Увага! Якщо учасник не згодний з розрахунком вартості частки, він вправі звернутися до суду з позовом про визнання права на одержання частини майна товариства.
Фактично предметом спору є вартість частки. У разі пропуску встановленого законом або статутом строку розрахунку учасник вправі вимагати стягнення її вартості в судовому порядку. З цього моменту він вправі також вимагати стягнення інфляційних витрат, відсотків річних, а також відшкодування неодержаних доходів. Однак, якщо між учасником і товариством існував спір щодо вартості частки, то товариство сплачує річні та інфляційні витрати за несвоєчасну виплату частки лише у визнаній і неоспорюваній ним суми; щодо присудженої судом суми - лише з моменту набрання рішенням суду законої сили, оскільки до цього часу зміст грошового зобов'язання (сума) було не визначено.
Статут ТОВ може містити спеціальні норми щодо відповідальносі за несвоєчасний розрахунок з учасником. Строк позовної давності слід відраховувати в загальному порядку, тобто з дня, коли особа дізналася, або повинна була дізнатися про порушення своїх прав. Цим днем є останній день установленого законом 12-місячного строку або день спливу строку розрахунку, установленого статутом.
3.3.64. Поняття виключення з тов
Про можливість виключення йдетьсяуч. З ст. 100 ЦК України: учасник товариства у випадках та в порядку, встановлених установчими документами або законом, може бути виключений з товариства.
Учасники господарських товариств мають не лише права, а й несуть обов'язки, пов'язані з участю в товаристві. Основні з них визначені у ст. 11 Закону України «Про господарські товариства» та ст. 117 ЦК України. Товариство вправі розраховувати на свідоме, добровільне і належне виконання корпоративних обов'язків усіма учасниками. Але на випадок їх невиконання, воно повинно мати певні засоби впливу на учасника-правопорушника. Серед таких засоби як юридичного, так і неюридичного характеру: громадський вплив (наприклад, попередження), майнова відповідальність (наприклад, сплата річних за несвоєчасну сплату вкладу до статутного капіталу) та заходи корпоративного характеру, одним з яких є виключення учасника з товариства.
Виключення є формою корпоративної відповідальності учасника перед товариством і за своєю правовою сутністю є дією товариства, спрямованою на одностороннє припинення корпоративних правовідносин за невиконання учасником корпоративних обов'язків.
Виключення - це самостійна підстава припинення участі в товаристві, яку не слід ототожнювати з виходом учасника з товариства.
На відміну від виходу з товариства, виключення завжди має примусовий характер і не залежить від бажання учасника. Воно можливе лише за наявності підстав, визначених законом та установчими документами, в той час як підстави (мотиви) виходу з товариства жодного правового значення не мають.
3.3.65. Підстави виключення
Відповідно до ст. 64 Закону України «Про господарські товариства» може бути виключено учасника ТОВ, який систематично не виконує або неналежним чином виконує обов'язки, або перешкоджає своїми діями досягненню цілей товариства.
Важливо відзначити, що статті 140-151ЦК України, які стосуються ТОВ, не передбачають ні підстав, ні порядку виключення. Узагалі, про виключення згадано лише один раз - у п. 7 ч. 4 ст. 145 ЦКУкраїни, коли йдеться про виключну компетенцію загальних зборів учасників.
Зі змісту статей 64,72 Закону України «Про господарські товариства» вбачається, що є два види підстав для виключення:
учасник систематично не виконує або неналежним чином виконує обов'язки;
учасник перешкоджає своїми діями досягненню цілей товариства.
Кожна із цих підстав заслуговує на окремий докладний аналіз. Невиконання обов'язків учасника як підстава виключення. Для її застосування необхідно з'ясувати:
і) про невиконання (неналежне виконання) яких саме обов'язків йдеться;
що мається на увазі під невиконанням (неналежним) їх виконанням;
що мається на увазі під систематичністю.
Учасник може мати різні обов'язки - різні за змістом, суб'єктним складом, строком, підставами виникнення тощо. Візьмемо для прикла-
510 4bjPM*-
ду типовий випадок: учасник є директором товариства, яке розташоване в приміщенні, яке належить йому на праві власності, використовує свій власний автомобіль у службових цілях. Цей учасник має одночасно обов'язки як учасник товариства (корпоративні обов'язки), як директор (трудові обов'язки), як наймодавець приміщення (цивільно-правові обов'язки), як позикодавець (цивільно-правові обов'язки). Чи може він бути виключений з товариства, якщо, наприклад, відмовиться використовувати власний автомобіль у службових цілях?
