2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо майна, яке підлягає конфіскації за рішенням суду, що набрало законної сили,-

караються штрафом від трьохсот до шестисот неоподатковуваних мініму­мів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або по­збавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні по­сади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого. (Стаття 388 в редакції Закону № 2456-IV від 03.03.2005 р.)

1. Коментована стаття містить опис двох суміжних складів злочинів, об’єктивні сторони та суб’єктивні ознаки яких збігаються, та які стосуються правового режиму специфічного майна, визначеного уповноваженим органом (особою). Безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388, є порядок виконання рішень судів, інших державних органів чи посадових осіб, пов’язаних із: 1) забезпеченням позову у кри­мінальному, цивільному або господарському судочинстві, виконання вироку суду в частині конфіскації майна, погашення податкового боргу, охорони спадкового майна;

2. вжиттям господарським судом запобіжних заходів (у частині накладення арешту на майно); 3) зверненням державною виконавчою службою стягнення на майно боржника. Основним безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 388, є порядок виконання рішень судів, покликаний забезпечити конфіскацію майна, у т. ч. належних обвинуваченому знарядь злочину і предметів, які стали знаряддями вчинення або без­посередніми об’єктами адміністративних правопорушень. Оскільки конфісковане майно переходить у власність держави, додатковим об’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 388, є підстави вважати право власності.

2. Предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388, є майно, на яке накладено арешт або яке описане, а злочину, передбаченого ч. 2 цієї статті,- майно, що підлягає кон­фіскації за рішенням суду. Основною розмежувальною ознакою злочинів, передбаче­них частинами 1 і 2 ст. 388, з одного боку, і злочинів проти власності, з іншого, висту­пає особливий правовий режим майна як предмета розглядуваних злочинів проти пра­восуддя.

Майно, на яке накладено арешт,- це майно (грошові кошти у готівковій та без­готівковій формі, цінні папери, нерухомість, транспортні засоби тощо), стосовно яко­го у випадках, передбачених законодавством, уповноважений орган (суд, орган діз­нання) чи особа (зокрема суддя, слідчий, керівник податкового органу) ухвалили від­повідне рішення. Якщо арешт лише передбачалось застосувати до певного майна, то незаконні дії щодо нього ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388, не містять і за наявності підстав можуть розцінюватись як злочин проти власності. За загальним правилом, арешт майна полягає в оголошенні заборони розпоряджатись ним, а в разі потреби - в його вилученні та передачі іншим особам. У випадках, передбачених за­конодавством, арешт майна включає в себе встановлення обмежень права користува­тись цим майном.

Так, за наявності даних про те, що злочином завдано матеріальної шкоди або заклад охорони здоров’я зазнав витрат на стаціонарне лікування потерпілого від злочину, ор­ган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов’язані вжити заходів для забезпечення цивіль­ного позову. Забезпечення позову, а так само можливої конфіскації майна як додатко­вого покарання здійснюється шляхом накладення арешту на майно обвинуваченого (пі­дозрюваного) або осіб, +які за законом несуть матеріальну відповідальність за його дії. Майно, на яке накладено арешт, описується і може бути передане на зберігання пред­ставникам підприємств, установ, організацій, членам родини обвинуваченого або ін­шим особам. Особи, яким передане майно, попереджаються під розписку про кримі­нальну відповідальність за його незбереження.

Одним із заходів до забезпечення позову у цивільному та господарському процесі, про застосування якого виноситься ухвала суду (постанова судді), є накладення арешту на належне відповідачеві майно, яке знаходиться у нього або в інших осіб. Арешт та­кож може бути накладений на майно особи в порядку застосування щодо неї госпо­дарським судом запобіжного заходу. При цьому судові рішення, що стосуються накла­дення арешту на рухоме та нерухоме майно, повинні містити дані, які дозволяють іден­тифікувати особу боржника і відповідне майно та відрізнити його від іншого подібного майна. Накладення арешту на акції не зменшує їх кількість у статутному фонді това­риства і не впливає на обсяг корпоративних прав їх власників.

