1. Не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо за­грожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в да­ній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.

2. Перевищенням меж крайньої необхідності є умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвер­нена шкода.

3. Особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, ви­кликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці.

1. Крайня необхідність є обставиною, за наявності якої особа може заподіяти шко­ду правоохоронюваним інтересам третіх осіб (непричетних до ситуації, що склалась) із метою відвернення небезпеки, яка загрожує особі, її правам чи правам інших громадян, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, і не підлягає за це кримінальній відповідальності.

Під шкодою правоохоронюваним інтересам слід розуміти не лише майнову шко­ду, шкоду для життя, здоров’я людей, довкілля чи іншу шкоду, прояви якої є очевид­ними, а й немайнову шкоду чи небезпеку заподіяння шкоди будь-якому об’єкту, що охороняється кримінальним законом.

2. Стан крайньої необхідності виникає за наявності таких ознак:

1. існує небезпека зазначеним у ст. 39 об’єктам, яка виникла під впливом стихійних сил природи, дії механізмів, поведінки тварин, фізіологічних процесів, які відбуваються в організмі людини, а у деяких випадках - дій або бездіяльності людей, які можуть бути як протиправними, так і правомірними.

Стан крайньої необхідності виникає лише у тих випадках, коли небезпека загрожує благам, правам та інтересам, які охороняються законом. Тому положення про дії у стані крайньої необхідності не можуть стосуватись, наприклад, ситуації, коли дії, що заподію­ють шкоду, вчинені злочинцем з метою відвернути знищення чи пошкодження викра­деного майна, предметів контрабанди, наркотичних засобів. Не буде крайньої необхід­ності і у тому випадку, коли небезпечна ситуація є наслідком поведінки особи, яка опи­нилась у цій ситуації.

Якщо небезпека створюється суспільно небезпечним посяганням іншої особи (осіб), дії, вчинені для відвернення такої небезпеки, оцінюються відповідно до положень про необхідну оборону (ст. 36). Проте у випадках, коли небезпечна ситуація є наслідком раніше вчиненого суспільно небезпечного діяння, правомірність дій, вчинених для її відвернення, має визначатись за правилами про крайню необхідність;

2. небезпека є наявною, тобто такою, яка безпосередньо загрожує завдати шкоди правоохоронюваним правам та інтересам або вже її завдає;

3. небезпека є дійсною, тобто існує реально, а не в уяві особи. Проте у випадку, ко­ли особа в ситуації, що склалась, не могла усвідомити відсутність небезпеки, вчинене нею розцінюється як вчинене в стані крайньої необхідності. Якщо особа не усвідомлю­вала, але могла усвідомити відсутність небезпеки, вона підлягає кримінальній відпові­дальності на загальних підставах.

3. Заподіяння шкоди внаслідок дій, вчинених у стані крайньої необхідності, вважа­тиметься правомірним, якщо:

а) небезпека за даних обставин не може бути відвернена чи усунута іншим шляхом, окрім заподіяння шкоди;

б) завдана шкода є менш значною, ніж відвернена шкода, або хоча б рівнознач­ною їй.

Для правильної оцінки правомірності заподіяння шкоди у стані крайньої необхідно­сті важливого значення набуває питання про критерії співставлення розмірів заподіяної та відверненої шкоди. Вирішення цього питання стає особливо складним у випадках, коли заподіяна шкода та відвернена шкода стосуються різнотипних суспільних благ чи інтересів (наприклад, коли шкоду заподіяно здоров’ю людини задля відвернення еколо­гічної катастрофи). На даний час чітких і всеохоплюючих критеріїв оцінки розміру за­подіяної та відверненої шкоди законодавством та судовою практикою не вироблено. Однак при співставленні заподіяної і відверненої шкоди шкода для життя чи здоров’я людини, як правило, вважається такою, що має більше значення, аніж майнова шкода.

4. За змістом ст. 39 для правомірності заподіяння шкоди особою, яка діє у стані крайньої необхідності, достатньо, щоб відвернена шкода була рівнозначною заподіяній шкоді. Однак це положення закону не може тлумачитись як дозвіл на врятування у не­безпечній ситуації свого власного життя (здоров’я), життя (здоров’я) рідної чи близької особи шляхом дій, внаслідок яких інша людина позбавляється життя або завдається відповідна шкода її здоров’ю.

5. Заподіяння особою шкоди за відсутності ознак крайньої необхідності, а так само заподіяння особою, котра діє у стані крайньої необхідності, шкоди, яка не може мати своїм наслідком відвернення небезпеки, тягне за собою кримінальну відповідальність на загальних підставах.

6. Частина 2 ст. 39 містить поняття перевищення меж крайньої необхідності, раніше невідоме вітчизняному кримінальному законодавству.

Конкретний випадок може вважатись перевищенням меж крайньої необхідності, якщо:

а) у ситуації, в якій було заподіяно шкоду, наявні ознаки стану крайньої необхід­ності;

б) заподіяна шкода є більш значною, аніж шкода, яку особі, що діяла у стані край­ньої необхідності, вдалось відвернути;

в) шкода заподіяна внаслідок умисних дій особи.

