2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені за попередньою змовою групою осіб,-

караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбав­ленням волі на строк від трьох до шести років, з позбавленням права обійма­ти певні посади або займатися певною діяльністю на строк від двох до трьох років.

(Кодекс доповнено статтею 376-1 згідно із Законом N9 1475-VI від 05.06.2009)

1. Метою Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження автоматизованої системи документообігу в адміністративних судах» від

2009. p., згідно з яким КК доповнено статтею 376-1, було встановлення порядку, за якого справи між суддями адміністративних судів розподіляються автоматично;

жодна особа не має права і можливості передати ту чи іншу справу на розгляд певного судді (до набрання чинності цим Законом окремі керівники адміністративних судів з метою отримання необхідного рішення мали можливість передавати справи на розгляд суддям, які погоджувались прийняти таке рішення). Такий порядок є необхідною умо­вою забезпечення незалежності суддів (насамперед, від голів судів та їх заступників). Разом з тим, при прийнятті цього Закону не були внесені зміни до статей 29 і 42 Закону України «Про судоустрій України», які передбачають формування колегій суддів для розгляду судових справ або призначення для цього суддів заступниками голови апеля­ційного та вищого спеціалізованого судів.

Оскільки автоматизована система документообігу суду (далі - АСДОС) запро­ваджується лише в адміністративних судах, то передбачена ст. 376-1 відповідальність за незаконне втручання в роботу цієї системи покладається на службових осіб тільки цих судів, а також на інших осіб, які шляхом несанкціонованого доступу втручаються в АСДОС цих судів.

2. Основний безпосередній об’єкт передбаченого ст. 376-1 злочину є альтернатив­ним - залежно від обставин. Ним можуть бути такі, що забезпечують інтереси право­суддя в частині реалізації конституційного принципу незалежності суддів при здійснен­ні правосуддя:

1. порядок виконання своїх повноважень службовими особами, які мають право до­ступу до АСДОС,- у випадку, коли діяння вчинене такою службовою особою, або

2. нормальна робота АСДОС, яка убезпечує її від несанкціонованого втручання,- у випадку, коли діяння вчинене іншою особою шляхом несанкціонованого доступу до АСДОС.

Додатковим обов’язковим об’єктом у першому з названих випадків є власність на комп’ютерну інформацію, а також встановлений порядок зберігання та використання цієї інформації (тоді, коли йдеться про несанкціоновані дії з інформацією, що міститься в АСДОС), або ж нормальна робота АСДОС (в інших випадках). Таке визначення дода­ткового обов’язкового об’єкта виключає можливість і необхідність додаткової кваліфі­кації незаконного втручання в роботу АСДОС, відповідно, за статтями 361 і 362.

3. Об’єктивна сторона злочину полягає у незаконному втручанні в роботу АСДОС.

Застосована в назві ст. 376-1 вказівка на незаконність втручання обумовлює кла­сичну бланкетність диспозиції ч. 1 ст. 376-1 і вимагає з’ясування вимог законодавства щодо порядку втручання в роботу АСДОС.

Цей порядок визначається КАСУ, а також Положенням про автоматизовану си­стему документообігу суду, яке повинно бути затверджене ДСА. Із положень КАСУ - стосовно розподілу справ між суддями - випливає такий алгоритм:

позовні заяви, скарги, подання та інші передбачені законом процесуальні доку­менти, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов’язковій реєстрації в АСДОС, яка здійснюється в день надходження документів. При цьому до АСДОС в обов’язковому порядку вносяться: дата надходженнядокумента, інформація про предмет спору та сторони у справі, прі­звище працівника апарату суду, який здійснив реєстрацію, інформація про рух судових документів, дані про суддю, який розглядав справу, та інші дані, передбачені Поло­женням про автоматизовану систему документообігу суду;

автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних до­кументів здійснюється визначення для розгляду конкретної справи: а) судді або

б) колегії суддів;

визначення судді (колегії суд дів) для розгляду конкретної справи здійснюється вод­ночас як за принципами черговості та однакової кількості справ для кожного судді, так і за принципом вірогідності, який враховує: а) кількість справ, що перебувають на розгляді у суддів; б) заборону брати участь у перегляді рішень для судді, який брав участь в ухва­ленні судового рішення, про перегляд якого ставиться питання; в) перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні; г) закінчення терміну повноважень суддів;

після визначення судді (колегії суддів) для розгляду конкретної справи внесення змін до реєстраційних даних щодо цієї справи, а також видалення цих даних з АСДОС не допускається, крім випадків, встановлених законом (такими є випадки, передбачені, зокрема, ч. 2 ст. 26, частинами 1 і 2 ст. 32 КАСУ).

