Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини)

Стаття 401. Поняття військового злочину

1. Військовими злочинами визнаються передбачені цим розділом злочини проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозо­бов’язаними під час проходження ними навчальних (чи перевірних) або спе­ціальних зборів.

2. За відповідними статтями цього розділу несуть відповідальність військо­вослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної при­кордонної служби України, внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, Державної спеціальної служби транспорту, а також інші особи, ви­значені законом.

3. Особи, не зазначені у цій статті, за співучасть у військових злочинах підлягають відповідальності за відповідними статтями цього розділу.

4. Особа, яка вчинила злочин, передбачений статтями цього розділу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності згідно зі статтею 44 цього Кодексу із застосуванням до неї заходів, передбачених Дисциплінарним ста­тутом Збройних Сил України.

(Стаття 401 зі змінами, внесеними згідно із законами Ns 662-IV від 03.04.2003 p., № 1414-VI від 02.06.2009 р.)

1. На відміну від інших груп злочинів, передбачених КК, поняття військового зло­чину визначене безпосередньо в законі (ч. 1 ст. 401). Проте, у цьому визначенні роз­криваються не всі ознаки військового злочину, а лише специфічні, які дають змогу від­межувати військові злочини від інших. Водночас, для військових злочинів цілком харак­терними залишаються і загальні ознаки злочину. До специфічних ознак військового злочину віднесені спеціальні: 1) об’єкт посягання — встановлений законодавством по­рядок несення або проходження військової служби; 2) суб’єкт - військовослужбовець, а у разі вчинення більшості військових злочинів також і військовозобов’язаний під час проходження останнім навчальних (перевірних) або спеціальних зборів; 3) кримінальна протиправність - визнання діяння військовим злочином тільки в тому разі, якщо воно прямо передбачене у розділі XIX Особливої частини КК України.

За відсутності принаймні однієї із зазначених ознак діяння не може бути кваліфікова­не як військовий злочин. Так, не створюють складу військового злочину діяння, що не посягають на встановлений порядок несення військової служби (викрадення приватного майна або хуліганство на території військової частини), або такі, що хоча б і посягали на військовий правопорядок, але вчинені робітниками чи службовцями ЗС або інших вій-

ськових формувань (невиконання наказу, порушення правил водіння спеціальної машини тощо), або не передбачені законодавством як військові злочини (скажімо, перехід військо­вослужбовця на бік ворога в умовах воєнного стану або службовий підлог, вчинений військовою службовою особою, кваліфікуються як загальнокримінальні злочини).

2. Встановлений законодавством порядок несення та проходження військової служби (військовий правопорядок)- це сукупність таких, що виникають у процесі життя і бойової діяльності військ, суспільних відносин, закріплених у законах, військо­вих статутах, положеннях про проходження служби різними категоріями військово­службовців та інших актах законодавства.

До складу цього порядку належать: порядок підлеглості та військової честі; поря­док проходження військової служби; порядок експлуатації озброєння і військової тех­ніки та користування військовим майном; порядок несення спеціальних служб; порядок зберігання військової таємниці; порядок здійснення своїх повноважень військовими службовими особами ЗС та інших військових формувань; порядок виконання військо­вого обов’язку в бою та в інших особливих умовах; порядок дотримання звичаїв та правил ведення війни.

Для того, щоб зрозуміти, чи було посягання на порядок несення (проходження) саме військової служби, необхідно встановити, чи було покладено відповідними актами законодавства на військовослужбовця обов’язок діяти певним чином, або, навпаки, утримуватися від певної поведінки.

3. Суб’єктами військових злочинів можуть бути тільки військовослужбовці, а та­кож військовозобов’язані під час проходження ними відповідних зборів.

Військовослужбовцями є особи, які проходять військову службу у ЗС та інших військових формуваннях (як виняток - в інших державних органах). Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності при­датних до неї за станом здоров’я і віком громадян України, пов’язаній із захистом Віт­чизни. Видами військової служби є:1) строкова військова служба; 2) військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу; 3) військова служба (навчання) курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військо­вої підготовки, кафедри військової підготовки; 4) військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; 5) військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Військове формування - це створена відповідно до законодавства сукупність вій­ськових об’єднань, з’єднань і частин та органів управління ними, які комплектуються військовослужбовцями і призначені для оборони України, захисту її суверенітету, дер­жавної незалежності і національних інтересів, територіальної цілісності і недоторкан­ності у випадку озброєної агресії, збройного конфлікту або загрози нападу шляхом без­посереднього ведення військових (бойових) дій.

Крім ЗС, військовими формуваннями є СБ, Служба зовнішньої розвідки України, ДПС, внутрішні війська МВС, УДО.

Військовими формуваннями, відповідно до виконуваних ними функцій, завдань, їх­ньої структури та інших критеріїв, не є такі формування, як, скажімо, державна воєні­зована гірничорятувальна служба у вугільній промисловості, відомча воєнізована охо­рона на залізничному транспорті та їм подібні.

