2. Ті самі діяння, якщо вони поєднані з умисним вбивством,-

караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років

або довічним позбавленням волі.

1. Надмірна жорстокість у війні, грубе нехтування її законами і звичаями викликає лише відповідну і ще більшу жорстокість другої сторони, відстрочення спроб улагоди­ти конфлікт мирними засобами. Тому неабиякого значення під час можливої війни на­буває дотримання українською стороною зазначених законів та звичаїв: це не тільки свідчить про прихильність держави до загальновизнаних принципів права, а й у випад­ку вступу у зовнішню війну або виникнення громадянської війни дає змогу вести її з мінімальними втратами та жертвами і завершити швидше. У сучасних умовах основне завдання збройних сил у випадку виникнення війни - утримувати конфлікт у первин­них рамках, щоб не допустити його ескалації, проводити конфлікт раціонально, фахово, з дотриманням оперативних принципів, що не виходять за межі права війни.

2. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений відповідними міжна­родними актами порядок ведення війни. Його додатковим обов’язковим об’єктом, за­лежно від форми злочину, є життя та здоров’я особи, власність, а додатковим факуль­тативним об’єктом може бути життя особи.

3. З об’єктивної сторони злочин характеризується переважно діями; в окремих випадках закони і звичаї війни можуть порушуватися шляхом бездіяльності. Формами цього злочину є:

1. жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням;

2. вигнання цивільного населення для примусових робіт;

3. розграбування національних цінностей на окупованій території;

4. застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом;

5. інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними догово­рами, згода на обов’язковість яких надана ВР;

6. віддання наказу про вчинення таких дій.

Відповідні міжнародні акти містять норми, які забороняють: убивати чи ранити воро­га, який здався; застосовувати щодо цивільного населення та військовополонених торту­ри, мордування, образливе, принижуюче поводження, взяття заручників, інші акти насиль­ства, що мають на меті тероризувати цивільне населення; піддавати військовополонених науковим чи медичним дослідженням, які не виправдовуються їхнім лікуванням та інте­ресами тощо. Усі подібні дії, вчинені щодо військовополонених або цивільного населення, мають визнаватися жорстоким поводженням. Про поняття військовополонений і ци­вільне населення див. коментар, відповідно, до статей 431 і 433.

Примусові роботи - це такі, під час яких цивільне населення без його добровільної згоди примушується брати участь у військових операціях, роботи, які виконуються за межами окупованої території, де перебуває це населення, що не оплачуються чи оплачуються несправедливо, які явно не відповідають фізичним чи інтелектуальним здатностям працівників, до яких залучаються особи, що не досягли 18-річного віку, а так само роботи, пов’язані з мобілізацією працівників в організацію, що має військовий чи напіввійськовий характер. Проте примусове направлення цивільних осіб, які досягли 18-річного віку, для виконання робіт, необхідних для потреб окупаційної армії (напри­клад, робіт зі спорудження оборонних рубежів противника), або робіт, пов’язаних з комунальними підприємствами, харчуванням, житлом, одягом, транспортом і здоров’ям населення зайнятої місцевості, не може потягти відповідальність за ст. 438, оскільки такі дії прямо дозволяються Конвенцією про захист цивільних осіб під час війни. До примусових не належать також роботи, виконання яких зазвичай вимагається під час ув’язнення, призначеного відповідно до встановленої законом процедури, а також інші роботи, перелічені у ст. 4 Європейської конвенції з прав людини.

Міжнародні акти прямо забороняють захоплювати власність ворога, крім випадків воєнної необхідності, віддавати на пограбування міста і місцевості, розграбовувати громадську чи приватну власність. Під розграбуванням національних цінностей на окупованій території слід розуміти примусове вилучення таких цінностей із музеїв, інших приміщень та сховищ, із житла чи іншого володіння фізичних осіб та виве­зення їх за межі окупованої території з метою обернення у власність іншої держави або окремих осіб. До національних цінностей як предмета цієї форми злочину на­лежить будь-яка власність, що є загальнонаціональною, державною або власністю окремих юридичних та фізичних осіб, і щодо якої державою встановлено особливий охоронний режим, у т. ч. культурні цінності (пам’ятники архітектури, мистецтва, істо­рії тощо). Окупованою є територія держави, зайнята збройними силами ворожої дер­жави.

Міжнародні акти забороняють застосування певних видів зброї, методів ведення війни, обмежують об’єкти військових дій. Застосування засобів ведення війни, забо­ронених міжнародним правом, означає:

а) застосування під час війни та збройних конфліктів окремих видів зброї: деяких видів наземних і підводних мін, куль і розривних снарядів, мін-пасток, запалювальної та лазерної зброї, що осліплює; бактеріологічної (біологічної) зброї і токсинів; нейт­ронної зброї; будь-якої зброї, що ранить осколками, які не можна виявити в тілі за до­помогою рентгенівського опромінення; задушливих, отруйних та інших газів і рідин;

б) використання як зброї штучно викликаних явищ природи (землетрусів, цунамі тощо);

в) використання присутності чи пересування цивільного населення для захисту пев­них пунктів чи районів від військових дій, або використання голоду серед цивільного населення; оголошення про те, що нікому не буде дано пощади;

г) бомбардування незахищених міст, сіл, осель і будівель, інших споруджень і засо­бів транспорту, що використовуються виключно цивільним населенням; бомбардуван­ня госпіталів та інших місць та будівель, де зібрані хворі і поранені, якщо ці місця та будівлі позначені помітними знаками та не служать одночасно військовим потребам; затоплення торговельних суден, які не відмовляються зупинитися та не вчинюють опо­ру при огляді та обшуку;

ґ) піддавання нападу гребель та дамб, нафтопромислів та супертанкерів, атомних електростанцій та інших об’єктів, що містять небезпечні сили, об’єктів, необхідних для виживання цивільного населення (запасів продуктів харчування, посівів, споруджень для постачання питної води тощо) і т. ін.

