Законами України передбачаються й інші варіанти проведення загальних зборів - у формі заочного голосування (ст. 48 Закону «Про акціонерні товариства») та методом опитування (ч. 4 ст. 60 Закону «Про господарські товариства»).
Заочне голосування допускається за умов, якщо: (а) це передбачено статутом AT; (б) кількість акціонерів такого AT не повинна перевищувати 25 осіб.
Порядок заочного голосування (опитування) такий: (а) проект рішення або питання для голосування надсилається акціонерам - власникам голосуючих акцій; (б) останні повинні в письмовій формі викласти щодо нього свою думку; (в) протягом 10 днів з дати одержання повідомлення від останнього акціонера всі акціонери - власники голосуючих акцій повинні бути в письмовій формі проінформовані головою зборів про прийняте рішення; (г) рішення вважається прийнятим у разі, якщо за нього проголосували всі акціонери - власники голосуючих акцій.
Застосування такого способу голосування надасть змогу оперативно вирішувати необхідні питання, що відносяться до компетенції загальних зборів, уникати невиправданих витрат та створення штучних ситуацій, які перешкоджають скликанню зборів. Існує багато AT, кількість акціонерів яких досить незначна, і в яких доцільно застосувати такий спосіб ухвалення рішень. До речі, більш захищеними будуть і дрібні акціонери, які зможуть безпосередньо виявляти свою волю письмово, ніж призначати представника, видаючи йому довіреність, як то склалося в Україні.
Метод опитування застосовується і при проведенні загальних зборів акціонерів корпоративного інвестиційного фонду. Порядок прийняття рішень в цьому випадку визначається нормативно-правовими актами Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (ч.З ст.16 Закону «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)»).
Акціонер за наявності підстав для цього може оскаржити рішення загальних зборів, якщо його права та охоронювані законом інтереси порушуються цим рішенням.
В Україні однією з найгостріших проблем є відсутність контролю учасників за збереженням змісту тих рішень, що приймаються на загальних зборах. Не виключаються й такі порушення, як внесення згодом виконавчим органом самостійно чи під впливом контролюючих акціо-
нерів будь-яких змін до рішення загальних зборів. Це стає можливим, оскільки, на відміну від змін до статуту, які підлягають державній реєстрації, після якої змінити текст уже неможливо, більшість інших рішень загальних зборів, включаючи й ті, якими затверджені внутрішні нормативні акти товариства, є абсолютно відкритими для будь-яких подальших «корекцій», що здійснюються в інтересах виконавчого органу або осіб, що його контролюють. У такій ситуації дуже ефективним було б запозичення досвіду інших країн із запровадження обов'язкового надання реєстратору іменних акцій або іншим особам (нотаріусу, депозитарію) рішень загальних зборів з питань, що становлять виключну їх компетенцію, у п'ятиденний строк з моменту їх ухвалення.
3.4.17. Наглядова рада товариства
Наглядова рада є постійно діючим органом, призначеним здійснювати контроль за діяльністю виконавчого органу AT та захист прав акціонерів.
Обов'язковість наявності ради товариства передбачена в (a) AT з кількістю більше 10 акціонерів - власників простих акцій; (б) створених в процесі корпоратизації та приватизації1; (в) в інвестиційних фондах (статті 14 та 25 Закону «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди»); (г) в банківських установах (статті 7 та 37 Закону «Про банки і банківську діяльність»)2.
Однак варто зауважити, що чинне законодавство України не містить єдиного визначення цього органу. Якщо в Конституції України (ч. 4 ст. 103; ч. 1 ст. 120), ЦК (ст. 160) та Законі «Про акціонерні товариства» (розділ VIII) цей орган носить назву «наглядова рада», то в ГК - «ра-
1 Указ Президента України «Про корпоратизацію підприємств» від 15.06.1993 р. // Урядовий кур'єр. - 1993. - 17 червня; Положення про порядок корпоратизації підпри ємств, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.1993 р. № 508 // Урядовий кур'єр. - 1993. - 15 липня; Положення про спостережну раду, затверджене Постановою Кабінетом Міністрів України від 19.07.1993р. № 556; Постанова Кабінету Міністрів України від 15.05.2000 р. № 791 «Про управління корпоративними правами держави» // Офіційний Вісник України. - 2000. - № 20; Порядок управління акціями (частками), які перебувають, у державній власності господарських товариств, створених за участю Фонду державного майна, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 16.05. 2001 р. № 518 // Офіційний вісник України. - 2001. - 21. - Ст. 931.