Військовозобов’язаними € особи, які перебувають у запасі для комплектування ЗС чи інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави. Згідно із законодавством України вони періодично призиваються на навчальні (або перевірні) та спеціальні збори. Військовозобов’язані під час проходження ними навчальних або інших зборів прирівнюються до військово­службовців: вони приймають на зборах військову присягу, їм присвоюються військові звання, вони носять військову форму одягу та відзнаки військовослужбовців, як і військо­вослужбовці, поділяються на рядовий, сержантський і старшинський та офіцерський склад, мають однакові з військовослужбовцями права й обов’язки, що випливають з умов військової служби, тощо. Військовозобов’язаними також є резервісти - особи, які у добровільному порядку проходять службу у військовому резерві ЗС чи інших вій­ськових формувань.

В окремих нормах розділу XIX Особливої частини КК як суб’єкти злочину вказують­ся лише військовослужбовці (частини 2 і 3 ст. 407, ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 410, ст. 431), у т. ч. військовослужбовці строкової служби (ч. 1 ст. 407). Якщо ж конкретна норма розді­лу XIX Особливої частини КК прямо вказує лише на військовослужбовця як суб’єкта відповідного злочину, цій нормі не можна давати розширювальне тлумачення. Відтак, законодавцем зроблено винятки із загальної норми (ч. 1 ст. 401) про те, що військові зло­чини вчинюються як військовослужбовцями, так і військовозобов’язаними під час про­ходження останніми навчальних (перевірних) або спеціальних зборів.

У деяких випадках пояснення щодо такого підходу випливають також із відповід­них норм самого КК або інших законів України.

Так, за змістом Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» поняття «проходження військової служби» не охоплює собою поняття «проходження зборів», а останнє є лише видом виконання військового обов’язку в запасі. Тому військо­возобов’язані можуть виконувати лише окремі обов’язки військової служби і не не­суть відповідальність за злочини проти порядку проходження військової служби (стат­ті 407-409). Військовозобов’язані не можуть нести відповідальність за дезертирство (ст. 408) і тому, що вони фактично не можуть ухилитися від військової служби (тим більше - назавжди). За цими ж причинами військовозобов’язані не несуть відповідаль­ність за ухилення від військової служби шляхом самокалічення або симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману, а також за відмову від несення обов’язків військової служби (ст. 409). Терміни проходження зборів військовозобов’язаними зви­чайно не є тривалими: термін навчальних зборів для військовозобов’язаних першого розряду не перевищує двох місяців, а для військовозобов’язаних другого розряду - одного місяця, термін перевірних зборів для всіх військовозобов’язаних не перевищує п’ятнадцяти днів, а термін спеціальних зборів - двох місяців. Тому військовозобов’я­зані звичайно і не вчинюють цих злочинів, а частіше ухиляються від проходження збо­рів взагалі, за що несуть відповідальність за ч. 2 ст. 337.

Нарешті, практично неможливим є вчинення військовозобов’язаними будь-яких військових злочинів в умовах воєнного стану, у т. ч. злочинів, передбачених стаття­ми 427, 429-435, оскільки з початком воєнних дій усі військовозобов’язані призива­ються на військову службу по мобілізації і стають, таким чином, військовослуж­бовцями.

За викрадення (шляхом крадіжки, грабежу чи розбою), привласнення, вимагання військового майна, заволодіння ним шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем військовозобов’язані несуть відповідальність за відповідними статтями Розділу VI Особливої частини, а за зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади чи службових повноважень, бездіяльність влади, недбале ставлення до служби - за статтями Розділу XVII Особливої частини КК.

За таким підходом загальне положення ст. 401 про те, що військовими злочинами визнаються передбачені вказаним розділом злочини проти встановленого законодав­ством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбов­цями, а також військовозобов’язаними під час проходження останніми навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів, не порушується. Адже за багатьма іншими стат­тями цього розділу, крім статей 407—410, 427, 429—435, військовозобов’язані дійсно несуть відповідальність нарівні з військовослужбовцями.

До інших осіб, визначених законом, які не входять до складу військових форму­вань, утворених відповідно до законів України, але несуть відповідальність за статтями розділу XIX КК, слід відносити:

а) військовослужбовців військових прокуратур і відповідного управління ГП, вій­ськових судів, Військової судової колегії ВС, військових комісаріатів;

б) військовослужбовців МО, СБ, УДО, ДПС, які відповідно до законів України на час виконання певних завдань працюють на штатних посадах в інших установах, під­приємствах, організаціях;

в) військовослужбовців, які за їх згодою відкомандировані до органів виконавчої влади, на підприємства і в організації, що виконують роботи в інтересах оборони дер­жави та її безпеки (наприклад, до Національного космічного агентства України, до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України);

г) військовослужбовців, які проходять військову службу в органі управління ДССТ, об’єднаних загонах, загонах, окремих загонах, підрозділах охорони, органах забезпе­чення, навчальному центрі, закладах, на підприємствах та в установах, що входять до складу ДССТ;

д) військовослужбовців адміністративного та професорсько-викладацького складу навчальних закладів, що входять до системи МОН (зокрема, Військового інституту Ки­ївського національного університету імені Тараса Шевченка, Військового інституту телекомунікацій та інформатизації Національного технічного університету України «Київський політехнічний інститут», Житомирського військового інституту імені С. ГІ Ко- рольова Національного авіаційного університету);

