2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб,-

караються штрафом від трьохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років з конфіскацією товарів, промаркованих підробленими марками чи голографіч­ними захисними елементами.

(Стаття 21 в в редакції Закону N9 1098-М від 10.07.2003 р.)

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є фінансова система держави в час­тині встановленого законодавством порядку сплати акцизного збору на алкогольні на­пої і тютюнові вироби та надходжень від реалізації контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних про­грам, баз даних, а також авторське та суміжні права. Додатковим об’єктом виступають права і законні інтереси споживачів, установлений порядок здійснення господарської діяльності, пов’язаної з розповсюдженням примірників аудіовізуальних творів, фоно­грам, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних.

2. Предметом злочину є: 1) марки акцизного збору на алкогольні напої і тютюнові вироби; 2) контрольні марки для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних; 3) голографічні захисні елементи.

Марка акцизного збору - це спеціальний знак, наявність якого на предметах засвід­чує сплату акцизного збору і підтверджує легальність ввезення і реалізації в Україні відповідних виробів.

Зразки марок акцизного збору затверджуються КМ. Маркуванню підлягають усі ал­когольні напої із вмістом етилового спирту понад 8,5% об’ємних одиниць. Маркування здійснюється шляхом наклеювання марок акцизного збору виробником алкогольних напоїв і тютюнових виробів на кожну пляшку, пачку (упаковку), у т. ч. сувенірну у та­кий спосіб, щоб вони розривалися під час відкупорювання (розкривання) виробів.

Наскрізна нумерація на марках складається з двох цифр індексу регіону України за місцезнаходженням виробника продукції, серії та окремого для кожної марки номера. Для алкогольних напоїв використовуються марки із зазначенням суми акцизного збору, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відпо­відає сумі, визначеній з урахуванням діючих ставок акцизного збору, міцності продук­ції та місткості тари. Марки встановленого зразка виготовляються на замовлення ДПА державним спеціалізованим підприємством МФ. Підприємства-виробники та імпортери алкогольних напоїв і тютюнових виробів щомісяця подають органу державної податко­вої служби, уповноваженому ДПА, попередню заявку-розрахунок про потребу в марках за їх видами.

Марки на алкогольні напої та тютюнові вироби імпортного виробництва мають фіолетовий колір, вітчизняного - зелений; марки для виноробної продукції мають чер­воний колір. Відповідно до вмісту спирту етилового для маркування горілки та лікеро- горілчаних виробів застосовуються марки акцизного збору з такими позначеннями: «вміст спирту етилового до 25% об’ємних одиниць» та «вміст спирту етилового 25% і більше об’ємних одиниць».

Марки акцизного збору у встановленому законодавством порядку продаються тим суб’єктам підприємництва, які є платниками акцизного збору з алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Від злочинів, передбачених статтями 199 і 224, у формі виготовлення, збуту та ви­користання підроблених цінних паперів кримінально карані дії з марками акцизного збору відрізняються за предметом. Акцизні марки, не перебуваючи у вільному цивіль­но-правовому обігові і не надаючи права особі реалізовувати відповідні підакцизні то­вари, лише регулюють порядок реалізації алкогольних і тютюнових виробів, а саме по­свідчують, що акцизний збір сплачено.

Контрольна марка для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних - це спеціальний знак, що засвідчує додержання авторських і (або) суміжних прав та надає право на розповсю­дження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних про­грам, баз даних. Під розповсюдженням слід розуміти введення в обіг зазначених пред­метів шляхом їх продажу чи іншої передачі права власності. Зокрема, роздрібна торгівля примірниками аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних здійснюється в місцях спеціалізованої роздрібної торгівлі за умови наявності контрольних марок на зазначених примірниках. Контрольна марка є самоклейним зна­ком одноразового використання, зовнішній бік якого має спеціальний голографічний захист. Розмір контрольної марки - 18 х 26 мм. Одна контрольна марка наклеюється на зворотний бік відповідної упаковки таким чином, щоб лицьовий бік марки під час візу­ального огляду упаковки було видно повністю і чітко.

Контрольні марки виготовляються на замовлення Державного департаменту інтелек­туальної власності. На кожну контрольну марку наноситься інформація, яка дає змогу ідентифікувати відповідний примірник аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп’ютерної програми, бази даних. Кожна контрольна марка має серію і номер. Вироб­ляються контрольні марки таких серій: А - для примірників фонограм у формі магніт­них носіїв та вінілових дисків; В - для примірників аудіовізуальних творів та відеограм у формі магнітних носіїв та кіноплівки; К - для примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних у формі оптичних носіїв. Конт­рольні марки мають наскрізну нумерацію. Зразки та опис контрольних марок затвер­джуються МОН за погодженням з МВС і СБ.