Особа, яка допустила перевищення меж крайньої необхідності, за відсутності обста­вин, передбачених ч. З ст. 39, підлягає кримінальній відповідальності за вчинені дії. Такі дії оцінюються з врахуванням пом’якшуючої обставини, передбаченої п. 8 ч. 1 ст. 66.

Необережне заподіяння шкоди особою, яка діяла у стані крайньої необхідності, не є перевищенням меж крайньої необхідності навіть у тих випадках, коли заподіяна шкода є більш значною, аніж відвернена шкода.

7. Частина 3 ст. 39 передбачає ситуації, коли перевищення меж крайньої необхід­ності не буде вважатись злочином і не має своїм наслідком кримінальної відповідаль­ності особи. Під дію цієї норми підпадають випадки, коли небезпека, що загрожувала особі, яка опинилась у стані крайньої необхідності, викликала у неї сильне душевне хвилювання, і це позбавило особу можливості правильно оцінити співвідношення шкоди, яка могла виникнути внаслідок небезпеки, і шкоди, яка згодом реально була завдана внаслідок дій цієї особи. Про поняття сильного душевного хвилювання див. коментар до статей 66 і 116.

8. Крайня необхідність не звільняє особу від цивільно-правової відповідальності за заподіяну шкоду. Проте цивільне законодавство для випадків, коли шкоду завдано діями, спрямованими на усунення небезпеки, що загрожувала цивільним правам чи інтересам іншої фізичної чи юридичної особи, якщо цю небезпеку за даних умов не можна було усунути іншими способами, надає суду широкі можливості для справедливого вирішення питання про відшкодування, зокрема, воно передбачає можливість покладення обов’язку повного чи часткового відшкодування на особу, в інтересах якої діяв той, хто завдав шкоди, або і повного чи часткового звільнення обох цих осіб від відшкодування шкоди.

Стаття 40. Фізичний або психічний примус

1. Не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду право- охоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками.

2. Питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень статті 39 цього Ко­дексу.

1. Під фізичним примусом у цій статті розуміється застосування щодо особи фізич­ного насильства з метою примушення її до вчинення протиправних дій або до проти­правного невчинення певних дій всупереч її волі.

Дії, які є фізичним примусом: 1) або позбавляють особу, щодо якої застосовані, фізичної можливості діяти (внаслідок зв’язування, позбавлення волі із замкненням у приміщенні, заподіяння тілесних ушкоджень, що призвели до втрати свідомості, тощо);

2. або спрямовані на те, щоб зламати психологічний опір особи і змусити її вчинити заборонене законом діяння (при мордуванні, катуванні тощо).

2. Під психічним примусом розуміється вплив на психіку особи з метою змусити її всупереч її волі до вчинення певних протиправних дій або до протиправної бездіяль­ності. Психічним примусом, зокрема, є: а) погроза застосування відповідного фізичного насильства, у т. ч. за допомогою зброї; б) застосування або погроза застосування насиль­ства щодо рідних, близьких, інших осіб, доля яких є важливою для особи, від якої ви­магають вчинення певних дій чи бездіяльності; в) знищення або погроза знищення майна, що належить потерпілому, його рідним, близьким, іншим особам, доля яких є важливою для особи, від якої вимагають вчинення певних дій чи бездіяльності; г) по­гроза розголошення відомостей, які особа бажає зберегти в таємниці; д) вплив на пси­хіку особи за допомогою гіпнозу або інших подібних засобів.

3. Кримінальна відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам під впливом фізичного примусу повністю виключається у випадках, зазначе­них у ч. 1 ст. 40.

Питання про відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інте­ресам під впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа зберігала можливість ке­рувати своїми діями, а так само під впливом психічного примусу відповідно до ч. 2 ст. 40 вирішується на основі положень КК про крайню необхідність. Фізичний чи пси­хічний примус у таких випадках має розглядатись як своєрідний прояв небезпеки, яка загрожує особі, її рідним, близьким, іншим людям, доля яких є важливою для даної особи, їх законним правам та інтересам.

4. Особа, яка застосувала фізичний чи психічний примус і примусила іншу особу до протиправних дій чи бездіяльності, підлягає кримінальній відповідальності за шкоду, заподіяну правоохоронюваним інтересам внаслідок застосованого нею приму­су незалежно від того, чи визнано злочином поведінку особи, щодо якої застосовано примус.

У випадках, коли діяння, яким здійснено фізичний чи психічний примус, містить ознаки самостійного злочину, поведінка особи, яка застосувала примус, за наявності підстав потребує кваліфікації за сукупністю злочинів. Проте ситуації, коли статтею КК, за якою кваліфікуються дії особи, що застосувала примус, охоплюється і сам примус, і та шкода правоохоронюваним інтересам, яка стала наслідком примусу (як, наприклад, при вимаганні, ст. 189), кваліфікації за сукупністю не потребують.

