Різні також права й обов'язки цих категорій осіб, наприклад учасни­ків господарських товариств і акціонерів. Хоча в ст.116 ЦК йдеться про права учасників всіх господарських товариств, тому що вона міститься в Загальних положеннях § 1 гл.8, однак неправильно говорити про право виходу акціонера з AT, тому що він не виходить, а продає (відчужує) свої акції. Не має акціонер й обов'язків, зазначених у ст. 117 ЦК.

2.2.3. Окремі вимоги до засновників, учасників

і членів деяких юридичних осіб Засновники й учасники господарського товариства

Відповідно до ст. 114 ЦК, ч. 2 ст. 79 ГК учасником господарського товариства може бути фізична або юридична особа. Обмеження віднос­но участі в господарських товариствах може бути передбачено законом.

Варто зазначити, що не можуть бути:

учасником повного товариства особи, які є учасниками іншого повного товариства (ч. 2 ст. 119 ЦК);

повним учасником командитного товариства особа, яка є повним учасником іншого командитного товариства або учасником повно-

^^1^343

го товариства, а також одночасно вкладником цього ж командит­ного товариства (ч. 2 ст. 135 ЦК);

учасниками повних товариств і повних учасників командитних товариств особи, яким заборонено займатися підприємницькою діяльністю, наприклад, посадовим і службовим особам органів державної влади й місцевого самоврядування (ч. 4 ст. 43 ГК);

єдиним учасником товариства з обмеженою й додатковою відпо­відальністю інше господарське товариство, учасником якого є одна особа (ч. 2 ст. 141 ЦК);

єдиним учасником (акціонером) AT інше підприємницьке това­риство, учасником якого є одна особа (ч. 4 ст. 153 ЦК);

засновником, співзасновником або учасником суб'єкта підпри­ємницької діяльності кредитна спілка, крім місцевого коопера­тивного банку (ч. 4 ст. З Закону «Про кредитні спілки»);

засновником або учасником суб'єкта підприємницької діяльності державні підприємства (Декрет КМУ від 31.12.1992 р. № 24-92 «Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької ді­яльності, створених за участю державних підприємств»¹);

засновником господарського товариства об'єднання (союз) гро­мадських організацій, якщо це право не передбачене його статутом (ст. 112ГК);

засновником господарського товариства політичні партії й ство­рювані ними юридичні особи, за винятком їхнього виступу заснов­ником тих господарських товариств, предмет діяльності яких становить продаж суспільно-політичної літератури, інших пропагандистсько-агітаційних матеріалів, виробів із власною символікою, проведення виставок, лекцій, фестивалів й інших суспільно-політичних заходів, а також засобів масової інформації (ч. З ст. 112 ГК, ст. 24 Закону «Про об'єднання громадян»);

засновником господарського товариства релігійні організації, за ви­нятком їхньої участі у видавничих, поліграфічних, виробничих, реставраційно-будівельних, сільськогосподарських й інших товариствах, діяльність яких забезпечує діяльність релігійних організацій (ч. 4 ст. 112 ГК, ст. 19 Закону «Про свободу совісті та релігійні організації»);

в інших випадках, передбачених законами України.

Відомості Верховної Ради України. - 1993. -№11.- Ст.94.

344 вв^М~

Засновники виробничого кооперативу

Ними можуть бути фізичні особи (ч. 1 ст. 97 ГК), а за ч. 2 ст. 7 За­кону «Про кооперацію» також юридичні особи України й іноземних держав, які беруть участь у діяльності кооперативів через своїх пред­ставників.

Закон містить вимоги до кількості членів кооперативу, який не може бути менше трьох (ч. 1 ст. 97 ГК і ч. 5 ст. 7 Закону «Про кооперацію»).

У кооперативі можливі два види членства: звичайне й асоційоване - для осіб, що визнають статут кооперативу й внесли пай. Правове положення асоційованого члена кооперативу відрізняється від звичайного наявністю в нього дорадчого голосу (а) і переважного права на одержання паю при ліквідації кооперативу (ст. 14 Закону «Про кооперацію»).

Засновники й члени споживчого товариства

Засновниками первинної ланки споживчого кооперативу (споживчо­го товариства) є фізичні особи, що об'єднуються за місцем проживання або роботи (ст. 5 Закону «Про споживчу кооперацію»).

Членами споживчого кооперативу (споживчого товариства) можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Тобто споживчому товариству властиві поняття індивідуального й колективного членства (ст. 6 Закону «Про споживчу кооперацію»).

Індивідуальними членами споживчого товариства можуть бути фізич­ні особи, що досягли 16-літнього віку, а учнівських споживчих товариств, створюваних при загальноосвітніх школах й інших навчальних закла­дах, - особи, що досягли 14 років.

Колективними членами споживчого товариства можуть бути фермер­ські господарства, господарські товариства, кооперативні, державні й інші підприємства.

Засновники й члени об'єднань громадян, професійних спілок і бла­годійних організацій

Засновниками політичних партій можуть бути фізичні особи, грома­дяни України, що досягли 18 років, не обмежені судом у дієздатності й які не перебувають у місцях позбавлення волі (ст.11 Закону «Про об'єднання громадян»).

Членами політичних партій можуть бути фізичні особи, громадяни України, що досягли 18 років (ст.12 Закону «Про об'єднання грома­дян»).