На нашу думку, слід ураховувати, що за невиконання різних за своєю природою обов'язків настає різна юридична відповідальність. Так, за невиконання трудових обов'язків ця відповідальність є дисциплінарною та матеріальною, за невиконання цивільних - майнова, а за невиконання корпоративних обов'язків - корпоративна.
Поняття обов'язків, яке застосовується у статтях 64,72 Закону «Про господарські товариства», слід тлумачити у вузькому значенні. До обов'язків, за невиконання яких учасника може бути виключено з товариства, слід віднести лише ті, які безпосередньо пов'язані з участю в товаристві і випливають з корпоративних правовідносин. Це обов'язки, які передбачені законом (ст. 117 ЦК, ст. 11 Закону «Про господарські товариства»), статутом ТОВ або рішеннями його органів управління.
Корпоративні відносини - це відносини між учасником і товариством. Тому невиконання обов'язків одним з учасників щодо іншого учасника (учасників) товариства, хоч би й вони були пов'язані з участю в товаристві, не може вважатися корпоративним правопорушенням, а відтак не може бути й підставою для виключення.
Належним виконанням вважається виконання: 1) щодо належного предмета зобов'язання; 2) належною стороною; 3) у встановлений строк; 4) у належному місці. Невиконанням зобов'язання вважається невчинення дій, які зумовлені змістом зобов'язання (ст. 610 ЦК України). Неналежним вважається виконання, яке було проведене з порушенням вимог, передбачених договором та законом.
Невиконання обов'язків може бути підставою виключення лише тоді, коло воно є систематичним, оскільки про це прямо зазначено у статтях 64, 72 Закону України «Про господарські товариства». До того ж, підставою виключення учасника з ТОВ має бути систематичне невиконання ним обов'язків або систематичне неналежне виконання обов'язків, або систематичне перешкоджання досягненню цілей товариства.
Слід також визначити об'єктивні ознаки систематичності. На думку Держкомпідприємництва України, саме невиконання чи неналежне виконання учасником товариства обов'язків, передбачених ст. 11 Закону України «Про господарські товариства» та (або) статутом, учинене (допущене) учасником товариства три чи більше разів, може бути підставою для виключення його зі складу учасників товариства1. При цьому аргументом для такого твердження є посилання на теорію права, в якій діяння (дія чи бездіяльність) вважається систематичним, якщо воно вчинено три чи більше разів. Заперечувати правильність висловленої Держкомпідприємництвом позиції, не недоцільно, але слід ураховувати, що поняття систематичності в різних галузях права застосовується по-різному. Якщо в кримінальному праві, систематичність - це З рази і більше2, а в деяких випадках 3 рази і більше протягом одного року3, то в житловому і трудовому - 2 рази і більше4. Якщо надавати перевагу тому чи іншому підходу за аналогією, то корпоративні правовідносини, як відносини приватні, за своєю правовою природою ближчі до трудових, а не кримінально-правових (публічних) відносин. Утім, слід виходити з пріоритету інтересів учасника, якого виключають. У такому випадку систематичним варто вважати 3 порушення і більше.
Питання про те, протягом якого часу зберігаються негативні правові наслідки попередніх порушень, як кваліфікувати триваючі правопорушення, яким чином фіксувати невиконання обов'язків, чи треба враховувати тяжкість порушення та вину особи, яка його скоїла, слід вирішувати, виходячи з досвіду різних галузевих правових наук.
1 Лист Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 12.05.2003 р. № 28S9 // Інформаційно-пошукова база «Право»: Системний реє страційний номер № V2859S63-03.
2 Пункт 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» // Інформаційно-пошукова система «Право»: Системний реєстраційний номер № V0007700-03.
3 Пункт 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 р. № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» // Інформаційно-пошукова система «Право»: Сис темний реєстраційний номер № VA003700-03.