е) військовослужбовців (осіб військового персоналу) військових підрозділів, що ма­ють постійну чи тимчасову організацію, перебувають під командуванням особи, відпові­дальної перед Україною та іншою державою за поведінку своїх підлеглих, які зобов’язані додержувати внутрішньої дисципліни, норм міжнародного права, і направляються до ін­шої держави з метою виконання бойових або миротворчих завдань, або гуманітарних завдань, пов’язаних із захистом цивільного населення від радіаційної, хімічної, біологічної небезпеки та ліквідацією наслідків застосування зброї масового ураження;

є) військовослужбовців ЗС, інших військових формувань і цивільних установ України, які відповідно до міжнародних угод направляються Україною для участі в міжнародних миротворчих операціях і не входять до складу миротворчого контингенту (військові спостерігачі, радники, штабні офіцери тощо);

ж) військовополонених, яких Україна тримає у полоні. Згідно з міжнародним зако­нодавством вони підкоряються законам, статутам і наказам, які діють у збройних силах Держави, що тримає їх у полоні. Остання має право вживати судові заходи щодо будь- якого військовополоненого, котрий вчинить порушення цих законів, статутів чи нака­зів. Проте, військовополонені не несуть відповідальності за втечу з полону, спробу такої втечі і співучасть у ній. Крім того, виходячи з постулату, що представники іно­земних держав не можуть бути представниками органів військового управління ЗС чи інших військових формувань України, військовополонені, навіть офіцери та генерали, не є суб’єктами військових службових злочинів за КК України (у разі вчинення ними, наприклад, нестатутних методів впливу або насильства щодо інших військовополоне­них, які є підлеглими для них, вони можуть нести відповідальність за ч. 2 ст. 431 або за статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти особи).

Треба, однак, зазначити, що українські військовополонені, яких тримає інша держава- учасниця відповідної Конвенції, і в полоні залишаються військовими службовими особами України, оскільки законодавством України не визначено іншого, і за вчинення військових службових злочинів під час полону можуть нести відповідальність за статтями 423-426.

¹ Незважаючи на те, що особи керівного та рядового складу органів міліції, податко­вої міліції та деяких інших державних органів за своїм соціальним і правовим захистом прирівнюються законодавством до військовослужбовців, що в цих органах діють дис­ципліна та відносини підлеглості, близькі до військових, що для працівників цих орга­нів встановлюються спеціальна форма одягу, схожа на військову, спеціальні звання то­що, все це не дає підстав прирівнювати зазначених осіб до військовослужбовців. Вка­зане стосується й осіб, які займають посади міністра оборони і його заступників, якщо ці особи є цивільними. Відповідно, такі особи не є суб’єктами військових злочинів. Не є військовослужбовцями і, відповідно, суб’єктами військових злочинів військові ліцеїсти.

Незважаючи на те, що вартову службу несуть працівники відомчої воєнізованої охоро­ни, а вахтову - моряки торговельних суден, вони не є суб’єктами злочину, передбаче­ного ст. 418, так само як і суб’єктами інших військових злочинів.

Суб’єктом військових злочинів особа може бути тільки у відповідних часових межах, які визначені у ст. 24 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» - після початку і до закінчення проходження військової служби. Початком проходження військової служби вважається: а) день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату - для громадян, призваних на строкову військову службу; б) день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на вій­ськову службу за контрактом; в) день призначення на посаду курсанта вищого військо­вого навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального за­кладу - для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов’язаних.

Закінченням проходження військової служби вважається день, з якого військово­службовця виключено зі списків особового складу наказом по військовій частині (вій­ськовому навчальному закладу, установі тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. Разом з тим, особа, яка вчи­нила злочин проти встановленого порядку несення військової служби під час її прохо­дження (військовозобов’язаний - під час проходження зборів), підлягає притягненню до відповідальності за такий злочин і після звільнення з військової служби (закінчення зборів).

Певне значення для кваліфікації військових злочинів можуть мати вік та інші осо­бисті якості особи. Так, на строкову військову службу в мирний час призиваються придатні для неї за станом здоров’я громадяни чоловічої статі, яким до дня відправки у військові частини виповнилося 18 років. Призовники віком від 17 до 21 року, у т. ч. ті, яким 17 років виповнюється у рік зарахування на навчання, можуть бути призвані на військову службу (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів або вищих навчальних закладів, які мають військові навчальні підрозділи, тобто на прак­тиці може виникнути ситуація, коли військовослужбовцем є особа у віці 16-17 років. У випадку вчинення такою особою злочину це повинно, згідно з п. З ч. 1 ст. 66, роз­цінюватися як обставина, що пом’якшує покарання.

За загальним правилом, особа, яка незаконно (наприклад, через недосягнення нею певного віку або непридатність до військової служби за станом здоров’я) призвана на військову службу, не є суб’єктом військових злочинів. За наявності необхідних підстав така особа повинна нести відповідальність за вчинення іншого, невійськового злочину.

При цьому слід враховувати положення ст. 19 Конституції України, згідно з яким ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Отже, особа, призвана в мирний час на військову службу, будучи непридатною до неї за ста­ном здоров’я або за віком, повинна визнаватись незаконно призваною на військову службу. У зв’язку з цим на неї не може бути покладено обов’язки, пов’язані з прохо­дженням військової служби, у т. ч. і у вигляді кримінальної відповідальності за дії, що підпадають під ознаки військового злочину.