Засновниками всіх громадських організацій можуть бути будь-які фізичні особи (як громадяни України, так і громадяни інших держав або особи без громадянства, що досягли 18 років.

Засновниками молодіжних і дитячих громадських організацій можуть бути будь-які фізичні особи, що досягли 18 років.

Членами громадських організацій, крім молодіжн і дитячих, можуть бути особи, що досягли 14 років.

Членами молодіжних і дитячих громадських організацій, можуть бути особи, вік яких визначається статутами цих організацій у межах, передбачених законами України (ч.2 ст.12 Закону «Про об'єднання громадян»).

Засновниками профспілок можуть бути тільки громадяни України.

Членами профспілок можуть бути й іноземні особи, і особи без гро­мадянства (ст. 6 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»):

а) працюючі у фізичної або юридичної особи,

б) самостійно працюючі (як суб'єкти підприємницької діяльності, члени фермерського господарства; адвокати, приватні нотаріуси, творчі працівники тощо);

в) учні професійно-технічних або вищих навчальних закладів;

г) тимчасово не працюючі;

д) пенсіонери (статті 6,7 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»);

Засновниками (засновником) благодійної організації можуть бути будь-які фізичні особи (громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства), що досягли 18 років, а також юридичні особи, крім юридичних осіб публічного права: органів державної влади й органів місцевого самоврядування, а також державних і комунальних підпри­ємств, установ, організацій України, повністю або частково фінансова­них з бюджету (ч. З ст. 131 ГК, ст. 5 Закону «Про благодійництво та благодійні організації»).

Засновники релігійної громади

Засновниками релігійної громади можуть бути фізичні особи (не менше 10 чоловік), що досягли 18 літнього віку (ст. 14 Закону «Про свободу совісті та релігійні організації».

Засновники і члени товарної біржі

Засновниками і членами товарної біржі можуть бути будь-які:

фізичні особи (ст.5 Закону «Про товарну біржу»);

юридичні особи, у тому числі іноземні, за винятком юридичних осіб публічного права: органів державної влади й органів місце­вого самоврядування, а також державних і комунальних підпри­ємств, установ, організацій України, повністю або частково фінан­сованих з Державного бюджету України або місцевих бюджетів (ч.З ст.279 ГК, ст. 5 Закону «Про товарну біржу»).

Згідно з ч. З ст. 279 ГК засновниками й членами товарної біржі можуть бути тільки суб'єкти господарювання, тобто не всі фізичні особи, а за­реєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності (ч. 2 ст. 55 ГК).

Засновники і члени фондової біржі

Засновниками і членами фондової біржі можуть бути тільки торгов­ці цінними паперами, що мають дозвіл на здійснення професійної ді­яльності на фондовому ринку (ст.21 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок»).

Засновники і члени кредитної спілки

Засновниками і членами кредитної спілки можуть бути тільки фізич­ні особи, професійні спілки, їх об'єднання (ст.1 Закону «Про кредитні спілки»). При цьому фізичні особи:

повинні відповідати хоча б одній з перерахованих вимог: мати загальне місце роботи або навчання, або належати до однієї про­фесійної спілки, об'єднання професійних спілок, іншої громадської або релігійної організації або проживати в одному селі, селищі, місті, районі, області (ст.6 Закону «Про кредитні спілки»);

постійно проживати на території України;

бути повністю дієздатними;

не можуть бути членами кредитної спілки особи, які за рішенням суду визнані недієздатними або обмежено дієздатними, особи, що відбувають покарання у вигляді позбавлення волі, а також особи, що мають непогашену судимість за корисливі злочини (частини 1,2 ст.10 Закону «Про кредитні спілки»).

Засновники, учасники й акціонери банків

Учасниками банку можуть бути юридичні й фізичні особи, резиден­ти й нерезиденти, а також держава в особі Кабінету Міністрів України або уповноважених ним органів.

Особи, що мають істотне право участі в банку, повинні мати бездо­ганну ділову репутацію й задовільний фінансовий стан.

Учасниками банку не можуть бути юридичні особи, у яких банк має істотну участь, об'єднання громадян, релігійні й благодійні організації (ст.14 Закону «Про банки і банківську діяльність»).

Учасником державного банку може бути тільки Кабінет Міністрів України або уповноважений ним державний орган, тому що сто відсот­ків статутного капіталу державного банку належить державі (ст. 7 За­кону «Про банки і банківську діяльність»).

Мінімальна кількість учасників місцевого (у межах області) коопе­ративного банку повинна бути не менше 50 осіб.

Учасниками центрального кооперативного банку є місцеві коопе­ративні банки (ст. 8 Закону «Про банки і банківську діяльність»).

Таким чином, для окремих видів юридичних осіб законами України передбачаються обмеження щодо кількості учасників, складу учасників (засновників і членів) і щодо формування майна створюваної юридич­ної особи (статутного капіталу), про що йтиметься нижче.

Підводячи підсумок викладеному вище, можна зазначити такі об­меження щодо кількості учасників (членів):

виробничих кооперативів - не менше 3 осіб;

кооперативних банків - не менше 50 осіб;

політичних партій - не менше однієї тисячі громадян України, що мають виборче право, повинні підтримати засновників підписами про її створення (ст. 15 Закону «Про об'єднання громадян»);

релігійних громад - не менше 10 фізичних осіб;

фондової біржі - не менше 20 засновників-торговців цінними паперами;

кредитних спілок - не менше 50 осіб.