4 Пункт 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 12.04.1985 р. № 2 «Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами Житлового кодексу Украї ни» // Інформаційно-пошукова система «Право»: Системний реєстраційний номер № V0002700-85, пункт 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» // Дебет-Кредит (Галицькі контракти). - 2008. - № 29. - С 279.
512 здрде*-
Оскільки законом не встановлено іншого, то при вирішенні цих питань, доцільно було б виходити з того, що триваюче порушення учасником своїх обов'язків є одним правопорушенням, а тому незалежно від часу, протягом якого воно триває, не створює систематичності.
Увага! Якщо учасник не сплатив вкладу до статутного капіталу, то його не може бути виключено з товариства за це порушення, оскільки воно не є систематичним. Однак, якщо питання про виконання цього обов'язку буде розглянуто на зборах учасників і збори своїм рішенням зобов'яжуть учасника сплатити вклад, то несплата вкладу після такого рішення вважатиметься ще й невиконанням рішення зборів, а це вже окреме, самостійне, інше корпоративне правопорушення.
Ще однією проблемою є «строк давності» корпоративного правопорушення, яке може бути підставою для виключення. Імовірно, можливість застосування негативних правових наслідків порушень доцільно зберігати упродовж трьох років, оскільки саме в межах цього строку товариство, права та інтереси якого порушено невиконанням (неналежним виконанням) обов'язків з боку учасника, вправі звернутися до суду за захистом своїх прав. Сплив позовної давності є підставою для відмови в позові, що є, по суті, відмовою у визнанні порушення таким, що зберігає таке правове значення. Тому врахування цих порушень для прийняття рішення про виключення означало б надання юридичної значимості факту, який втратив характер правопорушення.
Процесуальне законодавство не встановлює спеціальних правил доказування підстав для виключення, тому при вирішенні спору слід керуватися загальними правилами: кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Водночас такий розподіл обов'язків з доказування видається неправильним. Тягар доведення законності виключення повинно нести товариство. Такий підхід поступово вже формується і в судовій практиці'. Президія ВГСУ в п. 3.10 Рекомендацій відзначає, що в рішенні про виключення учасника з господарського товариства повинно бути
1 Постанова Вищого господарського суду України від 16.08.2007 р. у справі № 2-1956/06 // Єдиний державний реєстр судових рішень; Постанова Вищого господарського суду України від 02.08.2007 р. у справі № 2-1968/06 // Єдиний державний реєстр судових рішень.
обґрунтовано причини такого виключення і зазначено, які саме факти невиконання статутних обов'язків стали підставою виключення учасника з товариства, у чому полягає систематичність невиконання учасником товариства його обов'язків, якими саме діями (бездіяльністю) учасник перешкоджає досягненню цілей товариства. Відсутність відповідних відомостей у рішенні про виключення учасника з товариства може бути підставою визнання такого рішення недійсним за позовом даного учасника1.
Увага! Саме товариство повинно подбати про належну фіксацію фактів порушення та їх систематичності. Незважаючи на те що спеціальної форми і процедури фіксації порушень з боку учасника закон не передбачає, таку фіксацію доцільно здійснювати у формі, яка зебезпечує утворення достовірних доказів, які в суді будуть визнані допустимими. Такими можуть бути письмові пояснення учасника, посадових осіб товариства, рішення органів управління, первинні документи, що відображають господарські операції, висновки аудитора тощо.
Доказами реагування товариства на порушення з боку учасника можуть бути листи-звернення до нього про припинення правопорушення, про виконання обов'язків, попередженя про неприпустимість порушень та інші. Усе це в майбутньому може переконати суд, що права та інтереси товариства були реально порушено і воно намагалося їх захисти.
Підставою для виключення може бути систематичне невиконання як одного й того самого обов'язку, так і кількох різних обов'язків. Систематичними і достатніми для виключення буде вважатися, наприклад, сукупність таких порушень: прострочення сплати вкладу до статутного капіталу, невиконання рішення загальних зборів учасників і розголошення комерційної таємниці.
Невиконання учасником своїх обов'язків може відбутися з різних причин. Це повинно враховуватися. Є думка, що підставами виключення можуть визнаватися як винні дії учасника, так і будь-які інші юри-
1 Рекомендації Президії Вищого господарського суду України від 28.12.2007 р. № 04-5/14 « Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин» // Вісник господарського судочинства. - 2008. - № 1.