Підставою виникнення правовідносин, пов’язаних з проходженням військової служ­би, є відповідний юридичний факт. Якщо він відсутній, то і такі відносини з точки зору права визнаються нікчемними - такими, що не тягнуть жодних правових наслідків. Не­правильні дії працівників органів державного управління, внаслідок порушень з боку яких особа була призвана на військову службу незаконно, не можуть погіршувати ста­новище громадянина. Подібного підходу дотримується ВС у справах про інші злочини. Так, особа, яка незаконно позбавлена волі, чи яку незаконно взяли під варту, не підля­гає кримінальній відповідальності за втечу з місця позбавлення волі або з-під варти та злісну непокору вимогам адміністрації ВТУ.

Встановивши непридатність за станом здоров’я особи, яка обвинувачується у вчи­ненні будь-якого військового злочину, до військової служби, суд завжди повинен з’ясо- вувати, чи законно була призвана ця особа на службу, і лише на підставі експертного висновку вирішувати питання про можливість притягнення її до кримінальної відпові­дальності за вчинення військового злочину.

Відповідальність за військовий злочин також виключається, якщо вчинення такого злочину було безпосередньо обумовлене непридатністю особи до військової служби вза­галі або до її окремих обов’язків за станом здоров’я, яка виникла у період проходження служби. Насамперед, це треба враховувати при притягненні особи до відповідальності за злочини, які не є насильницькими і зазвичай не характеризуються корисливими або ін­шими низькими мотивами (невиконання наказу, різні види ухилення від військової служ­би, знищення або пошкодження військового майна, марнотратство або втрата військового майна, порушення правил поводження зі зброєю, а також з речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, порушення правил водіння й експлуатації військової техніки, порушення правил несення спеціальних служб тощо).

У разі вчинення військовослужбовцями, які стали непридатними до військової служ­би за станом здоров’я у період її проходження, злочинів невеликої або середньої тяж­кості, навіть якщо вчинення таких злочинів і не було безпосередньо обумовлено станом їх здоров’я, вони можуть бути звільнені від кримінальної відповідальності відповідно до ст. 48 із застосуванням до них заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, або без застосування таких заходів.

Факт прийняття чи неприйняття військовослужбовцем військової присяги не має значення для визнання його суб’єктом військових злочинів. Із цього правила є лише два винятки: оскільки ст. 128 Статуту гарнізонної та вартової служб і ст. 335 Статуту внут­рішньої служби Збройних Сил України забороняється призначати до варти і на бойове чергування військовослужбовців, які не склали військової присяги, такі військовослуж­бовці не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за статтями 418 і 420. У деяких інших випадках (скажімо, при вчиненні злочинів, пов’язаних з ухилен­ням від військової служби) цей факт може розглядатися лише як обставина, що пом’якшує покарання (ч. 2 ст. 66).

Військовослужбовцями, які проходять службу у військових формуваннях України, можуть бути тільки громадяни України, оскільки загальний військовий обов’язок не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, що перебувають в Україні. Разом з тим, як зазначалось вище, до відповідальності за військові злочини за КК України мо­жуть бути притягнуті й військовослужбовці інших країн, якщо вони є військовополоне­ними (крім вчинення ними втечі з полону, спроби такої втечі і співучасті у ній, а так само вчинення злочинів, метою яких було полегшення втечі та які не супроводжува­лись насильницькими діями проти життя та здоров’я).

Військові злочини, вчинені військовослужбовцями, які входять до складу з’єднань та військових частин Чорноморського флоту Російської Федерації, дислокованих на території України, є злочинами проти Російської Федерації, а тому згідно з міжнародними договора­ми України у справах про їх вчинення застосовується законодавство Російської Федерації,

За загальним правилом, встановленим у відповідній міжнародній Угоді, військово­службовці національних складових частин спільного українсько-польського військово­го миротворчого батальйону несуть кримінальну відповідальність згідно з чинним за­конодавством держави, громадянами якої вони є. Проте, якщо протиправні дії військо­вослужбовця не пов’язані із виконанням службових обов’язків, він несе кримінальну відповідальність згідно з законодавством держави Сторони, на території якої вчинено протиправну дію. Якщо дії військовослужбовця вчинені у зв’язку з виконанням служ­бових обов’язків, то військові власті направляючої держави мають першість у здійс­ненні юрисдикції стосовно цього військовослужбовця щодо злочинів, спрямованих ви­ключно проти майна або безпеки цієї держави та злочинів виключно проти особи або майна іншого члена збройних сил цієї держави або їх цивільного персоналу, а власті приймаючої держави мають першість у здійсненні юрисдикції стосовно цього військо­вослужбовця у випадку будь-яких інших злочинів.

Дещо інші правила встановлені відповідно до Угоди між Урядом Угорської Респуб­ліки, Урядом Румунії, Урядом Словацької Республіки та Кабінетом Міністрів України стосовно створення багатонаціонального інженерного батальйону (більш детально про це див. коментар до ст. 6).

Громадяни України, які проходять альтернативну службу, не є військовослуж­бовцями.

4. Із спеціальним суб’єктом військових злочинів як специфічною їх ознакою пов’я­зані деякі питання кваліфікації цих злочинів.