До інших порушень законів та звичаїв війни можна віднести примушування під­даних ворога брати участь у військових діях, спрямованих проти їх країн; порушення недоторканності парламентерів; порушення договору про перемир’я; взяття в полон представників санітарного складу, священнослужителів та деяких інших категорій осіб, які користуються спеціальним захистом; незаконне користування парламентськими чи національними прапорами, військовими відзнаками і форменим одягом ворога, зни­щення культурних цінностей та споруд, головним призначенням яких є збереження цих цінностей (музеї, бібліотеки, архіви) тощо.

Проте такий вид порушення законів і звичаїв війни, як застосування забороненої зброї масового знищення, кваліфікується за ст. 439, а в разі, якщо воно поєднане з умис­ним вбивством,- за ч. 2 ст. 438 і ч. 2 ст. 439.

Зазначені закони та звичаї війни мають бути передбачені міжнародними договора­ми, що мають юридичну силу для України, тобто чинними міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. За ст. 438 не може на­стати відповідальність за порушення звичаю війни, який не отримав юридичного закріп­лення у відповідному міжнародному договорі.

Під відданням наказу про вчинення передбачених ч. 1 ст. 438 дій слід розуміти пря­му, обов’язкову для виконання вимогу начальника про вчинення підлеглими певних дій по службі, відповідно до яких вони повинні жорстоко поводитися з військовополоненими або цивільним населенням, виганяти цивільне населення для примусових робіт, розгра­бовувати національні цінності на окупованій території, застосовувати засоби ведення війни, заборонені міжнародним правом, вчиняти інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана ВР.

4. Суб’єкт злочину в перших п’яти його формах загальний. В окремих випадках ним не може бути військовослужбовець. Наприклад, такі вчинені військовослужбовцем порушення законів та звичаїв війни, як мародерство, насильство над населенням у ра­йоні воєнних дій, погане поводження з військовополоненими або цивільним населен­ням, вчинене неодноразово, пов’язане з особливою жорстокістю чи спрямоване проти хворих і поранених, тягнуть відповідальність за статтями 432, 433 і 434.

Суб’єкт злочину в його шостій формі спеціальний: ним є службова особа, яка за своїми повноваженнями може віддавати накази, які стосуються права війни. Накази про ті чи інші порушення законів та звичаїв війни можуть віддаватися не тільки військовим, а й політичним керівництвом країни. Але висновками Нюрнберзького, То­кійського і Гаазького трибуналів підтверджено, що провідну роль під час війни чи збройного конфлікту відіграють саме представники військового командування. Це по­яснюється централізацією керівництва, єдиноначальністю та військовою дисципліною, а в Україні, крім того, і розширенням в умовах воєнного стану повноважень військово­го командування, якому за рішенням ВР можуть передаватися функції органів держав­ного управління у сфері оборони.

У разі віддання військовою службовою особою наказу про порушення законів та звичаїв війни, вчиненого в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, її дії слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 424, а якщо такі дії були поєднані з умисним вбивством,— додат­ково за ч. 2 ст. 438.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Психічне ставлення до умисного вбивства (ч. 2 ст. 438) також характеризується прямим умислом.

6. Кваліфікованим видом злочину є вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 438, якщо вони поєднані з умисним убивством хоча б однієї людини. Про поняття вбивство див. ст. 115 та коментар до неї.

Санкт-Петербурзька декларація про заборону застосування на війні деяких розривних сна­рядів масою менше 400 грамів від 29 листопада 1868 р.

Гаазька декларація щодо заборони застосування куль, що легко сплющуються і розверта­ються у тілі людини, від 29 липня 1899 р.

Гаазька конвенція про закони і звичаї сухопутної війни від 18 жовтня 1907р.

Гаазька конвенція про початок воєнних дій від 18 жовтня 1907р.

Гаазька конвенція про статус суден торговельного флоту супротивника на початку воєн­них дій від 18 жовтня 1907 р.

Гаазька конвенція про перетворення суден торговельного флоту на військові кораблі від 18 жовтня 1907 р.

Гаазька конвенція про бомбардування морськими силами під час війни від 18 жовтня 1907р.

Гаазька конвенція про деякі обмеження в користуванні правом захоплення у морській війні від 18 жовтня 1907 р.

Гаазька конвенція про права й обовязки нейтральних держав і осіб у випадку війни на сухо­долі від 18 жовтня 1907р.

Гаазька конвенція про права і обов 'язки нейтральних держав у випадку морської війни від 18 жовтня 1907р.

Гаазька конвенція про встановлення підводних мін, що автоматично вибухають від дотику, від 18 жовтня 1907р.

Декларація про заборону метання снарядів і вибухових речовин із повітряних куль від