дичні факти, у тому числі і не пов'язані з діями учасника1. Це можна зрозуміти так, що допускається можливість виключення учасника і за відсутності його вини, а також і за бездіяльність. Навряд чи можна з цим погодитися.
Увага! Корпоративні правовідносини є частиною цивільних правовідносин, тому до корпоративної відповідальності повинні застосовуватися загальні умови цивільної відповідальності. Відповідно до cm. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.
У контексті виключення, це означає, що учасник, в діях якого немає вини, не може бути виключений з товариства. Якщо це сталося з причин, які є поважними, тобто об'єктивно перешкоджали або істотно ускладнювали належне виконання, то відповідати за ці порушення учасник не повинен.
Однак і тут виникає проблема, оскільки переліку поважних причин законом не передбачено. У цих випадках слід керуватися нормами цивільного законодавства, а саме ст. 617 ЦК України: особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Наявність випадку або непереборної сили повинен буде доводити учасник.
ВСУ в п. 29 Постанови Пленуму від 24.10.2008 р. № 13 відзначив, що при вирішенні спорів, пов'язаних з виключенням учасника з товариства, господарські суди, як випливає зі змісту ст. 64 Закону про господарські товариства, повинні дослідити всі обставини, пов'язані з виключенням учасника з товариства, дати оцінку його поведінці, установити наявність негативних для товариства наслідків у зв'язку з діями (бездіяльністю) учасника. Якщо негативні наслідки ще не настали, потрібно правильно визначити вірогідність їх настання. Необхідно встановити причинний ' Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України: У 4 т. / А.Г. Ярема,
ВЯ. Карабань, В.В. Кривенко, В.Г. Ротань. - Т. 1. - К.: А.С.К.; Севастополь: Ін-т юрид.
дослідж., 2004. - Коментар до ст. 100. - С 292.
-wafers**
зв'язок між діями (бездіяльністю) учасника товариства та негативними наслідками для товариства, а також дослідити мотиви поведінки учасника, форму вини тощо.
Вирішуючи питання про наявність факту перешкоджання учасником своїми діями досягненню цілей товариства, необхідно встановити, що поведінка учасника суттєво ускладнює діяльність товариства чи робить її практично неможливою.
Господарські суди повинні враховувати як фактичні обставини, що були підставою для виключення учасника з товариства, так і дотримання вимог законодавства та статуту при скликанні та проведенні загальних зборів.
Перешкоджання досягненню цілей товариства. Виключення можливе також і у випадку, коли учасник перешкоджає своїми діями досягненню цілей товариства. Точніше було б сказати «систематично перешкоджає», оскільки, як було з'ясовано вище, систематичність є сільною умовою. Для застосування цієї підстави слід з'ясувати: 1) що таке цілі товариства; 2) які дії учасника слід вважати такими, що перешкоджають.
Цілі товариства - поняття загальне, широке і невизначене. У широкому розумінні, ціллю (або метою) будь-якого підприємницького товариства є одержання прибутку та наступний його розподіл між учасниками. Це визначено безпосередньо в ст. 84 ЦК України.
Досягнення цілей товариства відбувається шляхом учинення різноманітних правочинів, укладення договорів, залучення та звільнення працівників, використання ресурсів, новітніх технологій, вдалого маркетингу та менеджменту, вчинення багатьох інших дії, лише частина з яких має юридичне значення. Усе це охоплюється одним поняттям -«підприємницька діяльність».
Увага! У контексті виключення учасника з товариства перевагу слід надавати вузькому значенню «цілей товариства», оскільки встановити, чи перешкоджають конкретні дії учасника досягненню загальної мети - одержання прибутку (особливо коли товариство не є збитковим) можна лише гіпотетично. Установити необхідний причинно-наслідковий зв'язок між такими діями учасника і шкодою (у вигляді зменшення прибутку) у більшості випадків узагалі неможливо. Тому учасника слід було б вважати таким, що
si6 6q£m*~ I
перешкоджає досягненню цілей товариства, якщо його дії є неправомірними і перешкоджають нормальній підприємницькій діяльності товариства.