У такому ж порядку адміністративна справа реєструється у день її надходження до адміністративного суду апеляційної (касаційної) інстанції і не пізніше наступного дня передається судді-доповідачу. Такий саме порядок діє й у разі подання до адмі­ністративного суду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обста­винами.

Порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого ч. З ст. 15-1 КАСУ, є підставою і для відводу (самовідводу) судді, а отже, тягне відповідні правові наслідки (зокрема передбачені статтями 204, 227 КАСУ).

Що ж стосується втручання в роботу АСДОС, коли це не пов'язано із розподілом справ між суддями, то з’ясувати питання про його законність чи незаконність можна лише на підставі аналізу Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Формами втручання в АСДОС закон визначає:

1. внесення неправдивих відомостей до АСДОС;

2. несвоєчасне внесення відомостей до АСДОС;

3. несанкціоновані дії з інформацією, що міститься в АСДОС;

4. інше втручання в роботу АСДОС.

Перші дві з названих форм по суті є спеціальними видами несанкціонованого втру­чання в роботу автоматизованих систем (ст. 361), третя - спеціальним видом несанкціо­нованих дій з інформацією, яка обробляється в автоматизованих системах або зберіга­ється на носіях такої інформації (ст. 362), і водночас, якщо названі діяння вчинюються службовою особою,- перша з них є спеціальним видом службового підроблення (вне­сення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей - ст. 366), яке, у свою чергу, є спеціальним видом зловживання службовим становищем (статті 364 і 423), друга - спеціальним видом зловживання службовим становищем або службової бездіяльності (статті 364 і 426). При цьому документом є передбачена зако­ном матеріальна форма одержання, зберігання, використання і розповсюдження інфор­мації, яка має юридичне значення, шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці, дискеті або іншому носії, а електронним документом - документ, інформа­ція в якому зафіксована у вигляді електронних даних.

Що стосується четвертої форми, то інше втручання в роботу АСДОС, якщо воно вчинене службовою особою, яка має право доступу до цієї системи, є алогізмом. Адже, якщо в диспозиції ч. 1 ст. 376-1 КК України перед першим словом «внесення» містить­ся слово «умисне», перед другим - слово «несвоєчасне», перед словом «дії» слово «не­санкціоновані», а перед словом «доступ» - «несанкціонований», тобто кожному імен­нику передує прикметник, який точно характеризує зміст іменника, то слово «втручання» залишається без будь-якої конкретної характеристики, бо «інше» втручання - означає будь-яке втручання: санкціоноване і несанкціоноване, законне і незаконне, умисне і неумисне (про поняття втручання див. коментар до ст. 361). Але проникнення до АСДОС, припинення (повністю чи частково) або зміна режиму її роботи можуть бути зумовлені службовою необхідністю.

Для випадків, коли злочин вчинюється іншою (неслужбовою) особою, закон також визначає спосіб вчинення злочину. Таким способом є несанкціонований доступ до АСДОС, тобто отримання користувачем без дозволу або згоди власника системи мож­ливості обробляти інформацію у ній. З урахуванням такої вказівки законодавця вихо­дить, що «інші особи» вчинюють злочин, передбачений ст. 376-1, у таких формах:

1. внесення неправдивих відомостей до АСДОС шляхом несанкціонованого досту­пу до неї;

2. несвоєчасне внесення відомостей до АСДОС шляхом несанкціонованого доступу до неї;

3. несанкціоновані дії з інформацією, що міститься в АСДОС, вчинені шляхом не­санкціонованого доступу до неї;

4. інше втручання в роботу АСДОС шляхом несанкціонованого доступу до неї.