товариств із обмеженою відповідальністю - не більше кількос­ті, установленої законом (сьогодні - 10 осіб). При перевищен­ні цієї кількості ТО В підлягає перетворенню на AT протягом одного року, а після закінчення цього строку - ліквідації в су­довому порядку, якщо кількість учасників не зменшиться до передбаченого;

- інші випадки, передбачені законами України.

Обмеження за складом учасників характерні для:

фондової біржі,

кредитних спілок,

благодійних організацій;

товарної біржі;

інших.

Статтею 114 ЦК та ст. 26 Закону «Про господарські товариства» встановлено, що їх засновниками можуть бути й юридичні особи, якщо законом не встановлені обмеження щодо цього.

Для державних підприємств такі обмеження були встановлені Декре­том КМУ від 31.12.1992 р. № 24-92 «Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств»¹. Цим же Декретом припинено дію частин 1 і 2 ст. З За­кону «Про господарські товариства» щодо права державних підприємств бути засновниками або учасниками господарських товариств. У зв'язку із цим звертає на себе увагу таке.

Із прийняттям Конституції України (1996) комунальна власність набула самостійності, а комунальне підприємство стало окремим видом підприємств (ст.78 ГК). Тому на них не поширюються обмеження, установлені зазначеним вище Декретом.

Пунктом 1 цього Декрету державним підприємствам заборонено бути засновниками, а п. 6 - засновниками і учасниками господарських товариств. У зв'язку з явною суперечливістю змісту вказаних пунктів, остаточний висновок про встановлення заборони виступати засновни­ками AT можна зробити лише відносно державних підприємств.

Разом з тим спрямованість означеного нормативно-правового акта на заборону державним підприємствам будь-яким способом мати від­ношення до господарських товариств проявляється в тому, що в ньому чітко закріплені винятки: державні підприємства можуть бути учасни­ками банків, торгових будинків, страхових компаній, підприємств з іноземними інвестиціями, створених за їх участю до набрання вказаним Декретом чинності.

Сьогодні заборону для державних підприємств виступати засновника­ми AT треба розглядати як обмеження їх речових прав на майно. Очевид­но, що причина встановлення державою подібної заборони була виклика-¹ Відомості Верховної Ради України. - 1993. -№11.- Ст. 94.

на необхідністю введення контролю за майном, яке вноситься державними підприємствами як вклад або як оплата вартості акцій. На час прийняття цього Декрету інших форм контролю за відчуженням майна державних підприємств встановлено не було, тому що порядок відчужен­ня ними засобів виробництва було прийнято лише в 1995 році¹.

Питання про виступ засновниками AT державних органів, уповноважених управляти державною власністю, також потребує пояснення. Одним із таких органів виступає Фонд державного майна України (його регіональні відділення і представництва). Однак це стосується тільки тих AT (а отже, і іх засновників), які створені в порядку перетворення, а не первісно².

На практиці створення AT за участю держави часто пов'язане з не­переборними труднощами, що викликані відсутністю узгодженості законодавчого регулювання правового режиму державного майна в цілому, майна державних підприємств, зокрема, і встановленням сис­теми державних органів, уповноважених управляти цим майном. Не вирішив остаточно ці питання й новий Закон «Про управління об'єктами державної власності»³. Річ у тім, що державне майно, як правило, закріплено за державними юридичними особами, які вико­ристовують його для здійснення передбаченої в їх установчих доку­ментах діяльності з наділенням їх речовими правами щодо цього майна - правом господарського відання і правом оперативного управ­ління. Ці права не дозволяють державі або її уповноваженим органам вилучати закріплене за означеними юридичними особами майно, за винятком випадків, коли воно надлишкове або не використовується чи використовується суб'єктом права оперативного управління не за призначенням (ч. 2 ст. 137 ГК). Тому, якщо держава зацікавлена ви­ступити засновником AT, вона повинна мати інші засоби для цього, у тому числі майно, яке перебуває в «незакріпленому стані». До речі,

¹ Положення про порядок відчуження засобів виробництва, які є державною власністю, за­тверджене Наказом Фонду державного майна України від 07.08.1995 р. № 1020 // Бюлетень нормативних актів міністерств і відомств України. - 1996. - № 1. - С. 4. Нині не чинне, адже діє Положення про порядок відчуження основних засобів, що є державною власністю, за­тверджене Наказом Фонду державного майна України від 30.07.1999 р. № 1477. Про затвердження Порядку перетворення у процесі приватизації державних, оренд­них підприємств і підприємств із змішаною формою власності у відкриті акціонерні товариства: Постанова KM України від 11.09.1996 р. № 1099 // ЗП Уряду України. -1996. - № 17. - Ст. 489.

³ Про управління об'єктами державної власності: Закон Украінивід21.092006р.№ 185-V// Відомості Верховної Ради України. - 2006. - № 46. - Ст. 456.

С

нині ним не може бути майно, визнане у встановленому порядку без­хазяйним, оскільки воно за законом потрапляє до комунальної влас­ності (ч. 2 ст. 335 ЦК)¹.

Згідно з ГК не вбачається заборон для того, щоб державні, а також комунальні підприємства відчужували закріплене за ними майно шляхом передання його до статутних капіталів господарських товариств. Таким чином, вони можуть бути учасниками господарських товариств з до­держанням відповідної процедури, зокрема з отриманням на це згоди власника. А враховуючи, що зазначеним підприємствам не заборонено придбавати акції, тобто якщо акціонер та засновник мають практично однакові права, то немає сенсу встановлювати будь-які заборони.