Деструктивні дії учасника можуть бути вчинені умисно або з необережності. Але видається, що законодавець мав на увазі умисні дії, спрямовані на створення перешкод товариству. Про це свідчить побудова правової норми та порядок слів: «учасник, який перешкоджає своїми діями...». Тут дії є способом перешкоджання, а акцент робиться саме на тому, що учасник перешкоджає (а не на його діях). Якщо б законодавець хотів надати правового значення і необережним діям учасника, то ця частина норми була б сформульована по-іншому, наприклад: «учасник, дії якого перешкоджають...»
/\іями, які перешкоджають досягненню цілей товариства, можуть, зокрема, вважатися такі протиправні дії учасника: вилучення частини документів товариства, вилучення або знищення печатки, створення перешкод для використання майна товариства, вилучення частини майна товариства, поширення неправдивої інформації, що завдає шкоди діловій репутації товариства, пошкодження документів або майна товариства, недобросовісна конкуренція, переманювання споживачів та постачальників, персоналу, продаж баз данних та інформації тощо.
Не повинні вважатися такими, що перешкоджають товариству, звернення учасника до правоохоронних органів, органів державної податкової служби, суду із заявами, скаргами з приводу порушень закону, які мають місце в товаристві. Формально ці дії є правомірними і спрямовані на утвердження законності. Тому і стали потужним інструментом у корпоративних конфліктах.
Правомірні дії учасника, хоч вони і перешкоджають досягненню цілей товариства (наприклад, дії на виконання рішення суду або умов договору), не можуть бути підставою для його виключення.
Часто до дій, які перешкоджають досягннню цілей товариства, відносять створення учасником так званих паралельних структур, які займаються тим самим видом підприємницької діяльності, що й ТОВ. При цьому використовується напрацьована товариством схема роботи, клієнти та постачальники, програмні продукти, досвід. Такі дії фактично призводять до того, що частина прибутку, який могло б одержати товариство, осідає в паралельній структурі. Доходи паралельної струк-
тури - це неодержані доходи товариства. В особі учасника товариство фактично одержує потужного, обізнаного з усією інсайдерською інформацією конкурента. Такі його дії однозначно можна кваліфікувати як такі, що перешкоджають досягненню цілей товариства.
Між тим закон не забороняє учасникам ТОВ конкурувати з товариством. Йдеться про добросовісну конкуренцію. Коли ж дії учасника являють собою недобросовісну конкуренцію, вони можуть слугувати підставою для його виключення.
В одшй зі справ суд визнав необґрунтованим виключення з товариства учасника, який завдав збитки, перебуваючи на посаді директора іншого товариства, яке мало партнерські зв'язки з першим товариством. Суд відзначив, що виникнення спірних правовідносин між юридичними особами не може мати наслідком виключення учасника з товариства, який є керівником товариства-контрагента, зі складу учасників1.
Деструктивні дії мають правове значення для виключення лише тоді, коли вони вчинені учасником або його уповноваженим представником (повірений діє від імені і за рахунок довірителя). Якщо ці дії вчиняються іншими особами, наприклад працівниками товариства, колишніми учасниками, членами ом "і учасника, то підстав для виключення учасника не має. Навіть тоді, коли в усіх цих діях, так би мовити, «проглядається його рука». Корпоративна відповідальність є персональною, особистою. Тому учасник відповідає лише за ті порушення, які він особисто вчинив. Виключати учасника з товариства за дії інших осіб не можна. Це, зокрема, стосується і випадків, коли частка переходить до іншої особи.
На практиці підстави для виключення учасника розглядаються ширше, ніж вони зазначені у ст. 64 Закону України «Про господарські товариства». Мають місце випадки виключення у зв'язку з неявкою учасника на збори учасників; втратою інтересу до діяльності товариства; звільненням учасника-працівника з товариства; небажанням робити додаткові вклади; за порушення трудової дисципліни тощо.
Ь цього приводу слід зазначити, що законодавством не передбачено обов'язку учасників брати участь в управлінні товариством. Це їх право, прямо передбачене п. 1 ч. 1 ст. 116 ЦКУкраїни, а не обов'язок. Відповідно до ч.2 ст. 12 ЦКУкраїни нездшснення особою своїх цивільних прав не є підставою для їх припинення, крім випадків, установлених законом. Не-
' Ухвала апеляційного суду м. Києва від 03.10.2006 р. // Юридична Україна.- 2006. -№11.-С 103-104.