Аудіовізуальний твір - це твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кі­ноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, диску для лазерних систем зчитування тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супрово­дом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана, на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомо­гою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефіль­ми, відеофільми, діафільми, слайд-фільми тощо.

Фонограмою визнається звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи маг­нітному диску, грамофонній платівці, диску для лазерних систем зчитування тощо) ви­конання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що є складовою частиною аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примір­ників (копій).

Примірник аудіовізуального твору, комп’ютерної програми, бази даних - це ко­пія аудіовізуального твору, комп’ютерної програми або бази даних на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано із цього аудіовізу­ального твору, комп’ютерної програми або бази даних і містить усі зафіксовані в аудіо­візуальному творі, комп’ютерній програмі або базі даних рухомі зображення чи їх час­тину (як із звуковим супроводом, так і без нього).

Примірником фонограми (відеограми) є копія фонограми (відеограми) на відпо­відному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано з цієї фонограми (відеограми) і яка містить усі зафіксовані на ній звуки (рухомі зображення) чи їх частину.

Не є предметом коментованого злочину контрольні марки, призначені для марку­вання офтальмологічних виробів (лінз, окулярів тощо).

Голографічний захисний елемент - це голографічний елемент, призначений для мар­кування носіїв інформації, документів і товарів з метою підтвердження їх справжності, авторства тощо, виконаний з використанням технологій, що унеможливлюють його несанк­ціоноване відтворення. За конструктивним виконанням розрізняються такі види гологра­фічних захисних елементів: а) гнучка етикетка - наклейка; б) фольга для гарячого при- пресування до об’єкта захисту; в) плівка для ламінування документа, що захищається;

г) пломба із спеціального матеріалу або речовини; ґ) зображення або позначка безпосеред­ньо на об’єкті захисту. Голографічні елементи застосовуються для захисту документів і товарів, які підлягають обов’язковому захисту від підробки, а також інших документів і товарів, голографічний захист яких запроваджується за ініціативою їх власників. Пере­лік документів, які підлягають захисту голографічними елементами, та перелік груп това­рів, які рекомендується захищати такими елементами (ліки, засоби захисту рослин тощо), затверджені постановою КМ.

Порядок розроблення, виробництва, експертизи, реєстрації та обліку голографіч­них захисних елементів встановлює МФ, а порядок їх впровадження, ввезення та ви­везення - СБ.

3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні однієї з таких дій: 1) незаконне виготовлення марок акцизного збору, контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних або голографічних захисних елементів; 2) їхнє підроблення; 3) використання не­законно виготовлених, незаконно одержаних або підроблених марок акцизного збору, контрольних марок чи голографічних захисних елементів; 4) їхній збут.

Незаконним виготовленням марок акцизного збору і контрольних марок буде у разі виготовлення їх: 1) без належним чином оформленої зведеної заявки-розрахунку ДПА або Державного департаменту інтелектуальної власності, тобто їх виготовлен­ня без дозволу; 2) у кількості, яка перевищує зазначену у зведеній заявці-розрахунку;

3. іншого виду, ніж зазначений у зведеній заявці-розрахунку; 4) за фальсифікованою (підробленою) зведеною заявкою-розрахунком; 5) не за зведеною заявкою-розрахун- ком, а на замовлення інших суб’єктів (місцевих податкових органів, безпосередньо під­приємств - виробників товарів, що підлягають маркуванню, суб’єктів підприємництва - імпортерів алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, імпортерів, експортерів та від- творювачів примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм чи баз даних, занесених до Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, суб’єктів підприємництва, не занесених до зазначеного реєстру, тощо).

Від незаконного виготовлення марок слід відрізняти їх неналежне виготовлення, тоб­то виготовлення з порушенням затверджених зразків та технічного опису, яке за наявнос­ті до цього підстав може кваліфікуватись за ст. 367. Предметом коментованого злочину у формі незаконного виготовлення є справжні марки акцизного збору та контрольні марки, тобто знаки, які за своїми характеристиками (якість паперу, колір, дизайн, способи захис­ту тощо) відповідають встановленим зразкам.

