1. Замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, пе­редбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

2. Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

3. Замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для дове­дення злочину до кінця.

1. Наведене у ст. 15 визначення замаху на злочин, порівняно з таким визначенням, яке давав КК 1960 р., містить дві новели: 1) на законодавчому рівні закріплено, що ста­дія замаху можлива лише у злочинах, вчинюваних з прямим умислом; 2) шляхом вико­ристання терміна «діяння» уточнено, що замах на злочин може набувати форми як дій, так і бездіяльності (наприклад, мати не годує новонародженого, бажаючи його смерті, лікар, маючи на меті позбавлення життя тяжко хворого, не надає йому належної медич­ної допомоги). На відміну від готування, кримінальна відповідальність за замах на зло­чин настає незалежно від ступеня тяжкості вчиненого особою злочину.

2. Аналіз ст. 15 дає змогу виокремити три ознаки замаху: 1) вчинення діяння, безпо­середньо спрямованого на вчинення злочину; 2) недоведення злочину до кінця; 3) при­чини незавершеності злочинного діяння не залежать від волі винного.

Безпосередня спрямованість на вчинення злочину означає, що особа розпочинає вчинення дій (бездіяльності), передбачених відповідною нормою Особливої частини КК як ознака складу злочину (починає виконувати об’єктивну сторону злочину, ставить об’єкт кримінально-правової охорони у стан безпосередньої небезпеки заподіяння йому істотної шкоди). Наприклад, за ст. 15, ч. 2 ст. 368 треба кваліфікувати вимагання хаба­ра, отримати який службовій особі не вдалося з незалежних від її волі причин. Поведін­ка, яка розцінюється як вимагання, поряд з власне отриманням незаконної майнової

винагороди за дії (бездіяльність) з використанням службового становища, входить до об’єктивної сторони кваліфікованого складу злочину - одержання хабара, поєднаного з вимаганням.

Для відмежування замаху на злочин від готування до нього потрібно з’ясувати, чи є вчинене особою діяння складовою частиною об’єктивної сторони того чи іншого зло­чину. Залежно від характеру злочинного посягання одні й ті самі діяння можуть роз­глядатись і як готування, і як замах. Скажімо, незаконне проникнення у квартиру може утворювати замах на злочин (крадіжку чужого майна з проникненням у житло), а може розглядатися як готування до злочину (наприклад, вбивства власника житла).

Розмежовуючи замах і закінчений злочин, необхідно враховувати: а) конструкцію складу злочину, яка впливає на момент його закінчення; б) зміст умислу винної особи.

3. Притаманна замаху з об’єктивної сторони незавершеність посягання виражаєть­ся у відсутності однієї чи декількох ознак, передбачених відповідною нормою Особ­ливої частини КК. У разі вчинення замаху на злочин з матеріальним складом ознакою об’єктивної сторони, якої не вистачає, можуть бути суспільно небезпечні наслідки (на­приклад, відсутність біологічної смерті у випадку замаху на вбивство). Недоведення злочину з формальним складом до кінця може полягати у невчиненні всіх дій, які ста­новлять його об’єктивну сторону.

У замаху відсутня характерна для закінченого злочину єдність задуманого та реаль­но вчиненого винною особою. Так, якщо при вчиненні викрадення умисел особи був спрямований на заволодіння майном у великих чи особливо великих розмірах, і він не був реалізований з незалежних від її волі причин, вчинене кваліфікується як замах на викрадення у великих чи особливо великих розмірах, незалежно від кількості фактично викраденого. При цьому, якщо фактично заподіяні наслідки досягли показника, який охоплюється умислом винної особи і ознакою складу злочину, передбаченого статтею (частиною, пунктом статті) Особливої частини КК, має місце не замах на злочин, а за­кінчений злочин.

Нереалізованість умислу як ознака замаху має бути істотною, такою, що впливає на правову оцінку вчиненого. Так, якщо службова особа прагнула отримати хабар у вели­кому розмірі, а фактично одержала лише його частину, яка також становить винагороду у великому розмірі, розрив між задуманим і фактично вчиненим злочином не може вважатись істотним і не впливає на оцінку вчиненого. Обидва предмети хабара перебу­вають у діапазоні однієї кваліфікуючої ознаки (великий розмір хабара), а тому діяння кваліфікуються за ч. 2 ст. 368 без посилання на ст. 15.