Видається, що друга з цих форм є абсурдною. Так, не може особа, якій заборонено чи

в якої загалом не було доступу до АСДОС, нести відповідальність за несвоєчасне внесен­ня відомостей до АСДОС. Адже обов’язку вносити ці відомості вона не несе.

Таким чином, фактично службовою особою не може бути вчинено аналізований злочин у його четвертій формі, а іншою особою - у другій.

До того ж перша, третя і четверта форми злочину за своїм змістом перетинаються (частково збігаються).

Внесення неправдивих відомостей до АСДОС передбачає внесення до цієї си­стеми даних, що не відповідають дійсності повністю або частково (наприклад, внесення до системи прізвища судді, який розглядає справу, замість прізвища судці, який мав її розглядати за результатами автоматичного розподілу справ). Злочин у цій формі є за­кінченим з моменту внесення до АСДОС таких відомостей.

Під несвоєчасним внесенням відомостей до АСДОС слід розуміти внесення відо­мостей, які підлягають внесенню до системи, пізніше (теоретично - і раніше) того часу, в який вони повинні бути внесені. Злочин у цій формі є закінченим з останнього моменту, в який вказані відомості підлягали внесенню до АСДОС.

Несанкціоновані дії щодо інформації в системі - це дії, що провадяться з порушен­ням порядку доступу до цієї інформації, установленого відповідно до законодавства. Тобто дії є несанкціонованими, якщо вони вчинені без дозволу або згоди власника від­повідної інформації. Несанкціонованими діями з інформацією, що міститься в АСДОС, можуть бути зміна, знищення, блокування, перехоплення або копіювання такої інфор­мації. Такий висновок,- якщо виходити з того, що застосовувані в одному законі (КК України) поняття мають однаковий зміст,- випливає із диспозицій ст. 362, яка передба­чає відповідальність саме за «несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється... в автоматизованих системах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї», і містить саме наведений перелік несанкціонованих дій (про поняття зміни, знищення, блокування, перехоплення або копіювання комп’ю­терної інформації див. коментар до ст. 362).

На відміну від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 362, відповідальність за несанкціоноване перехоплення чи копіювання за ст. 376-1 - як випливає з конструкції цієї статті - має на­ставати незалежно від наслідків у вигляді витоку перехопленої чи скопійованої інформації, під яким розуміється ситуація, коли ця інформація стає відомою чи доступною особам, що не мають права доступу до неї. Отже, у випадках зміни, знищення, блокування, перехоп­лення чи копіювання інформації злочин вважається закінченим з моменту фактичного вчи­нення цих дій.

Інше втручання в роботу АСДОС згідно зі ст. 376-1 визнається караним (на від­міну від злочину, передбаченого ст. 361) незалежно від того, чи призвело це до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації. Злочин у цій формі є закінче­ним з моменту втручання в роботу АСДОС.

Готування до втручання в роботу АСДОС, якщо воно вчинене шляхом створення шкідливих програмних чи технічних засобів, спеціально призначених для несанкціоно­ваного втручання в роботу системи, слід кваліфікувати за ст. 361-1.

Несанкціоновані збут або розповсюдження інформації, що міститься в АСДОС, як­що вона є інформацією з обмеженим доступом, створеною та захищеною відповідно до чинного законодавства, слід кваліфікувати за ст. 361-2.

4. Предметом злочину є:

1. у першій, другій і четвертій з його форм - АСДОС. Це - організаційно-технічна система, в якій реалізується технологія обробки інформації, яка міститься у відповід­них документах, з використанням технічних і програмних засобів. При цьому обробка інформації означає виконання таких операцій, як збирання, введення, записування, пере­творення, зчитування, зберігання, знищення, реєстрація, приймання, отримання, пере­давання. АСДОС має багатофункціональне значення і забезпечує:

об’єктивний та неупереджений розподіл справ між суддями з додержанням прин­ципів черговості та однакової кількості справ для кожного судді;

надання фізичним та юридичним особам інформації про стан розгляду справ що­до них;