Згідно з ч. З ст. 401, співучасть у військових злочинах осіб, не зазначених у цій статті, тягне відповідальність за відповідними статтями розділу XIX Особливої частини КК. Це положення є законодавчим визначенням принципу відповідальності співучас­ників злочинів зі спеціальним суб’єктом. Іншими словами, виконавцями будь-якого злочину, передбаченого статтями 402-435, можуть бути лише військовослужбовці, а іншими співучасниками - й цивільні особи (наприклад, як пособник - у разі підробки документів, які стали підставою незаконного звільнення з військової служби, або як підбурювач - у разі схиляння військовослужбовця до викрадення зброї тощо).

Цивільні особи не можуть бути співвиконавцями військових злочинів. Тому у ра­зі, коли військовослужбовець і цивільна особа спільними зусиллями виконують об’єктивну сторону військового злочину, остання несе відповідальність за вчинення військового злочину як пособник (кваліфікуюча ознака «за попередньою змовою гру­пою осіб» у цьому випадку не застосовується). Так само кваліфікуються і дії цивільної особи, яка вчинила діяння, що містить ознаки військового злочину, замість військово­службовця (наприклад, якщо військовослужбовець схилив цивільну особу до умисного знищення військового майна. При цьому такий військовослужбовець визнається вико­навцем злочину).

Окремі військові злочини можуть бути вчинені лише військовослужбовцями (вій­ськовозобов’язаними), для яких властиві спеціальні ознаки, що підлягають встановленню у кожній конкретній кримінальній справі. Такими військовослужбовцями (військовозо­бов’язаними), зокрема, є військова службова особа (статті 423-426), військовий началь­ник (ст. 427), командир військового корабля, особа зі складу команди військового корабля (ст. 428), підлеглий (статті 402-405), особа, яка входить до складу варти (вах­ти) або патруля (ст. 418), особа, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України (ст. 419), особа, яка входить до складу сил бойового чергування (бо­йової служби) (ст. 420), особа, яка входить до складу добового наряду частини (крім варти і вахти) (ст. 421), особа, якій були довірені документи або матеріали, що містять відомості військового характеру, які становлять державну таємницю, а також предмети, відомості про які становлять державну таємницю (ч. 2 ст. 422), український військово­службовець, який перебуває у полоні (ст. 431), тощо. Виконавцями перелічених злочинів можуть бути лише особи, які мають відповідні ознаки. Інші військовослужбовці (вій­ськовозобов’язані), а так само цивільні особи можуть нести відповідальність за вказані злочини тільки як організатори, підбурювачі чи пособники.

В окремих випадках військовослужбовець не може бути суб’єктом інших, крім вій­ськових, злочинів. Наприклад, такі вчинені військовослужбовцем порушення законів та звичаїв війни, як мародерство, насильство над населенням у районі воєнних дій, погане поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вчинене неодноразово, пов’язане з особливою жорстокістю чи спрямоване проти хворих і поранених, тягнуть відповідальність за статтями 432, 433 і 434.

5. Положення, що міститься у ч. 4 ст. 401 КК, означає, що особа, яка вчинила вій­ськовий злочин, може бути звільнена від кримінальної відповідальності, як правило, за певних, дещо особливих умов, а саме із застосуванням заходів, передбачених Дисцип­лінарним статутом ЗС.

Застосування до особи, яка вчинила військовий злочин, заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, зокрема, означає, що судове рі­шення, яким особу звільнено від кримінальної відповідальності, направляється відповід­ному командиру (начальнику), який має право накладати дисциплінарне стягнення на даного підлеглого і несе відповідальність за невиконання цього судового рішення. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі статтями 87, 96 Дисциплінарного статуту Зброй­них Сил України дисциплінарне стягнення на військовослужбовця має бути накладено не пізніше ніж через десять діб, починаючи з дня, коли командирові стало відомо про правопорушення, а у разі проведення розслідування - з дня його закінчення. Дисциплі­нарне стягнення, як правило, виконується негайно, а у виняткових випадках - не пізні­ше ніж через місяць з дня його накладення.

При цьому, за загальним правилом, звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із вчиненим ним військовим злочином поєднується із застосуванням до військо­вослужбовця (військовозобов’язаного) дисциплінарного стягнення. У разі вчинення військовослужбовцем (військовозобов’язаним) іншого, не військового злочину, звіль­нення його від кримінальної відповідальності не тягне за собою застосування дисцип­лінарного стягнення.

Словосполучення «може бути», застосоване у ч. 4 ст. 401, характеризує відсутність імперативності не тільки щодо звільнення від кримінальної відповідальності, а й щодо застосування заходів, передбачених Дисциплінарним статутом ЗС. Іншими словами, питання про накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця (військо­возобов’язаного), звільненого від кримінальної відповідальності, може судом не стави­тися у разі, коли на момент розгляду справи судом, наприклад:

а) військовослужбовець підлягає звільненню з військової служби у запас або відстав­ку у зв’язку з його непридатністю до неї за станом здоров’я у мирний час або взагалі;

б) військовозобов’язаний підлягає звільненню з навчальних, перевірних або спеці­альних зборів з подальшим звільненням з військової служби у відставку у зв’язку з його повною непридатністю до неї за станом здоров’я.

Законодавство передбачає випадки обов’язкового і факультативного звільнення від кримінальної відповідальності. Існують певні їх особливості щодо військово­службовців.