5. Якщо особа визнається винною у вчиненні злочину, застосування щодо неї фізич­ного чи психічного примусу з метою змусити її вчинити цей злочин є обставиною, що пом’якшує відповідальність (п. 6 ч. 1 ст. 66).

Стаття 41. Виконання наказу або розпорядження

1. Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою вико­нання законного наказу або розпорядження.

2. Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не супе­речать чинному законодавству та не пов’язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

3. Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася ви­конувати явно злочинний наказ або розпорядження.

4. Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діян­ня, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.

5. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.

1. Відповідно до ч. 1 ст. 41 єдиною умовою визнання правомірною дії або бездіяль­ності особи, яка була вчинена з метою виконання наказу або розпорядження і заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, є законність такого наказу (розпорядження).

На практиці найчастіше виникають ситуації, коли особа заподіює шкоду, виконую­чи наказ свого начальника чи керівника. Проте ст. 41 охоплюються не тільки накази окремих службових осіб, а й акти колегіальних органів, які за своїм характером анало­гічні наказу (такими, зокрема, є деякі розпорядження КМ, центральних органів вико­навчої влади, рішення місцевих рад та їх виконавчих комітетів). Про поняття наказ див. коментар до ст. 402. Розпорядження відрізняється від наказу тим, що воно може бути видане не тільки службовою особою, а й органом управління.

2. Частина 2 ст. 41 визнає правомірними дії чи бездіяльність, вчинені на виконання законного наказу чи розпорядження (далі - наказу). Законним є наказ:

1. відданий у належному порядку. Під належним порядком слід розуміти порядок віддання (видання) наказів, встановлений законом або підзаконними нормативно- правовими актами. В усіх випадках обов’язковим елементом порядку віддання наказу є дотримання тієї його форми, якої вимагає законодавство, а у разі віддання наказу у письмовій формі - його підписання уповноваженою на це службовою особою;

2. відданий відповідною особою у межах її повноважень. Під вжитими у ст. 41 сло­вами відповідною особою слід розуміти орган або службову особу, до компетенції яких належать питання, що вирішуються у наказі. Наказ не повинен виходити за межі того обсягу повноважень, якими наділені орган чи службова особа, що його віддають. Якщо наказ відданий з явним перевищенням повноважень, які мають відповідна службова особа чи орган, такий наказ не вважається законним, а особа, яка його виконала, підля­гає за це відповідальності на загальних підставах. Наказ є обов’язковим для виконавця, якщо, по-перше, він відданий службовою особою чи органом виконавцеві, який відпо­відно до законодавства повинен виконувати наказ внаслідок свого підпорядковування по роботі чи службі або з інших підстав, і, по-друге, дії, вчинення яких вимагає той, хто віддав наказ, входять до кола трудових чи службових обов’язків виконавця. Наприклад, якщо начальник цеху віддає токарю наказ провести ремонт електричної мережі, цей наказ не є обов’язковим для токаря, оскільки виконання такої роботи не входить до його трудових обов’язків;

3. який за змістом не суперечить чинному законодавству;

4. не пов’язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і грома­дянина.

Для деяких категорій осіб, зокрема для військовослужбовців, законодавство вста­новлює правило беззастережного виконання наказів командирів та начальників: право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов’язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу. Відповідальність за наказ несе ко­мандир, який його віддав. Тому для військовослужбовців та інших осіб, яких закон зо­бов’язує до беззастережного виконання наказів, законними мають вважатись усі накази, які є законними по формі, окрім явно злочинних. В інших випадках протиправний за змістом наказ не може визнаватись законним і питання про кримінальну відповідаль­ність особи, яка виконала такий наказ, має вирішуватися з урахуванням положень

ч. 5 ст. 41.

3. Частини 3 та 4 ст. 41 є реалізацією у КК положень ст. 60 Конституції України.

Явно злочинним слід вважати наказ, злочинний характер якого очевидний, зрозумі­лий як для того, хто його віддає, так і для того, кому він адресований, а також для інших осіб. Явно злочинний наказ не підлягає виконанню навіть у випадках, коли він відданий у належній формі. Військовослужбовець, який не виконав явно злочинний наказ, не підля­гає кримінальній відповідальності, у т. ч. і за діяння, передбачені статтями 402 і 403.

4. У певних випадках за виконання злочинного наказу відповідальність несе не його виконавець, а особа, яка віддала такий наказ. Це має місце тоді, коли особа, до якої звер­нуто наказ, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу. За таких обставин у її ставленні до вчиненого відсутня вина. Питання про те, чи міг виконавець усвідомлювати злочинний характер відданого наказу, виникає у тих випад­ках, коли злочинність наказу не є очевидною. Відповідь на це питання залежить від конкретних обставин справи (посади, кваліфікації, поінформованості виконавця тощо).

Особа, яка віддала злочинний наказ, несе за це кримінальну відповідальність як ви­конавець, а у випадках віддання явно злочинного наказу, коли безпосередній викона­вець наказу також підлягає кримінальній відповідальності,- як організатор злочину.

Конституція України (статті 19, 60).

Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (ст. 6).

Стаття 42. Діяння, пов’язане з ризиком