Крім державних підприємств-невласників, в Україні існують й інші суб'єкти публічного права, які мають майно на інших речових правах, а не на праві власності².

Увага! На питання про можливість установ публічного права, які мають майно на праві оперативного управління, бути засновником та акціонером AT, треба відповісти нега­тивно, оскільки ці юридичні особи мають цільове фінансування за рахунок державного бюджету, а отже, не мають права віль­но розпоряджатися своїми коштами (за винятком тих установ, які можуть вносити до статутних фондів господарських товариств своє майно, одержане ними за рахунок своєї господарської діяльності). Це стосується також і комунальних установ та казенних підприємств.

Поряд з державними підприємствами, організаціями і установами, за якими державне майно закріплено на праві господарського відання або оперативного управління, існують і недержавні юридичні особи, правовий статус яких чинним законодавством України визначено суперечливо. Це фермерські господарства, приватні, дочірні підприємства, підприємства

До цього часу, тобто незважаючи на дворічний строк дії цієї норми, податкова інспек­ція продовжує здійснювати облік безхазяйного майна згідно з п. 12 ст. 10 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» // Відомості Верховної Ради УРСР. - 1991. -№ 6. - Ст. 37; Порядок обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затверджений Постановою КМУ від 25.08.1998 р. № 1340 // Офіційний вісник України. - 1998. -№ 34. - Ст. 1280.

Правда, це речові права, не позначені в ЦК, а визначені за ГК як право господарського віда­ння та оперативного управління. У ЦК подібних видів речових прав не передбачається.

громадських організацій. Поширеною є точка зору про аналогічність пра­вового режиму їх майна праву господарського відання, однак без законо­давчих обмежень останнього щодо неможливості безоплатного відчужен­ня державним підприємством свого майна, заборони виступати учасником господарських товариств та ін. Обмеження для підприємств-невласників установлюються в їх статутах, які затверджуються власниками або засно­вниками. Стосовно цих юридичних осіб слід висловитися негативно щодо їх правового статусу взагалі та прав на майно зокрема¹.

Суперечливість правового статусу вказаних організацій впливає й на можливість для них виступати акціонерами і насамперед засновни­ками AT. Це викликане не тільки і не стільки наведеними законодавчими обмеженнями (хоча застосування їх до таких юридичних осіб, - це ще одне питання), а більш вагомими проблемами, пов'язаними з тим, чи може невласник передати майно іншій особі, яка стає його власником, бо за давньоримським правилом ніхто не може передати більше прав, ніж має сам (nemo plus juris transferre ad alium potest guam ipse habet). Це загальне правило хоча і не знайшло свого прямого відображення в законодавстві, але мається на увазі². А наявність у цивільному обороті юридичних осіб-невласників дозволяє на практиці нехтувати цим пра­вилом. Так, і сьогодні ще зберігається становище, коли невласник, на­приклад державне підприємство, передає власнику - AT за договором купівлі-продажу майно, що вважається переданим у власність. Про це можна говорити й щодо передачі майна в оплату акцій як при створен­ні AT, так і в подальшому. При цьому не вбачається жодних суперечнос­тей із загальним правилом і вважається, що правила, умови і наслідки передачі майна в таких випадках аналогічні праву власності.

Сучасне цивільне законодавство і цивільна наука також усуваються від оцінювання цього становища, зайнявши таку принципову позицію: цивільним законодавством регулюються відносини між власниками (фізичними та юридичними особами), а між суб'єктами публічного права - остільки, оскільки це необхідно для їх діяльності і цивільного обігу (статті 2, 329 ЦК).

¹ Спасибо-Фатеева ІЗ. Окремі аспекти поняття юридичних осіб // Підприємництво, госпо­дарство і право. - 2001 - № 8. - С.21-24; Кравчук В. Зміна власника (засновника) приват­ного підприємства // Предпринимательство, хозяйство и право. - 2000. - № 1. - C.S1. ¹ Гражданское право. - 2-е изд. / Отв. ред. Е.А.Суханов. - Т. 1. - С. 494; У. Маттеи, ЕЛ. Суханов. Основные положения права собственности. - М: Юрист, 1999. - С. 352.

352 ^g§*^-2.3. Правовий режим майна підприємницького товариства. Права та обов'язки учасників. Корпоративні права. Право участі

2.3.1. Формування майна господарського товариства

У ч. 1 ст. 115 ЦК визначається, що господарське товариство є влас­ником із подальшим визначенням не стільки об'єктів його права влас­ності, скільки джерел походження майна. До них ЦК відносить і майно, передане йому учасниками у власність як вклад до статутного (складе­ного) капіталу, і продукцію, яка виробляється товариством, і доходи, які товариство отримує внаслідок своєї діяльності, і інше майно.

Стосовно майна, переданого товариству учасниками, слід зробити два застереження. По-перше, цим майном можуть бути гроші і речі, майнові права та інші права, що мають грошову оцінку, про що йтиметь­ся далі. По-друге, законодавством допускається передання речей това­риству не тільки у власність, а й у користування. Тому в ч. 1 ст. 115 ЦК підкреслюється, що господарське товариство є власником майна, яке передане як вклад до статутного (складеного) капіталу. Те ж майно, яке передається товариству в користування, залишається у власності учас­ника, а розмір його вкладу вираховується не з вартості майна, а з вар­тості плати за користування ним. Майно, внесене учасником, поверта­ється йому в натурі при його виході з товариства.