Характерна для замаху незавершеність об’єктивної сторони злочину є вимушеною. Особа не доводить злочин до кінця не за власною ініціативою, а з причин, які не зале­жать від її волі. Під такими причинами потрібно розуміти різноманітні обставини як об’єктивного, так і суб’єктивного характеру, які зашкодили закінчити злочин всупереч докладеним зусиллям особи (наприклад, активний опір потерпілого, недосконалість знарядь злочину, недостатність фізичних сил чи досвіду, раптовий спалах хвороби, спрацювання охоронної сигналізації, невміння користуватись зброєю або її несправ­ність, затримання злочинця). Причини, внаслідок яких особа вимушена відмовитись від доведення злочину до кінця, можуть виникнути під впливом її власних дій (наприклад, вживання значних доз алкоголю або наркотиків, втрата зброї, випадкове заподіяння самому собі тілесного ушкодження).

Однією з причин недоведення злочину до кінця є фактична помилка - ситуації, коли особа помиляється стосовно об’єктивних властивостей вчиненого нею суспільно небезпечного діяння. У зв’язку з цим розрізняють такі види замаху, як замах на непри­датний об’єкт і замах з непридатними засобами. У разі вчинення замаху на непридат­ний (нереальний, відсутній) об’єкт можливість заподіяння реальної шкоди соціальним цінностям виключається, оскільки на місці вчинення злочину взагалі відсутнє те, на що спрямоване посягання, або предмет посягання чи потерпілий не мають належних ознак (постріл у труп або манекен, помилково прийнятий за людину, заволодіння непридатною до використання вогнепальною зброєю тим, хто помилково вважає її такою, що може бути використана за призначенням, викрадення або одержання як хабара грошей, які виявились підробленими, одержання замість хабара «ляльки» тощо). Наприклад, як замах на незаконне придбання наркотичних засобів слід розцінювати дії особи, яка, будучи введеною в оману, придбаває інші засоби, що реалізуються під виглядом наркотичних.

Замах з непридатними засобами має місце тоді, коли суб’єкт для досягнення зло­чинного результату обирає засоби, які за своїми об’єктивними властивостями не здатні викликати бажані для винного суспільно небезпечні наслідки (наприклад, спроба вчи­нити вбивство за допомогою зламаної зброї або отрути, яка внаслідок тривалого збері­гання втратила свої уразливі якості).

Непридатність замаху внаслідок фактичної помилки не виключає суспільну небез­пеку вчиненого з огляду на спрямованість злочинного наміру. Замах на непридатний об’єкт і замах з непридатними засобами тягнуть за собою кримінальну відповідальність на загальних підставах. Водночас з урахуванням конкретних обставин для правової оцінки вчиненого може бути застосована норма про малозначність діяння через відсут­ність суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11).

4. Від непридатного замаху треба відрізняти так званий замах з нікчемними засоба­ми. Йдеться про випадки, коли особа внаслідок надзвичайного неуцтва або релігійних забобонів обирає засоби, об’єктивно неспроможні викликати бажаний злочинний ре­зультат (апелювання до надзвичайних сил, ворожба, закляття, молитви тощо). Звернен­ня до вказаних засобів навіть за умови впевненості особи в їх ефективності розгляда­ється як виявлення наміру і в кримінальному порядку не переслідується. Вважається, що такі дії абсолютно позбавлені суспільної небезпеки, а встановлення за них кримі­нальної відповідальності означало б стирання меж між правом і мораллю, суперечило б здоровому глузду і загальновідомим законам розвитку природи.

5. Закон (частини 2 і 3 ст. 15) виділяє закінчений і незакінчений замахи на злочин. В основу цього поділу законодавцем покладено суб’єктивний критерій - власне уяв­лення суб’єкта про ступінь завершеності вчинюваного ним суспільно небезпечного діяння. Закінченим є замах, при якому суб’єкт зробив усе, що вважав за необхідне, однак злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі (наприклад, особа з метою вбивства стріляє у потерпілого і, вважаючи, що мети досягнуто, залишає його на місці злочину, а згодом життя потерпілого рятується). При незакінченому за­маху винний, хоч і безпосередньо спрямовує свої зусилля на вчинення злочину, не ро­бить всього того, що вважає за необхідне для досягнення злочинного результату, усві­домлює неповноту вчинення своїх дій і необхідність їх продовження (наприклад, вин­ного, який таємно вилучив у квартирі чуже майно, затримують при виході з неї).