централізоване зберігання текстів судових рішень та інших процесуальних доку­ментів;

підготовку статистичних даних;

реєстрацію вхідної та вихідної кореспонденції та етапів її руху. Під етапами руху судових документів слід розуміти зокрема дати, які дають можливість визначати про­цесуальні строки підготовки і розгляду справи, а саме дати: реєстрації документа; пере­дачі документа в судову палату; передачі судді-доповідачу; розгляду справи; передачі справи після її розгляду до канцелярії;

видачу судових рішень та виконавчих листів на підставі наявних у системі даних щодо судового рішення та реєстрації заяви особи, на користь якої воно ухвалено;

передачу справ до електронного архіву;

2. у третій формі - це комп’ютерна інформація, тобто будь-яка текстова чи інша інформація, що існує в електронному вигляді, яка оброблюється в АСДОС або зберіга­ється в цій системі на відповідних носіях (зазвичай жорстких магнітних дисках) і може створюватись, змінюватись чи використовуватись за допомогою комп’ютера.

Виходячи з характеристики АСДОС це може бути інформація про розподіл справ між суддями, про стан розгляду судових справ, про судові рішення, статистичні дані тощо.

Така інформація є предметом цього злочину лише у разі, коли вона створена на за­конних підставах і має відповідний режим захисту, встановлений відповідно до чинно­го законодавства.

Зазвичай захист комп’ютерної інформації від несанкціонованого доступу здійсню­ється її власником на його розсуд, однак законодавство передбачає випадки, коли певна інформація захищається в обов’язковому порядку із застосуванням спеціально визначе­них для цього засобів. Такими засобами можуть слугувати паролі, які вимагаються для доступу у відповідну комп’ютерну систему, програми та пристрої, які здійснюють ко­дування інформації, програми, які відстежують і блокують несанкціоноване втручання в роботу системи, тощо. Що стосується інформації, що обробляється або зберігається в АСДОС, то вона є власністю держави.

В АСДОС повинні реєструватись не лише процесуальні документи, але й будь-яка вхідна і вихідна кореспонденція. Поняття «судова кореспонденція» є більш широким, ніж поняття «процесуальні документи», оскільки, крім останніх, включає також власне справи, виконавчі листи, розписки про одержання повісток, копії процесуальних доку­ментів, а також будь-яку іншу кореспонденцію, що надходить до суду (у т. ч. звернення громадян, листи особистого характеру, вітання, запрошення, рекламні повідомлення, переписку з іншими органами державної влади тощо).

Оскільки у тексті статті йдеться про документообіг взагалі, тобто про будь-які вхід­ні і вихідні документи, а також внутрішні документи, а не лише про документи щодо розподілу справ між суддями, то злочином визнається будь-яка з перелічених дій, вчи­нена стосовно будь-якого документа (документа про стан розгляду справи, документа, що містить статистичні дані тощо), і навіть несвоєчасне внесення до АСДОС будь-якої вхідної чи вихідної кореспонденції.

Разом з тим, за ст. 376-1 не можуть кваліфікуватися діяння, предметом яких є, на­приклад, автоматизована система «Кадри суддів України» або інша подібна до неї система, яка не є системою власне документообігу суду, у т. ч. Єдиний державний реєстр судових рішень, який відповідно до Закону України «Про доступ до судових рішень» є автоматизованою системою збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень, до якого включаються усі судові рішення судів загальної юрисдикції й інформація в якому є загальнодоступною, у т. ч. з можли­вістю її копіювання, поширення тощо (за деякими винятками, визначеними у ст. 7 Закону).

5. Суб’єктом злочину, як випливає з диспозиції ч. 1 ст. 376-1 КК України, можуть бути: 1) службові особи, які мають доступ до АСДОС, або 2) інші особи.