Видами обов’язкового звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила військовий злочин, є звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з:

1. дійовим каяттям (ст. 45); 2) примиренням винного з потерпілим (ст. 46); 3) закінчен­ням строків давності (за деякими винятками) (ст. 49); 4) наявністю підстав, передбаче­них Особливою частиною КК; 5) амністією (ст. 86); 6) помилуванням (ст. 87).

Особа, яка вчинила військовий злочин, може бути звільнена від кримінальної від­повідальності згідно зі ст. 45 лише за умови, що: 1) вона вперше вчинила злочин; 2) цей злочин відноситься до злочинів невеликої тяжкості; 3) після вчинення злочину вона вчинила комплекс таких дій: а) щиро покаялася; б) активно сприяла розкриттю злочи­ну; в) повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду.

Перші дві умови є обов’язковими і для звільнення особи від кримінальної відпові­дальності за ст. 46. Крім того, вказана особа має примиритися з потерпілим та відшко­дувати завдані нею збитки або усунути заподіяну шкоду. Оскільки серед військових злочинів невеликої тяжкості потерпілий є обов’язковою ознакою лише одного злочину - передбаченого ч. 1 ст. 405, а погроза, як правило, не тягне заподіяння збитків, то фак­тично особа, яка вперше вчинила цей злочин, може бути звільнена від кримінальної відповідальності за умови публічного вибачення, прийнятого потерпілим.

До військових злочинів невеликої тяжкості відносяться злочини, передбачені час­тинами 1 статей 403, 405, 409, 412, ч. 2 ст. 413 та ст. 435.

Норми статей 45 і 46 мають імперативний характер, а тому, якщо суд (суддя) на стадії віддання обвинуваченого до суду або розглядаючи справу в судовому засідан­ні, встановить вказані у статтях 45 або 46 обставини, він зобов’язаний у порядку, встановленому КПК, закрити кримінальну справу щодо винної особи у зв’язку з її дійовим каяттям або примиренням з потерпілим. Згоди винної особи в такому разі непотрібно, оскільки про неї свідчить сама наявність дійового каяття або примирення з потерпілим.

Якщо потерпілий не побажав примиритися з винною особою, яка щиро покаялася у вчиненому, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані збит­ки або усунула заподіяну шкоду, винна особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45.

Наявність у військовослужбовця незнятої або непогашеної судимості за вчинення злочину будь-якого ступеня тяжкості, а так само вчинення вперше військовослужбов­цем злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину позбавляє суд можливості застосувати щодо нього норми статей 45 і 46.

Основними критеріями розмежування підстав для звільнення винних у вчиненні злочинів осіб від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності (ст. 49) є ступінь тяжкості вчиненого злочину, який встановлюється з урахуванням положень ст. 12, а в деяких випадках також санкція статті Особливої частини КК.

При цьому має значення встановлена в законі ієрархія видів покарань за ступенем їх суворості. Так, для військовослужбовців менш суворим основним покаранням, ніж обмеження волі (див. п. 1 ч. 1 ст. 49) є арешт, службові обмеження для військовослуж­бовців, громадські роботи. Серед норм про військові злочини норми, де законодавець обмежився застосуванням лише таких санкцій, відсутні. Відтак, мінімальний строк дав­ності, який може бути застосовано до осіб, які вчинили військові злочини, становить три роки (п. 2 ч. 1 ст. 49). При цьому, хоч у цьому пункті і не вказано на такий вид основного покарання, як направлення в дисциплінарний батальйон, однак визначаль­ним для його застосування є можливість за конкретною санкцією закону призначити покарання у виді або обмеження волі, або позбавлення волі.

Видами факультативного звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила злочин, у т. ч. військовослужбовця, є звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з: 1) передачею особи на поруки (ст. 47); 2) зміною обстановки (ст. 48).

Особа, яка вчинила військовий злочин, може бути звільнена від кримінальної відпо­відальності згідно зі ст. 47, якщо: 1) вона вперше вчинила злочин; 2) цей злочин відно­ситься до злочинів невеликої або середньої тяжкості; 3) після вчинення злочину вона щиро покаялася; 4) існує відповідне клопотання колективу військової частини (установи).

Стаття 48 створює підстави для можливого звільнення особи від кримінальної від­повідальності за умов, якщо: 1) вона вперше вчинила злочин; 2) цей злочин відноситься до злочинів невеликої або середньої тяжкості; 3) суд визнає, що на час розгляду справи внаслідок зміни обстановки вчинене діяння втратило суспільну небезпечність або особа перестала бути суспільно небезпечною.

Певну складність викликає питання звільнення військовослужбовців, визнаними непридатними до військової служби, від кримінальної відповідальності у зв’язку із змі­ною обстановки за злочинні ухилення від військової служби.

Питання придатності особи до військової служби та її осудності, як передумови вини, мають різні критерії, а тому судова практика дає такі варіанти, згідно з якими військово­службовець на час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого нормами Особливої частини КК, може бути одночасно: а) придатним до військової служби і осуд­ним; б) осудним, але непридатним до військової служби внаслідок захворювання, яке отримано ним під час її проходження (або за час ухилення від неї) і яке не знаходилося в причиновому зв’язку з його злочинним ухиленням від служби; в) осудним, але непри­датним до військової служби внаслідок захворювання, яке отримано ним під час її про­ходження і яке знаходилось у причиновому зв’язку з його ухиленням від неї; г) осуд­ним, але незаконно призваним внаслідок непридатності до військової служби за станом здоров’я чи за віком.