Господарська діяльність із розроблення, виробництва, проведення сертифікаційних випробувань голографічних захисних елементів здійснюється юридичними та фізични­ми особами - суб’єктами підприємницької діяльності за наявності у них ліцензії, вида­ної МФ. Виготовлення голографічних захисних елементів, здійснюване без належної лі­цензії, потребує кваліфікації за ст. 216.

Про поняття підроблення див. коментар до статей 358, 366. Поняттям підроблення охоплюється також виготовлення марок або голографічних елементів на підприємстві, яке не має права на їх виготовлення, тобто неналежним виробником. Таке підроблення за наяв­ності підстав потребує додаткової кваліфікації за статтями 202 або 203. Способи підроб­лення марок або голографічних елементів можуть бути різними (друкарський, ксерокопію­вання, малювання, фотографування, тиснення, наклеювання, комп’ютерна графіка тощо).

Використання незаконно виготовлених або одержаних, а також підроблених марок означає маркування такими марками алкогольних напоїв та тютюнових виробів або примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних. Використання голографічних захисних елементів означає нанесення їх на документи і товари, захист яких запроваджується.

Під збутом незаконно виготовлених і одержаних чи підроблених марок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних елементів слід розуміти будь-яку форму їх оплатного чи безоплатного відчуження (продаж, обмін, дарування, передача в борг, у рахунок погашення боргу тощо).

Незаконне одержання марок акцизного збору і контрольних марок, подальший збут і використання яких тягне кримінальну відповідальність за ст. 216, означає отримання їх з порушенням встановленого законодавством порядку. Марки можуть бути незаконно отримані в результаті подання особою сфальсифікованих документів (наприклад, доку­менти містять неправдиві відомості про те, що контрольні марки нібито призначені для маркування примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних, а насправді суб’єкт планує їх продати виробникам контрафактної продукції; у пакет документів, який подається до Державного департаменту інтелектуаль­ної власності, входять підроблені копії договору про передачу майнових прав автора та/або державного посвідчення на право розповсюдження і демонстрування фільмів). Законодавство забороняє будь-яку посередницьку діяльність з одержання та розповсю­дження контрольних марок. Повторне використання на іншій продукції законно придба­них акцизних марок утворює розглядуваний склад злочину, оскільки такий спосіб одер­жання марок є підстави визнавати незаконним в плані застосування ст. 216.

Незаконним одержанням марок слід визнавати і їх викрадення із спеціалізованих підприємств під час перевезення чи зберігання або в результаті зловживання службо­вою особою податкового органу чи Державного департаменту інтелектуальної власності своїм службовим становищем, або в результаті її службової недбалості під час реаліза­ції марок.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із перелічених дій.

4. Суб’єктом злочину у формі незаконного виготовлення марок акцизного збору, контрольних марок і голографічних захисних елементів є працівники спеціалізованих підприємств, які здійснюють їх виготовлення. Суб’єкт злочину в інших його формах загальний.

Дії тих працівників податкових органів, які подали сфальсифіковані заявки на виго­товлення марок акцизного збору, а також дії інших осіб, які подали заявки на виготов­лення марок усупереч установленому законодавством порядку, повинні розцінюватись як співучасть у вчиненні злочину, передбаченого ст. 216, і кваліфікуватись з посилан­ням на відповідну частину ст. 27, а за наявності до цього підстав - і за ст. 366 як служ­бове підроблення. Такою самою має бути кримінально-правова оцінка аналогічних дій працівників Державного департаменту інтелектуальної власності.

5. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Мотиви мо­жуть бути різними. Винна особа не обов’язково повинна керуватись прагненням ухили­тись від сплати акцизного збору (наприклад, особа може переслідувати мету збагачення за рахунок збуту незаконно виготовлених чи підроблених акцизних марок або бажає отримати винагороду за незаконне виготовлення таких марок).

Якщо ж незаконне виготовлення, підроблення чи використання марок акцизного збору вчинюються з метою ухилення від сплати акцизного збору, дії винного за наяв­ності підстав додатково кваліфікуються за ст. 212 із посиланням у разі необхідності на ст. 14 або ст. 15. Незаконні дії з контрольними марками для маркування примірни­ків аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних, які поєднуються з порушенням авторського права чи суміжних прав, слід кваліфіку­вати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 216 і 176.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 216) є вчинення його: 1) повторно;

2. за попередньою змовою групою осіб. Про поняття повторності див. ст. 32 і комен­тар до неї, а про поняття попередньої змови групи осіб - ст. 28 і коментар до неї.

Закон України «Про акцизний збір на алкогольні напої і тютюнові вироби» від 15 вересня 1995р.

Закон України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм» від