Стосовно інших джерел формування майна господарського товариства, то вони звичайні, як і для будь-яких юридичних осіб. Так, стосовно про­дукції, виробленої товариством, і доходів, які отримало товариство (наприклад, внаслідок реалізації цієї продукції або робіт чи послуг), то вони належать товариству як власнику на підставі ч. 2 ст. 189 ЦК.

Товариство може набувати й інше майно на підставі різноманітних договорів - купівлі-продажу, міни, дарування, ренти тощо, а також вна­слідок спадкування. Товариство може набувати й об'єкти права інтелек­туальної власності на договірних підставах чи в іншому порядку, перед­баченому законодавством.

Між тим на основну увагу заслуговує формування майна господарсько­го товариства за рахунок вкладів його учасників. Це є одночасно фор­муванням його статутного (складеного) капіталу. При цьому слід роз-

різняти поняття вкладу, статутного (складеного) капіталу та майна господарського товариства та їх правовий режим.

Вклад - це майно, яке передається учасниками у власність господар­ського товариства і грошовий еквівалент якого становитиме відповідну частку в статутному (складеному) капіталі товариства. Цим майном можуть бути як речі, так і майнові та інші відчужувані права, що мають грошову оцінку (ст. 115 ЦК).

Статутний (складений) капітал складається з вартості вкладів учас­ників. Тобто уречевлений вираз вкладу або його інша характеристика, якщо ним є майнове право, нівелюється і набуває значення лише їх грошовий еквівалент.

Майном господарського товариства є сукупність речей, його майнових прав та майнових обов'язків. Воно формується за рахунок вкладів учас­ників (в грошовій або майновій формі) та з інших джерел, зокрема, вна­слідок здійснення товариством діяльності, укладення договорів тощо.

Як вклад до статутного капіталу може бути внесене будь-яке майно: гроші, цінні папери, інші речі або майнові чи інші відчужувані права, що мають грошову оцінку, якщо інше не встановлено законом (ч. 2 ст. 115 ЦК). Практично так само регулюється це питання й ГК (ч. 1 ст. 86).

Згідно зч. 1 ст. 23 Закону «Про акціонерні товариства» оплата акцій здійснюється грошовими коштами або за згодою між товариством та інвестором - майновими правами, немайновими правами, що мають грошову вартість, цінними паперами (крім боргових емісійних цінних паперів, емітентом яких є набувач, та векселів), іншим майном.

Насамперед варто зауважити, що оплата акцій в інший спосіб, ніж грошовими коштами, можлива лише за наявності згоди між інвестором (особою, яка купує акції) та AT. Тобто такі форми оплати акцій є скорі­ше винятком, ніж загальним правилом.

Крім того, звертає на себе увагу те, що в ЦК вказується на можливість внесення вкладів у вигляді «інших відчужуваних прав», які мають гро­шову оцінку. У Законі ж «Про акціонерні товариства» ці права прямо називаються немайновими. Утім, протиріч тут немає, адже за ЦК іс­нують майнові та немайнові права і якщо йдеться про інші права в по­рівнянні з майновими, то, звісно, ними є права немайнові. Єдине, це те, що такі права мають бути відчужуваними, про що окремо робиться на-голосуЦКі не згадується в Законі «Про акціонерні товариства». Між

тим це важливо, адже особисті немайнові права, які тісно пов'язані з особою - їх носієм, не можуть відчужуватися, а відтак - і вноситися до статутного капіталу.

Ще одна незначна розбіжність у термінології: у ЦК йдеться про не­майнові права, що мають «грошову оцінку», а в Законі «Про акціонер­ні товариства» - про немайнові права, що мають «грошову вартість». Категорії оцінки та вартості пов'язані між собою, оскільки для визна­чення вартості необхідна оцінка і, навпаки, оцінка враховує критерії для формування вартості.

Утім, труднощі полягають навіть не в термінології, а в сутності того, які саме немайнові та майнові права можуть вноситись як вклад до статутного капіталу або в оплату акцій.

Особливого значення при цьому набувають об'єкти права інтелекту­альної власності, які в ст. 199 ЦК називаються результатами інтелек­туальної творчої діяльності - нематеріальні блага. Серед цих об'єктів для використання в підприємницькій діяльності особливо привабливи­ми є права промислової власності на винахід, корисну модель, промис­ловий зразок (гл. 39 ЦК). Водночас слід зауважити, що на вказані об'єкти існують як майнові, так і немайнові права.

Майновими правами інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок згідно зі ст. 464 ЦК є право на них та ви­ключне право дозволяти їх використання (видавати ліцензії). У гл. 75 ЦК відповідно передбачено різні види договорів щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності, серед яких - ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності, ліцензійний до­говір, договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності та інші договори (ст. 1107 ЦК).

Отже, майновими правами інтелектуальної власності можна розпо­рядитись або шляхом надання дозволу на використання об'єкта права інтелектуальної власності (статті 1108,1109 ЦК), або шляхом передан­ня виключних майнових прав інтелектуальної власності (ст. 1113 ЦК). У першому випадку, тобто якщо як вклад до статутного капіталу (в опла­ту акцій) вноситься право на використання об'єкта права інтелектуаль­ної власності, учасник/акціонер зберігає своє майнове право інтелек­туальної власності. У другому ж випадку, навпаки, до корпорації переходять майнові права інтелектуальної власності, внесені як вклад або в оплату акцій.