У випадках, коли військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, визнано непридатним до військової служби внаслідок отриманого ним під час її проходження захворювання, а тим більше, під час ухилення від неї, він визнається суб’єктом відповідного військового злочину і підлягає кримінальній відпо­відальності на загальних підставах.

Водночас, відповідальність за злочин проти встановленого порядку проходження військової служби особи, яка визнана непридатною для неї, вже само по собі зумовлює необхідність її суворої індивідуалізації. Слід визнати правильною практику, коли до таких осіб, враховуючи передбачені законом підстави, застосовуються правила ст. 48 і вони звільняються від відповідальності.

Але визнання військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину, не­придатним до служби за станом здоров’я, не може автоматично розглядатися як підстава для його звільнення від відповідальності з підстав, передбачених ст. 48. З урахуванням усіх обставин справи, характеру захворювання та його впливу на формування та реаліза­цію умислу винного на ухилення від служби, така обставина може розглядатися і лише як пом’якшуюча покарання (статті 65 і 66). Тільки коли поряд з визнанням особи непридат­ною до військової служби судом встановлені й інші обставини, які у сукупності дають підстави для висновку про втрату діянням або такою особою суспільної небезпечності, суд вправі звільнити її від кримінальної відповідальності з посиланням на ст. 48.

З іншого боку, якщо ухилення від служби непридатної до неї особи зумовлено хво­робою, яка отримана під час проходження служби і знаходиться у причиновому зв’язку з таким ухиленням (наприклад, особа залишила місце служби з наміром отримати у зв’язку з хворобою належну медичну допомогу), таке ухилення не породжує юридичної відповідальності. Неможливість виконувати загальні і спеціальні обов’язки військової служби внаслідок захворювання свідчить про відсутність вини особи у вчиненому, тоб­то відсутній склад злочину, а тому така обставина не може бути підставою для її звіль­нення від кримінальної відповідальності чи покарання.

Про правові наслідки призову на військову службу особи, непридатної до військо­вої служби, див. також коментар до ст. 407.

Підставами для звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із зміною обстановки винної в ухиленні від служби особи можуть бути й інші обставини, зокрема аналогічні тим, що відповідно до законодавства створюють підстави для права на від­строчку від призову (такими обставинами можуть бути, наприклад: а) непрацездатність батька та/або матері чи особи, під опікою, піклуванням чи на утриманні якої перебу­вав військовослужбовець, або особи, над якою він здійснював опіку чи піклування, якщо вони не мають інших працездатних осіб - громадян України, зобов’язаних від­повідно до законодавства їх утримувати; б) смерть батька, якщо на утриманні одино­кої матері перебувають двоє чи більше неповнолітніх дітей; в) смерть дружини або позбавлення її батьківських прав, що спричинило залишення спільної дитини без пік­лування батьків; г) народження другої дитини; д) інвалідність дитини чи дружини; є) вагітність дружини).

Особу, яка вчинила злочин, може бути звільнено від кримінальної відповідаль­ності у зв’язку із зміною обстановки лише за умови, якщо нею було вперше вчинено злочин і цей злочин є злочином невеликої або середньої тяжкості (частини 2 і З ст. 12). Не підлягають звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 48 вій­ськовослужбовці, які вчинили злочини, максимальна санкція за які у виді позбавлення волі перевищує п’ять років.

6. Зазвичай розмежування військового злочину і дисциплінарного проступку здійс­нюється за правилом, що випливає із ч. 2 ст. 11, але тільки у разі, якщо склад злочину характеризується оціночними ознаками (наприклад, чи є наслідки необережного неви­конання наказу начальника тяжкими або чи є предмет таким, що становить підвищену небезпеку для оточення). Якщо ж діяння характеризується як військовий злочин за до­помогою абсолютно визначених ознак, в яких відображено його суспільну небезпеку, воно не може визнаватися дисциплінарним проступком. Тому і факт звільнення вій­ськовослужбовця (військовозобов’язаного) від кримінальної відповідальності за ст. 44 не означає визнання діяння дисциплінарним проступком.

Женевська конвенція про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 р. Ратифі­кована СРСР 17 квітня 1954р. (статті 82, 84, 87, 91, 92, 93, 99).

Угода між Україною і Російською Федерацією про статус та умови перебування Чорно­морського флоту Російської Федерації на території України від 28 травня 1997р. Ратифікова­на Україною 24 березня 1999 p. (ст. 19).

Угода між Україною та Республікою Польща у справі створення спільної військової части­ни для участі в міжнародних миротворчих і гуманітарних операціях під егідою міжнародних організацій від 26 листопада 1997р. Ратифікована Україною 6 квітня 2000 р.

Угода між Урядом Угорської Республіки, Урядом Румунії, Урядом Словацької Республіки та Кабінетом Міністрів України стосовно створення багатонаціонального інженерного баталь­йону, від 18 січня 2002 р. Ратифікована Україною 22 листопада 2002 p. (ст. 10).

Закон України «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 p. (ст. 46-1).

Закон України «Про державну прикордонну службу України» від 3 квітня 2003 р.

Закон України «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 р. (статті 1, 19-20, 36).