За умови рівності всіх інших обставин закінчений замах зазвичай розглядається як більш суспільно небезпечне діяння, ніж незакінчений, що має знаходити відображення при призначенні винному покарання. Поділ замаху на закінчений і незакінчений має значення для вирішення питань, пов’язаних з добровільною відмовою від доведення злочину до кінця (див. коментар до ст. 17).

Стаття 16. Кримінальна відповідальність за незакінчений злочин

Кримінальна відповідальність за готування до злочину і замах на злочин настає за статтею 14 або 15 і за тією статтею Особливої частини цього Кодек­су, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин.

1. Згідно зі ст. 2 підставою кримінальної відповідальності є наявність у діянні особи складу злочину. Стосовно попередньої злочинної діяльності це положення потребує уточ­нення. Підставою кримінальної відповідальності за готування і замах є склад незакінче­ного злочину, ознаки якого зафіксовані у статтях 14 та 15 і у відповідній нормі Особливої частини КК. Кваліфікація готування і замаху відбувається за двома нормами - за статтею (частиною, пунктом статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за закінчений злочин, до якого суб’єкт готувався або на вчинення якого зробив замах, з обов’язковим посиланням на ч. 1 ст. 14, частини 2 або 3 ст. 15. Це посилання є необхід­ним, оскільки всі склади злочинів у диспозиціях норм Особливої частини КК сформульо­вані як закінчені посягання. Оскільки згідно з ч. 2 і ч. З ст. 15 закінчений та незакінче- ний замах може полягати лише у діях, замах на злочин, вчинений шляхом бездіяльнос­ті, має кваліфікуватись за ч. 1 ст. 15 і відповідною нормою Особливої частини КК. Посилання на норму Загальної частини КК повинно міститись перед вказівкою на нор­му Особливої частини КК; якщо винному інкримінується вчинення кількох різних не- закінчених злочинів, посилання на відповідні частини ст. 14 і ст. 15 має бути перед кож­ною із норм Особливої частини. Кожна попередня стадія поглинається наступною і са­мостійної правової оцінки не потребує, а юридичне формулювання обвинувачення має обов’язково включати вказівку на такі поняття, як готування, незакінчений замах або за­кінчений замах. За неконкретизованого або альтернативного умислу готування до злочи­ну або замах на злочин повинні кваліфікуватись із посиланням на ту статтю (частину, пункт статті) Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за найменш небез­печний злочин, що охоплюється зазначеним умислом.

Суспільно небезпечні наслідки, однорідні з тими, які прагнув заподіяти винний, що настали при замаху на злочин, не потребують самостійної кваліфікації навіть у разі, коли вони охоплюються ознаками об’єктивної сторони іншого закінченого злочину. Маються на увазі ситуації, коли шкода заподіюється одним діянням, в межах одного об’єкта (безпосереднього або принаймні родового), а замах на злочин (незакінчений злочин) є більш тяжким, ніж відповідний закінчений злочин. Наприклад, заподіяння під час замаху на вбивство середньої тяжкості тілесного ушкодження кваліфікується лише за статтями 15, 115 без оцінки вчиненого за ст. 122. Фактичне спричинення шкоди здо­ров’ю людини враховується при призначенні покарання за замах на вбивство як замах на більш тяжкий злочин.

Про кваліфікацію замаху на вбивство двох або більше осіб, коли винному вдалося позбавити життя лише одну особу, див. п. 7 коментарю до ст. 115.

2. Покарання за готування до злочину та замах на нього призначається за тією ж статтею КК, що і за закінчений злочин. При цьому, крім загальних засад призначення покарання, обставин, які пом’якшують і обтяжують покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причи­ни, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця (ч. 1 ст. 68). За умови рівності всіх інших обставин незакінчений злочин поступається закінченому діянню за ступе­нем суспільної небезпеки, а готування до злочину - замаху на нього. Частини 2 і З ст. 68 закріплюють принцип не факультативного, а обов’язкового пом’якшення пока­рання за незакінчений злочин, тобто у чинному КК знаходить втілення ідея формалі­зації суддівського розсуду при призначенні покарання за готування і замах (див. та­кож коментар до ст. 68 і ст. 69-1).

Стаття 17. Добровільна відмова при незакінченому злочині