Як нематеріальне благо в ст. 200 ЦК зазначається інформація. Особа, яка володіє інформацією на певному праві, так само як і результатами інтелектуальної, творчої діяльності, може передати її як вклад або в оплату акцій. При цьому проміжне становище серед зазначених об'єктів посідає так зване ноу-хау, і цікавим є питання про можливість його вне­сення як вклад. З одного боку, ноу-хау часто розуміється як результат інтелектуальної праці, тобто як об'єкт права інтелектуальної власності. Натомість ст. 420 ЦК такого об'єкта не передбачає. Однак зіставлення визначення терміна «ноу-хау» в Законі «Про інвестиційну діяльність» (сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навичок та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих (ноу-хау)) з визначенням цього терміна в п. 1.30 ст.1 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» (права на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау)) доводить, що за своєю сутністю під терміном ноу-хау розу­міється певна конфіденційна (нерозкрита) інформація, право на яку належить особі, що її створила. За своїм призначенням, ця інформація може носити лише технічний, організаційний, комерційний, економіч­ний характер, оскільки покликана сприяти підвищенню ефективності діяльності юридичної особи, до статутного капіталу (фонду) якої вона вноситься. Тому вона взагалі являє собою комерційну цінність.

Отже, ноу-хау розуміється, по-перше, як нематеріальне благо; по-друге, як комерційна цінність; по-третє, як результат творчої праці; по-четверте, як певна інформація. Співвідношення цих висновків із за­гальним правилом про те, що вклади до статутного капіталу або в опла­ту акцій повинні мати грошову оцінку доводить, що така оцінка стосовно ноу-хау цілком можлива. Відтак, немає перешкод проти вне­сення ноу-хау як вклад до статутного капіталу корпорації.

Щодо майнових прав, які допускаються до внесення як вклад у корпо­рації, то ними ерізні права користування майном (наприклад, право оренди, лізингу), права на чужі речі (суперфіцій, емфітевзис), право вимоги сплати боргу за договором тощо. Головне, щоб ці майнові права були оборотоз-датними, тобто могли передаватися іншим особам. Так, сервітут за своєю природою не може передаватися окремо від майна, щодо якого він уста­новлений. Наприклад, земельний сервітут не може вноситися як вклад.

356 ^g&M-

У Законі «Про акціонерні товариства» передбачається можливість оплати акцій цінними паперами. Акції' можуть оплачуватися акціями іїщщх AT. Під час сертифікатної приватизації в оплату акцій вносилися й при­ватизаційні папери. Не виключається й внесення в оплату акцій казначей­ських зобов'язань, коносаментів тощо. Натомість Законом встановлено й певні винятки щодо оплати акцій цінними паперами.

Поміж іншим ці винятки та деякі інші заборони формують загальну картину того, що не може вноситися в оплату акцій, а саме:

боргові емісійні цінні папери, емітентом яких є набувач, тобто май­бутній акціонер. Наприклад, акції не можуть оплачуватися облігаці­ями, що випускаються ТО В, яке хоче придбати акції;

векселі, заборона внесення якихяк вклад до статутного капіталу госпо­дарського товариства передбачається, крш Закону «Про акціонерні товариства», й ст. 12 Закону України «Про обії- векселш в Украші»;

акції не можуть оплачуватися шляхом взяття на себе зобов'язань щодо виконання для товариства робіт або надання послуг. Наприклад, осо­ба не може набути акції із зарахуванням їх як оплати вартості тих консультацій, які вона надавала для створення AT, або підготовки до­кументації, необхідної для його державної реєстрації;

не можуть вноситися в оплату акцій та й взагалі як вклади ті види майна, яке не допускається законом мати юридичній особі на праві власності;

АГ не може надавати позику для придбання його цінних паперів або поруку за позиками, наданими третьою особою для придбання його акцій;

у разі наявності в особи, яка виступає учасником товариства, по­даткового боргу, коли її активи перебувають у податковій заставі, передання основних фондів до статутного капіталу юридичної осо­би підлягає письмовому узгодженню з податковим органом;

за загальним правилом відчужує майно його власник і тому внесення як вкладів або в оплату акцій майна особою, яка не є його власником, не допускається. У зв'язку з цим постає питання про можливість при­дбання акцій державними та комунальними підприємствами, які не є власниками своїх коштів та майна, бо вони їм належать на праві гос­подарського відання. Існує небезпідставне твердження, що АГ «не може приймати як оплату акцій майно, яким акціонер володіє на пра-

-=^1^357

ві повного господарського відання або оперативного управління»¹. Щодо вкладів до статутного капіталу ТОБ/ТДВ, то тут як такої про­блеми немає, оскільки в господарських товариствах державні підпри­ємства та установи брати участь не можуть, а від імені держави діє орган, уповноважений управляти державним майном²;

є певні обмеження щодо майнових вкладів до статутного капіталу окремих видів юридичних осіб, наприклад банків, формування та збільшення статутного капіталу яких може здійснюватися виключно шляхом грошових внесків (ч. 1 ст. 32 Закону «Про банки і банківську діяльність»);

згідно з ч. З ст. 86 ГК забороняється використовувати для форму­вання статутного капіталу (фонду) товариства бюджетні кошти та кошти, одержані в кредит та під заставу.