Адміністративний арешт активів платника податків, який визнається виключним способом забезпечення погашення податкового боргу і рішення про застосування якого приймає керівник податкового органу (або його заступник), полягає у забороні платнику податків вчиняти будь-які дії щодо своїх активів (крім дій з їх охорони* зберігання та підтримання у належному стані).

Арешт на майно боржника як один із заходів примусового виконання рішень може накладатись державним виконавцем шляхом винесення постанови про: відкриття ви­конавчого провадження; арешт коштів та інших цінностей, що знаходяться на рахунках і вкладах чи на зберіганні у фінансових установах; арешт майна боржника та оголо­шення заборони на його відчуження. Державною виконавчою службою підлягають ви­конанню виконавчі документи як пов’язані, так і не пов’язані із судовим проваджен­ням: виконавчі листи, що видаються судами, та накази господарських судів, у т. ч. ви­дані на підставі рішень третейського суду; ухвали, постанови судів у цивільних, господарських, адміністративних та кримінальних справах; судові накази; виконавчі написи нотаріусів; посвідчення комісій з трудових спорів; постанови органів (поса­дових осіб), уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення; рішення органів державної влади, прийняті з питань володіння і користування культо­вими будівлями та майном; постанови державного виконавця про стягнення виконавчо­го збору, витрат на проведення виконавчих дій та накладення штрафу; рішення інших органів державної влади у випадках, коли за законом їх виконання покладено на дер­жавну виконавчу службу; рішення Європейського суду з прав людини з урахуванням особливостей, передбачених Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Суть арешту коштів на банківському рахунку полягає у тому, що банк на виконання рішення уповноваженого органу чи особи (наприклад, постанови державного виконав­ця, прийнятої на підставі рішення суду) арештовує визначену суму (якщо вона наявна на рахунку), тобто забезпечує постійну наявність відповідної суми на рахунку. Під час дії документа про арешт коштів банк протягом операційного дня зупиняє видаткові операції за рахунком клієнта та здійснює арешт усіх надходжень на рахунок клієнта до забезпечення суми коштів, що зазначена в документі про арешт коштів, або до отри­мання передбачених законодавством документів про звільнення коштів з-під арешту. Арешт на підставі документа про арешт коштів може бути накладений на всі кошти, що є на всіх рахунках клієнта банку, без зазначення конкретної суми, або на суму, що кон­кретно визначена в цьому документі. Якщо на рахунку клієнта немає коштів для забез­печення виконання документа про арешт коштів, то банк обліковує його на відповідно­му позабалансовому рахунку і не пізніше наступного робочого дня письмово повідом­ляє орган, який надіслав документ про арешт коштів, про відсутність коштів для його виконання.

Під майном, яке описано, слід розуміти майно, внесене до відповідного акта опису. Останній повинен містити перелік описаних предметів із зазначенням точної назви кож­ного із них, їх кількості, ціни та відмітних (індивідуально-визначених) ознак (вага, мет­раж, розмір, форма, колір, товарний знак, дата випуску, ступінь зносу тощо). Для вста­новлення вартості описаного майна у необхідних випадках запрошується спеціаліст, який підписує протокол про арешт майна і передачу його на зберігання, а також опис майна з його оцінкою. Акти опису окремих різновидів майна можуть мати особливості. Напри­клад, якщо вилучені предмети мають ознаки дорогоцінних металів або каменів, то вони ретельно описуються із визначенням усіх особливих ознак, відповідним чином пакуються в конверт, який прошивається, підписується державним виконавцем та учасниками акта опису й опечатується печаткою органу державної виконавчої служби.

Арешт майна поєднується з його описом, однак з цього правила є винятки, які за­свідчують виправданість використання у ч. 1 ст. 388 звороту «майно, на яке накладено арешт або яке описано». Так, для охорони спадкового майна державні нотаріуси та по­садові особи виконавчих комітетів місцевих рад здійснюють опис (а не арешт) майна і передають його на зберігання спадкоємцям або іншим особам. Останні попереджають­ся про відповідальність за розтрату або приховування спадкового майна. Незаконні дії, перераховані у ч. 1 коментованої статті, можуть бути вчинені стосовно майна платника податків, на яке керівник податкового органу наклав арешт,- до проведення опису цьо­го майна, що має здійснити податковий керуючий або інший працівник податкового органу в порядку виконання прийнятого рішення про арешт активів платника податків.