Закон України «Про внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України» від 26 бе­резня 1992 р. (статті 1, 4, 8).

Закон України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 p. (ст. 4).

Закон України «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» від 4 березня 1998 р.

Закон України «Про участь України в міжнародних миротворчих операціях» від 23 квітня 1999 р. (статті 1, 2, 5, 6).

Закон України «Про військовий обов \язок і військову службу» в редакції від 4 квітня 2006 р.

Закон України «Про схвалення Указу Президента України «Про направлення миротворчого контингенту для участі України у міжнародній миротворчій операції в Косово, Союзна Респуб­ліка Югославія » від 16 липня 1999 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України про направлення миротворчого контингенту і миротворчого персоналу для участі України в Місії Організації Об’єднаних Націй в Демократичній Республіці Конго та миротворчого контингенту для участі України в Тимча­сових силах Організації Об ’єднаних Націй у Лівані» від 22 червня 2000 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України про направлення миротворчого контингенту для участі України в Місії Організації Об’єднаних Націй в Сьєрра-Леоне» від 14 грудня 2000 р.

Закон України «Про оборону України» в редакції від 5 жовтня 2000 р. (статті 1, 12, 17).

Закон України «Про Збройні Сили України» в редакції від 5 жовтня 2000 р.

Закон України «Про розвідувальні органи України» від 22 березня 2001 p. (ст. 9).

Закон України «Про службу зовнішньої розвідки України» від 1 грудня 2005 р.

Закон України «Про судоустрій України» від 7 лютого 2002 р. (статті 32, 48).

Закон України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» від 7 берез­ня 2002 р.

Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України. Затверджений Законом України від 22 лютого 2006р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України про направлення 19-го окремого батальйону радіаційного, хімічного та біологічного захисту Збройних Сил України до Держави Кувейт для надання допомоги в захисті г\ивільного населення цієї держави від наслідків можли­вого застосування зброї масового ураження та у ліквідації можливих наслідків застосування зброї масового ураження на території Держави Кувейт» від 20 березня 2003 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України про направлення 19-го окремого батальйону радіаційного, хімічного та біологічного захисту Збройних Сил України до Держави- Кувейт для надання допомоги в захисті цивільного населення цієї держави від наслідків можли­вого застосування зброї масового ураження та у ліквідації можливих наслідків застосування зброї масового ураження на території Держави Кувейт» від 20 березня 2003 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України про направлення миротворчого контингенту для участі України у міжнародній миротворчій операції в Республіці Ірак» від 5 червня 2003 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України щодо направлення миротворчо­го контингенту для участі України в Місії Організації Об ’єднаних Націй у Ліберії» від 9 грудня

2003. р.

Закон України «Про Державну спеціальну службу транспорту» від 5 лютого 2004 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України щодо направлення миротворчо­го контингенту для участі України в Силах Організації Об'єднаних Націй із спостереження за роз ’єднанням ізраїльських і сирійських військ» від 21 квітня 2005 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України щодо участі миротворчого кон­тингенту України в забезпеченні безпеки Спеціального суду по Республіці Сьєрра-Леоне» від 14 вересня 2006р.

Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщи­ками (мічманами) Збройних Сил України. Положення про проходження військової служби сол­датами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України. Положення про про­ходження військової служби (навчання) за контрактом у Збройних Силах України курсантами (слухачами) вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих на­вчальних закладів. Положення про проходження військової служби за контрактом та кадрової військової служби у Службі безпеки України. Положення про проходження військової служби (навчання) за контрактом курсантами (слухачами) вищих військових навчальних закладів Служ­би безпеки України. Затверджені Указом Президента України Ns 1053 від 7 листопада 2001 р.

Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України. Затверджене Указом Президента України № 619 від 17 липня 2006р.

Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України. Затверджене Указом Президента України Ns 1262 від 27 грудня 2007р.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Затверджене Указом Президента України Ns 1153 від 10 грудня 2008 р.

Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній при­кордонній службі України. Затверджене Указом Президента України Ns 1115 від 29 грудня 2009 р.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження військової служби осо­бами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України. Затверджена наказом MO Ns 237 від 16липня 2002 р.

Інструкція про організацію виконання вимог Положення про проходження військової служ­би солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України. Затверджена наказом MO Ns 322 від ЗО вересня 2002 р.

Інструкція про проходження військової служби в Управлінні державної охорони України. Затверджена наказом У ДО Ns 23 від 28 лютого 2004 р.

Наказ MO Ns 72 від 24 березня 2003 р. «Про затвердження Переліку посад і Умов прохо­дження військової служби особовим складом дисциплінарних військових частин, вислуга років на пенсію якому зараховується на пільгових умовах».

Інструкція щодо організації проходження служби працівниками органів внутрішніх справ, військовослужбовцями внутрішніх військ МВС України, які перебувають у відрядженні у складі миротворчих підрозділів МВС України та підрозділів міжнародної цивільної поліції в миротвор­чих місіях Організації Об'єднаних Націй, Організації з Безпеки та Співробітництва в Європі, Європейського Союзу, інших міжнародних організацій або тих, що створені на підставі дво­сторонніх чи багатосторонніх міжнародних договорів України. Затверджена наказом МВС України Ns 1490 від 7 грудня 2003 р.

Стаття 402. Непокора