Кріїл того, законодавством передбачається в окремих випадках необхід­ність перевірки аудитором (аудиторською організацією) финансового стану засновників - юридичних осіб щодо їх спроможності здійснити від­повідні внески до статутного капіталу (фонду) господарського товариства, а майнового стану засновники - фізичних осіб - підтвердження деклара­цією про їх доходи і майно, завіреною відповідним податковим органом.

Статутом АГ та законом можуть встановлюватися й інші обмеження щодо форм оплати акцій.

Наступним важливим моментом є оцінка негрошових вкладів, які вносяться до статутного капіталу або в оплату акцій.

Оцінка таких вкладів за загальним правилом здійснюється за взаємною згодою осіб, які вносять такі вклади, а в певних випадках - за згодою тих, хто вносить і тих, хто приймає.

Так, при створенні господарського товариства всі питання вирішу­ються засновниками за взаємною згодою, у тому числі щодо оцінки негрошових вкладів. Це питання розглядається ними спільно і фіксу­ється в засновницькому договорі (статті 120, 134 ЦК), договорі про заснування ТОВ (ст. 142 ЦК) або про створення АГ (ч. 2 ст. 153 ЦК).

Батлер Уильям Э. Корпорации и ценные бумаги по праву России и США // Бат-лер У. Э., Гаши-Батлер М.Е. Корпорации и ценные бумаги в России и США. - М.: Зерцало, 1997. - С.39.

Згідно з Декретом Кабінету Міністрів України «Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств» від 31.12.1992 p. № 24-92 // Відомості Верховної Ради України. - 1993. - № 11. - Ст.94.

Крім того, ст. 10 Закону «Про акціонерні товариства» вимагається за­твердження установчими зборами оцінки майна, що вноситься заснов­никами в рахунок оплати акцій товариства.

У разі якщо ТОВ/ТДВ або AT створюється однією особою, вона самостійно визначає оцінку майна, яке нею вноситься як вклад або оплата акцій, і фіксує це в статуті. Якщо командитне товариство ство­рюється одним повним учасником, оцінку майнового вкладу здійснює він самостійно і вказує її в меморандумі (ч. З ст. 134 ЦК).

Між тим у певних випадках, установлених законом, вимагається за­лучення незалежного експерта для оцінки майна, внесеного в оплату акцій (ч. 2 ст. 115 ЦК). Такі випадки передбачені ч. З ст. 23 Закону «Про акціо­нерні товариства» та ст. 7 «Про оцінку майна, майнових прав та про­фесійну оціночну діяльність в Україні». Згідно із цими законами обов'язкова оцінка майна для: (а) визначення вартості внесків учасників господарського товариства, якщо до зазначеного товариства вноситься майно господарських товариств з державною часткою (часткою кому­нального майна); (б) якщо майно, що вноситься як плата за цінні папери, перебуває в державній або комунальній власності; (в) уразі розміщення цінних паперів публічного AT, а також (г) у разі виходу (виключення) учасника або засновника із складу такого товариства. У випадках, перед­бачених пунктами «б» і «в», грошова оцінка такого майна повинна дорівнювати його ринковій вартості. Ринкова вартість зазначеного май­на визначається суб'єктом оціночної діяльності і підлягає затвердженню наглядовою радою. При цьому затверджена вартість майна не може від­різнятися більше ніж на 10 відсотків від вартості, визначеної оцінювачем, і в разі відмінності затвердженої ринкової вартості майна від визначеної оцінювачем, рішення наглядової ради має мотивуватися.

Крім того, згідно зі ст. 7 Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» проведення оцінки майна є обов'язковим у випадках створення господарських товариств на базі державного майна або майна, що є у комунальній власності, у тому чис­лі внаслідок реорганізації державних, комунальних підприємств і гос­подарських товариств з державною часткою майна (часткою комуналь­ного майна) та приватизації, у тому числі при перетворенні державних підприємств на AT

Разом з тим у ст. 22 Закону «Про акціонерні товариства» встанов­люється заборона для AT:

1) розміщувати або продавати викуплені ним акції за ціною, нижчою за її ринкову вартість, що затверджується наглядовою радою, крім ви­ падків розміщення акцій:

під час заснування товариства за ціною, установленою заснов­ницьким договором (договором про створення AT);

під час злиття, приєднання, поділу, виділу товариства;

за участю торговця цінними паперами, з яким укладено договір про андеррайтинг. У такому разі ціна розміщення акцій може бути нижчою за їх ринкову вартість на розмір винагороди цього торговця, що не може перевищувати 10 відсотків ринкової вартості таких акцій;

2) розміщувати акції за ціною, нижчою за їх номінальну вартість. Останнім важливим моментом для формування статутного капіталу

корпорації, про який слід зазначити, є оформлення внесення вкладів до статутного капіталу або в оплату акцій.

Сутність внесення вкладу до статутного капіталу з точки зору ци­вільного права - це договірні (іноді їх виокремлюють як специфічні корпоративні) відносини про зміну власника. Тобто якщо це договір (між засновниками), то він буде договором, який опосередковує перехід права власності, як і договір купівлі-продажу, міни, тощо.