Що стосується першої категорії суб’єкта злочину, то згідно з ч. 4 ст. 15-1 КАСУ такий доступ «надається суддям та працівникам апарату відповідного суду згідно з їхніми функціональними обов’язками». Виходячи з того, що функціональні обов’язки суддів загалом визначаються тільки законом, положення ч. 4 ст. 15-1 КАСУ слід ро­зуміти так, що доступ до АСДОС надається усім суддям; що ж до працівників апаратів судів, то вказаний доступ мають лише ті, для яких це передбачено їхніми функціональ­ними обов’язками. Функціональні обов’язки працівників апарату суду визначаються посадовими інструкціями, положеннями про апарат суду і про відповідні структурні підрозділи, а також наказами голів судів та їх заступників, рішеннями президій судів, наказами ДСА України (у відповідних випадках погоджених з Радою суддів України) тощо.

«Іншими особами» згідно з ч. 1 ст. 376-1 можуть бути: а) службові особи - праців­ники апаратів судів, яким не надано доступ до АСДОС; б) сторонні особи.

6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, як це випли­ває з формальної конструкції диспозиції ч. 1 ст. 376-1.

Вчинене через необережність особою, яка відповідає за експлуатацію АСДОС, по­рушення правил її експлуатації або порядку чи правил захисту інформації, яка в ній оброблюється, тягне відповідальність за ст. 363 за умови, якщо це порушення заподіяло значну шкоду. Якщо через необережність було вчинене несвоєчасне внесення відомос­тей до АСДОС, відповідальність - за визначених законом умов - може настати за служ­бову недбалість (статті 367, 425). Разом з тим, питання про те, чи дійсно мав на увазі законодавець, що несвоєчасне внесення відомостей до АСДОС - це умисне діяння, є спірним і потребує додаткового вивчення. Його спірність обумовлена тим, що в диспо­зиції ч. 1 ст. 376-1 слово «умисне» написане в однині і напевно не прив’язане до слів «несвоєчасне внесення». Не виключено, що відповідальність за це діяння може наста­вати за умови його вчинення як умисно, так і через необережність. Але зазвичай у КК України не криміналізуються випадки як умисної, так і необережної бездіяльності, яка не призвела до певних суспільно небезпечних наслідків.

Інше втручання в роботу АСДОС, вчинене сторонньою особою шляхом умисного масового розповсюдження повідомлень електрозв’язку без попередньої згоди адресатів, що призвело до порушення або припинення роботи системи, може бути кваліфіковане не за ст. 363-1, а за ст. 376-1 - за умови, що умисел особи був спрямований власне на втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду.

7. Кваліфікуючою ознакою злочину є втручання в АСДОС, вчинене за поперед­ньою змовою групою осіб. До такої групи можуть належати як судді і працівники апа­рату, яким надано доступ до АСДОС згідно з їхніми функціональними обов’язками, так й інші особи.

Якщо діянням спричинено тяжкі наслідки або якщо діяння вчинене повторно, або якщо ним заподіяно значну шкоду, додаткова кваліфікація ні за ч. 2 ст. 364, ні за ч. 2 ст. 361, ні за ч. 2 ст. 361 не потрібна - бо такою є воля законодавця, який передбачив саме такий спеціальний склад злочину (без вказаних кваліфікуючих ознак).

8. Виходячи з того, що ст. 376-1 сконструйована з грубим порушенням принципу юридичної (правової) визначеності, що не гарантує кожному його конституційне (ст. 57 Конституції України) право знати свої права і обов’язки, суди в усіх випадках, коли закон це дозволяє, мають застосовувати положення ч. 2 ст. 11 (щодо малозначності) і ст. 44 (щодо звільнення від кримінальної відповідальності).

КАСУ (статті 75-7, 23, 24, 26, 27, 32, 189, 204, 214, 227, 250).

Закон України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992p. (ст. 27).

Закон України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 p. (ст. 2).

Закон України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» від 5 липня 1994 р. (статті 1, 4, 9).

Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 p. (ст. 5).

Закон України «Про доступ до судових рішень» від 22 грудня 2005 р.

Стаття 377. Погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного

1. Погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням май­на щодо судді, народного засідателя чи присяжного, а також щодо їх близьких родичів у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя,-

карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або по­збавленням волі на той самий строк.

2. Умисне заподіяння судді, народному засідателю чи присяжному або їх близьким родичам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя,-

карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до шести років.