Майно у яке підлягає конфіскації за рішенням суду, що набрало законної сили- це майно, яке не просто має бути конфісковане, тобто безоплатно передане у власність держави, а вже конфісковане на підставі постановленого рішення суду, що набрало за­конної сили. Якщо ж рішення суду не набрало законної сили, незаконні дії щодо майна можуть кваліфікуватись за ч. 1 ст. 388 - за умови, що на майно був накладений арешт (воно було описане).

Конфіскація полягає у позбавленні права власності на майно за рішенням суду як санкція за вчинене правопорушення у випадках, встановлених законом. Конфіскація майна застосовується як: 1) вид додаткового покарання (див. коментар до ст. 59 КК);

2. вид адміністративного стягнення. Конфіскації підлягають предмет, який став знаряд­дям вчинення або безпосереднім об’єктом адміністративного правопорушення, та гро­ші, одержані внаслідок вчинення такого правопорушення; 3) вид стягнення за пору­шення митних правил (примусово вилучаються і безоплатно передаються у власність держави безпосередні предмети порушення митних правил, товари зі спеціально виго­товленими сховищами, що використовувались для приховування вказаних предметів від митного контролю, а також транспортні засоби, які використовувались для перемі­щення цих предметів через митний кордон України); 4) правовий засіб вирішення пи­тання про речові докази. Так звана спеціальна конфіскація, яка здійснюється щодо предметів, які були знаряддями вчинення злочину або одержані внаслідок вчинення злочину, регламентується як ст. 81 КПК, так і низкою норм КК (зокрема, статтями 176, 209, 246, 248, 249).

3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 388, полягає у вчиненні стосов­но відповідного майна хоча б однієї із таких незаконних дій: 1) розтрата; 2) відчуження;

2. приховування; 4) підміна; 5) пошкодження; 6) знищення; 7) інші незаконні дії з від­повідним майном; 8) порушення обмеження права користуватись майном; 9) здійснен­ня представником банківської або іншої фінансової установи банківських операцій з коштами (вкладами).

Про поняття розтрати, знищення і пошкодження майна див. коментар до ст. 191 і ст. 194, а про поняття фінансової установи та банківських операцій - коментар до ст. 202.

Відчуження означає, що майно на оплатній чи безоплатній основі передається у володіння іншим особам, до яких переходить право власності на це майно (продаж, мі­на, дарування, позика, рента, передача учасником господарського товариства майна як внеску до статутного фонду тощо).

Під приховуванням майна слід розуміти здійснюване у будь-який спосіб фізичне або інтелектуальне утаювання майна (його частини) від органів або осіб, які здійс­нюють відповідні процесуальні дії (переміщення майна з місць його належного збері­гання, передача для зберігання іншим особам, зберігання у спеціально пристосованих для цього приміщеннях, істотна зміна зовнішнього вигляду майна, зміна правового статусу майна шляхом використання підроблених документів, невідображення у до­кументах вчинених правочинів щодо майна тощо). Вказані діяння, спрямовані на те, щоб зробити майно непомітним, можуть поєднуватись із повідомленням завідомо не­правдивих відомостей, наприклад, про викрадення майна або знищення останнього внаслідок пожежі.

Підміна майна означає, що особа за майно, на яке накладено арешт або яке описане чи підлягає конфіскації, видає інше (схоже) майно (зазвичай меншої вартості).

Порушення обмеження права користуватись майном має місце, зокрема, у випад­ках, коли особа не дотримується встановлених державним виконавцем обмежень права користуватись описаним майном. Обмеження на вилучення корисних властивостей з описаного майна встановлюються у зв’язку з особливостями майна, користування яким може призвести до його знищення або зменшення цінності. Види, обсяг і строк зазна­чених обмежень встановлюються державним виконавцем у кожному конкретному ви­падку з урахуванням властивостей майна, його значення для власника, володільця або зберігача, потреби використання, інших обставин. За ч. 1 ст. 388 може кваліфікуватись користування предметами одягу або предметами індивідуального вжитку, вчинене збе- рігачем описаного майна, а також користування платником податків активами, на які накладено повний арешт.