Публічне право внесення вкладу до статутного капіталу визначає схо­жим чином, розуміючи його (а) як обмін матеріальними цінностями на корпоративні права (пп. 3.2.8 Закону «Про податок на додану вартість») або (б) як операції з придбання (продажу) корпоративних прав (пп. 4.2.5, п. 7.6 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств»).

Оформлення внесення вкладу до статутного капіталу має суттєве значення, оскільки засвідчує виконання відповідних обов'язків учасни­ків, визначає момент виникнення права власності в корпорації і тягне за собою наслідки, встановлені публічним законодавством.

ЦК та ГК не передбачають спеціальних вимог щодо цього, крім зазначення на обов'язок унесення учасниками 50% вкладу до реєстрації ТОВ з подальшим внесенням вкладу в повному обсязі протягом року. Очевидно, при цьому слід керуватися загальними нормами про вико­нання зобов'язання (гл. 48 ЦК, зокрема ст. 545; гл. 22 ГК), хоча і тоді це питання фактично залишається відкритим.

Публічно-правові вимоги внесення вкладів містяться в Законі «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», який визначає необхідність подання для проведення державної реестра-

ції юридичної особи документа, що підтверджує внесення засновником (засновниками) вкладу (вкладів) до статутного фонду (статутного або складеного капіталу) юридичної особи в розмірі, який встановлено за­коном (ч. 4 ст. 24).

Однак питання, що являє собою цей документ, було і залишається відкритим. Так, якщо як вклад вносяться грошові кошти, то таким до­кументом буде відповідна довідка банку. Згідно зі ст. 52 Закону «Про господарські товариства» банківське підтвердження внесків до статут­ного капіталу (фонду) потрібно тільки щодо грошових коштів.

• Якщо ж вносяться речі, то постає питання про оформлення цього факту відповідною документацією, яка Законом «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» називається первинними доку­ ментами, що повинні складатися під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення (ст. 9). Зазвичай прийнятним при цьому є складання акта на підтвер­ дження факту внесення речей.

У випадку внесення засновниками негрошових вкладів при створенні корпорації' ці вимоги виконати складно, оскільки постають такі питання:

хто складає цей акт і хто його підписує;

куди або кому вносяться речі, майнові та немайнові права, коли немає суб'єкта, який би їх прийняв, адже вказані об'єкти призна­чені для передання юридичній особі, якої ще немає, бо вона не зареєстрована;

що підтверджує цей акт, адже при цьому не може йтися про пере­дання речей у власність юридичної особи, яку ще не створено. А само по собі передання майна засновниками повинне потягти перехід права власності на нього. Однак їх власником буде корпо­рації! після її державної реєстрації. Аналогічні проблеми виника­ють при внесенні як вкладів майнових та немайнових прав.

• Висловлюються пропозиції складати такий акт спеціальною комісією, призначеною керівником юридичної особи¹, але це не прийнятно, оскіль­ ки сформувати таку комісію неможливо внаслідок того, що до державної реєстрації юридичної особи немає її як суб'єкта права, відповідно її ке­ рівника та інших працівників, які могли б увійти до складу такої комісії.

' Рижикова О. Відповіді на питання // Все про бухгалтерський облік. - 2001. - № 20 (566).-С 15.

Залишається тільки призначення когось з учасників, якому переда­ються майно, майнові та немайнові права іншими учасниками, аби лише додержатися вимоги про внесення учасниками 50% вкладу до реєстра­ції ТО В або оплати акцій в негрошовому виразі. Це спричиняє істотні труднощі внаслідок специфіки передачі майнових та немайнових прав, які передаватимуться спочатку одному з учасників, а потім ще раз - уже зареєстрованому товариству.

Узагалі ж майнові права можуть передаватися в різний спосіб, зо­крема з додержанням норм про відступлення права вимоги (статті 512-519 ЦК). При цьому така ступінчаста передача речей, майнових та немайнових прав до статутного капіталу створюваної юридичної особи викликає великі сумніви.

Мають місце й особливості внесення вкладу у вигляді ноу-хау, що фактично означає надання учасником товариства права використову­вати інформацію, яка складає його сутність. Порядок передання інфор­мації сторони визначають самостійно, виходячи з її специфіки та об­сягу. Як правило, цей факт має підтверджуватися її фіксацією на тих чи інших носіях (матеріальних або електронних).

Застосовуваний часто вираз «передача з балансу на баланс» є не­прийнятним для вирішення питань про внесення учасником вкладу, оскільки така дія є бухгалтерською операцією і не вирішує проблеми переходу права власності.

У разі злиття або приєднання юридичні особи, які внаслідок цього припиняються, майно не передають як вклади до статутного (складе­ного) капіталу правонаступника, бо вони не стають учасниками ство­рюваної юридичної особи. Тобто не правильно вважати, що статутний капітал останньої становить вартість сукупності всього майна тих юри­дичних осіб, які припиняються. Статутний (складений) капітал нової корпорації складає вартість статутних капіталів її правопопередників, а обсяг і вартість усього її майна може бути іншою.

Навпаки, коли йдеться про приватизацію державного майна шляхом акціонування, що супроводжується перетворенням державного підпри­ємства на AT, його статутний капітал становить вартість усього майна державного підприємства, а не тільки статутний капітал останнього.

При приватизації можливі випадки, коли майно передається до статут­ного капіталу AT, а деяке майно закріїїлюється на позабалансових рахун-