст. 180; отримати чуже майно чи право на майно – за ст. 189; протидіяти законній господарській діяльності - за ст. 206; примусити до анти- конкурентних узгоджених дій - за ст. 228; примусити неповнолітніх до участі у ство­ренні творів, що пропагують культ насильства і жорстокості,- за ч. З ст. 300; приму­сити неповнолітніх до участі у створенні порнографічних предметів — за ч. З ст. 301; примусити до зайняття проституцією - за ст. 303; примусити представника влади, працівника правоохоронного органу, члена відповідного громадського формування до виконання явно незаконних дій - за ч. З ст. 342; примусити до виконання чи неви­конання цивільно-правових зобов’язань - за ст. 355; примусити до відмови до даван­ня показань чи висновку або до давання завідомо неправдивих показань - за ст. 386; примусити начальника чи іншу особу, яка виконує обов’язки з військової служби, до порушення її обов’язків - за ст. 404.

Катування, вчинене з метою доведення особи до самогубства, треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 120 і частинами 1 чи 2 ст. 127.

Саме за наявністю мети цей злочин слід відмежовувати від мордування (ч. 2 ст. 126). Умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене з метою залякування потерпілого або інших осіб (ч. 2 ст. 121), умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, вчинене з метою залякування потерпілого або його родичів чи примусу до певних дій (ч. 2 ст. 122), а так само умисне завдання побоїв або інші насильницькі дії, вчинені з метою заляку­вання потерпілого чи його близьких (ч. 2 ст. 126), слід відмежовувати від побоїв, му­чення або інших насильницьких дій, вчинених з метою залякування потерпілого або інших осіб (ст. 127) за ознаками, що характеризують коло осіб, які залякуються, і озна­ками об’єктивної сторони. Так, у ч. 2 ст. 122 йдеться, крім потерпілого, лише про його родичів, у ч. 2 ст. 126, крім потерпілого,- лише про близьких йому осіб, а у ст. 127 — про будь-яких осіб; наслідками відповідних дій відповідно до ст. 126 є завдання фізич­ного болю, а відповідно до ст. 127 - сильного фізичного болю або фізичного чи мораль­ного страждання.

Крім того, при кваліфікації злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 122, ч. 2 ст. 126 і ст. 127 за ознакою мети залякування слід враховувати, що у деяких випадках усі ознаки об’єктивної та суб’єктивної сторони цих злочинів можуть збігатися (напри­клад, коли умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, що заподіяло сильного фізичного болю і фізичного та морального страждання, було вчинене з метою залякати потерпілого). У цьому зв’язку слід вказати на те, що відповідні положення цих статей конкурують і така ситуація вимагає законодавчого їх узгодження.

5. Кваліфікуючими ознаками цього злочину є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) з мотивів расової, національної чи релігійної не­терпимості. Про поняття повторності і попередньої змови групи осіб див. статті 32 і 28 та коментар до них, а про поняття расової, національної чи релігійної нетерпимос­ті - коментар до ст. 161.

6. Умисне заподіяння смерті внаслідок катування потребує додаткової кваліфікації за ст. 115 (чи іншою статтею, що передбачає відповідальність за умисне вбивство).

Згідно із Законом № 270-VI від 15 квітня 2008 р. абзац перший частини другої статей 365 і 373 доповнено словами «за відсутності ознак катування». Це означає, що побої, мучення або інші насильницькі дії, вчинені:

1. під час перевищення влади або службових повноважень службовою особою;

2. при допиті особою, яка проводить дізнання або досудове слідство,-

не можуть кваліфікуватися за статтями 365 і 373, Ці дії кваліфікуються за ч. 1 ст. 127 в усіх випадках, коли вони вчинені з метою: примусити потерпілого або іншу особу вчи­нити дії, що суперечать їх волі, у т. ч. отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання; покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним чи іншою особою або у ско­єнні яких він чи інша особа підозрюється; залякати його чи інших осіб; дискримінувати його чи інших осіб.

Навіть якщо особою, яка проводить дізнання чи досудове слідство, насильницькі дії щодо потерпілого вчинені з метою отримати від нього відомості чи визнання (показання), вони не можуть кваліфікуватися за ч. 2 ст. 373. Кваліфікація за цією нормою виклю­чається також у разі, коли примушування давати показання (відомості чи визнання) при допиті зазначена особа поєднує зі знущанням над потерпілим, адже знущання, яке є різновидом мучення, що завдає моральних страждань, також підпадає під ознаки катування.

Так само з часу набрання чинності Законом № 270-VI від 15 квітня 2008 р. практично не може виникнути ситуація, за якої перевищення службовою особою влади чи служ­бових повноважень, яке супроводжується насильством, застосуванням зброї або боліс­ними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, могло б кваліфіку­ватися за ч. 2 ст. 365.

Разом з тим, застосування нестатутних заходів впливу щодо підлеглого або пере­вищення дисциплінарної влади, якщо ці дії були вчинені шляхом мучення і заподіяли істотну шкоду, а також застосування насильства щодо підлеглого, вчинені з метою: примусити потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у т. ч. отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання; покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним чи іншою особою або у скоєнні яких він чи інша особа підозрюється; заля­кати його чи інших осіб; дискримінувати його чи інших осіб,- треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 127 і ч. 2 ст. 424 (адже у диспозиції ч. 2 ст. 424 немає слів «за відсутності ознак катування»).

Конституція України (ст. 28).

Статут Організації Об'єднаних Націй (статті 55, 62, 73).

Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 р.

Міжнародний пакт про громадянські та політичні права від 16 грудня 1966р. (статті 7 і 10). Ратифікований СРСР 18 вересня 1973 р.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 р. Рати­фікована Україною 17 липня 1997 р. (ст. 3).

Конвенція ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що прини­жують гідність, видів поводження і покарання, від 10 грудня 1984 р. Ратифікована УРСР 26 січня 1987р.

Європейська конвенція про запобігання катуванням чи нелюдському або такому, що прини­жує гідність, поводженню чи покаранню, від 28 листопада 1987р. Ратифікована Україною 24 січня 1997 р.

Римський статут Міжнародного кримінального суду від 17 липня 1998 р. (ст. 7).

Звід принципів захисту всіх осіб, що підлягають затриманню або ув 'язненню в будь-якій формі. Резолюція 43/173 ГА ООН від 9 грудня 1988 р.

Принципи медичної етики, що відносяться до ролі працівників охорони здоров ’я, особливо лікарів, у захисті ув 'язнених або затриманих осіб від тортур та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання від 18 грудня 1982 р.

Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Булинко проти України» від