Іншими незаконними діями слід визнавати різноманітні дії з відповідним майном (крім тих, зміст яких розкрито вище), вчинені всупереч встановленому порядку. Це може бути, наприклад: не поєднана з відчуженням передача майна іншим особам у тимчасове користування (включає в себе володіння) або тільки у володіння (оренда, лізинг, позичка, передача для проведення ремонту тощо); викидання майна або інші дії, шляхом вчинення яких особа позбавляється цього майна; будь-яка операція платника податків з активами, на які накладено умовний арешт, без попереднього отримання обов’язкового у цьому випадку дозволу керівника податкового органу; пошкодження печаток, якими було опечатане включене до акта опису й арешту майно,- предмети, приміщення, сховища.

У будь-якому разі перераховані у ч. 1 ст. 388 незаконні дії порушують правовий режим особливого майна. Диспозицією цієї норми не охоплюються випадки невико­нання ухвал суду про застосування відмінних від накладення арешту на майно заходів до забезпечення позову у цивільному та господарському процесі (заборона вчиняти певні дії, встановлення обов’язку вчинити певні дії, заборона іншим особам здійснюва­ти платежі або передавати майно відповідачеві, передача на зберігання іншим особам речі, яка є предметом спору, та ін.).

Під здійсненням представником банківської або іншої фінансової установи ба­нківських операцій з коштами (вкладами), на які накладено арешт, треба розуміти проведення хоча б однієї видаткової операції за рахунком, на кошти на якому накла­дено арешт, якщо її результатом стає вихід коштів з-під арешту (видача вкладу, за­криття рахунка, здійснення розрахунків, перерахування коштів на інший рахунок то­що). При цьому слід враховувати, що за наявності на рахунку коштів у розмірі, що перевищує суму, на яку накладено арешт, банк продовжує виконання операцій за ра­хунком клієнта у межах суми перевищення, постійно зберігаючи на рахунку арешто­вану суму.

Чинне законодавство передбачає можливість вчинення стосовно майна, вказаного у частинах 1 і 2 ст. 388, правомірних дій, які складу коментованого злочину не утво­рюють. Так, митні органи мають право розпоряджатись конфіскованим за рішенням суду майном, яке швидко псується або має обмежений строк зберігання (сільськогос­подарська продукція, продукти харчування, строк вживання яких закінчується, живі квіти і тварини тощо). Швидкопсувне майно передається митним органом для реалі­зації, а за наявності ознак псування, непридатності для використання чи загрози сані­тарно-епідеміологічному благополуччю населення - для утилізації, знищення або на перероблення.

Передбачене як ч. 1, так і ч. 2 ст. 388 посягання є злочином із формально- матеріальним складом: воно визнається закінченими з моменту вчинення дії (зокрема, у випадку приховування майна або порушення обмеження права користуватись майном) або з моменту заподіяння майнової шкоди (зокрема, у випадку розтрати, знищення або пошкодження майна).

4. Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388,- спеціальний. Ним є: 1) особа, якій ввірене майно, на яке накладено арешт або яке описано; 2) представник фінансової установи, який здійснив відповідну операцію.

Законодавча вказівка на ввіреність майна тому, хто вчиняє з ним незаконні дії, означає, що стосовно першої категорії суб’єктів злочину необхідним є процесуальний аспект - наявність проведеного у встановленому порядку попередження зберігача май­на (боржника, члена родини обвинуваченого або боржника, опікуна, представника під­приємства, установи, організації тощо) про відповідальність за розтрату, приховування та інші дії з цим майном. Щодо другої категорії суб’єктів злочину вимагається з’ясування компетенції того чи іншого службовця (представника) банківської або іншої фінансової установи. Керівник останньої, який дав вказівку здійснити незаконну бан­ківську операцію з арештованими коштами, має притягуватись до відповідальності за підмовництво до розглядуваного злочину, а за наявності підстав - і за злочин у сфері службової діяльності. За пособництво у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388, можуть відповідати особи, яких державний виконавець повідомив про накладення аре­шту на нерухоме майно (нотаріус - за місцезнаходженням майна і треті особи, які во­лодіють заставленим майном), а також поінформовані про арешт працівники органів, що здійснюють реєстрацію окремих різновидів майна (наприклад, автотранспортних засобів).

Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 2 ст. 388, є загальним. Це будь-яка фізична осо­ба, якій виповнилось 16 років, у володінні, користуванні або розпорядженні якої знахо­диться конфісковане майно.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом. При цьому інтелекту­альною ознакою умислу винного має охоплюватись належність майна до арештованого, описаного або конфіскованого. Мотиви на кваліфікацію за ст. 388 не впливають. Тому вчинення передбачених ст. 388 незаконних дій з відповідним майном із корисливих спонукань однак повинно розцінюватись як злочин проти правосуддя, а не як корисли­вий злочин проти власності.

ГПК (статті 43-2, 66-68).

КАП (статті 24, 29).

КПК (статті 29, 81, 125, 126, 247).

МК (статті 322, 326).

ЦК (статті 190, 354, 1074).

ЦПК (статті 149, 152).

Закон України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 p. (ст. 61).

Закон України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 р. (статті 1-5, 50, 55, 58).

Закон України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 p. (ст. 59).

Закон України «Про порядок погашення зобов ’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 p. (ст. 9).

Порядок обліку, зберігання, оцінки конфіскованого майна, що переходить у власність дер­жави, і розпорядження ніш. Затверджений постановою КМ№ 1340 від 25 серпня 1998 р.

Порядок накладення арешту на цінні папери. Затверджений постановою КМ № 1744 від 22 вересня 1999 р.

Порядок обліку, зберігання, оцінки вилученого митними органами майна, щодо якого винесе­не рішення суду про конфіскацію, передачі його органам державної виконавчої служби і розпо­рядження ним. Затверджений постановою КМ№ 1724 від 26 грудня 2001 р.

Порядок розпорядження майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам державної виконавчої служби. Затверджений постановою КМ№ 985 від 11 липня 2002 р.

Порядок реалізації арештованого майна. Затверджений наказом МЮ № 42/5 від 15 липня 1999 р.

Інструкція про проведення виконавчих дій. Затверджена наказом МЮ №74/5 від 15 грудня 1999 р.

Порядок застосування адміністративного арешту активів платників податків. Затвер­джений наказом ДПА N2 386 від 25 вересня 2001 р.

інструкція про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті. Затверджена по­становою Правління НБ № 22 від 21 січня 2004 р. (глава 10).

Положення про порядок виконання банками документів на переказ, примусове списання і арешт коштів в іноземних валютах та банківських металах. Затверджене постановою Прав­ління НБ N2 216 від 28 липня 2008 р.

Порядок взаємодії органів державної виконавчої служби та органів прокуратури при направ­ленні та розгляді подань державних виконавців про притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності. Затверджений наказом МЮ, ГП N2 642/5/32 від 13 квітня 2009 р.

Порядок взаємодії органів державної виконавчої служби та митних органів при переданні майна, конфіскованого за рішенням судів, та розпорядженні ним. Затверджений наказом МЮ, ДМС N2 1833/5/943 від 12 жовтня 2009 р.

Роз 'яснення ДКЦПФР № 9 від 3 липня 2007р. «Щодо порядку застосування статті 6 Зако­ну України «Про цінні папери та фондовий ринок» стосовно права власника арештованих акцій брати участь в управлінні товариством шляхом голосування на загальних зборах».

Постанова ПВС N2 9 від 22 грудня 2006 р. «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову».

Постанова ПВС N2 13 від 24 жовтня 2008 р. «Про практику розгляду судами корпоратив­них спорів» (пункти 47—48).

Інформаційний лист ВГС «Про деякі питання, пов 'язані з веденням Єдиного реєстру забо­рон відчуження об'єктів нерухомого майна та Державного реєстру обтяжень рухомого майна» № 01-8/503 від 29 серпня 2008 р.

Стаття 389. Ухилення від покарання, не пов’язаного з позбавленням волі