2 Відповідно до чинного законодавством в AT, чисельність акціонерів яких не перевищує 50, рада товариства не створюється (ч. 2 ст. 46 Закону України «Про господарські то вариства»).
да товариства (спостережна рада) » (ч. З ст. 89), в Законі «Про банки і банківську діяльність» - спостережна рада (ст. 39), що створює певні незручності при застосуванні різної термінології. Безумовно, таке становище не може бути визнане нормальним, тому необхідно встановити в законодавстві України єдиний термін для ради AT незалежно від сфери його функціонування (банківської, страхової, інвестиційної тощо). Формування складу наглядової ради. У Законі «Про акціонерні товариства» не вказується, що вона створюється тільки з акціонерів і що вона покликана представляти їх інтереси. Натомість у ч. 1 ст. 53 цього Закону вказується не необмеженість кількості представників акціонера в наглядовій раді, що похідним чином свідчить про те, що її члени так чи інакше, але представляють інтереси акціонерів в цьому органі AT. Відтак, її можна вважати представницьким та контролюючим органом акціонерів.
Увага! Це не свідчить про наявність представництва, що регулюється гл.17 ЦК, адже наглядова рада як орган юридичної особи не перебуває у правовідносинах представництва з акціонерами, а має свою компетенцію, яка функціонально наближена до відносин, для яких властиве представництво інтересів. Незважаючи на порядок формування наглядової ради, завдяки якому до її складу потрапляють представники крупних акціонерів, які мають кількість голосів, пропорційну належному їм пакету акцій, член наглядової ради не може розглядатись як представник окремого акціонера чи акціонерів. Наглядова рада має захищати інтереси у сіх акціонерів (як групи осіб, інтереси яких часто є протилежними інтересам найманих осіб, менеджерів)1.
Наглядова рада обирається загальними зборами та підзвітна їм у своїй діяльності. Обрання членів наглядової ради публічного AT здійснюється виключно шляхом кумулятивного голосування. Для формування складу наглядової ради приватного AT існують два варіанти, які визначаються статутом AT:
1) або за принципом пропорційності представництва у її складі представників акціонерів відповідно до кількості належних акціонерам голосуючих акцій,
1 Утім, проблемою українських наглядових рад £ те, що основний конфлікт у рамках товариства виникає не між акціонерами та менеджерами (як це притаманно англо-американській моделі корпоративного управління), а між контролюючим акціонером (акціонерами) та мінори-таріями. Для вирішення цього конфлікту наглядова рада не є належним інструментом.
2) або шляхом кумулятивного голосування.
Кількісний склад наглядової ради встановлюється загальними зборами AT, але з урахуванням вимог Закону про те, що в разі наявності в товаристві акціонерів - власників простих акцій від 100 до 1000 осіб наглядова рада має складатися не менше ніж з п'яти осіб; з кількістю понад 1000 - не менше ніж із семи осіб, а в товариствах з кількістю акціонерів - власників простих акцій понад 10 000 осіб - не менше ніж із дев'яти осіб.
Члени наглядової ради AT обираються з числа фізичних осіб, які мають повну дієздатність. З одного боку, в цьому є сенс, оскільки членство в наглядовій раді має бути функціональним і її члени мають здійснювати ту діяльність, яка є компетенцією цього органу. Відтак, це може бути тільки фізична особа.
Увага! Серед акціонерів є не лише фізичні, а й юридичні особи, а також держава та територіальні громади. Від їх імені в корпоративних відносинах діють певні фізичні особи, які й обираються до наглядової ради. Разом з тим в разі припинення зв'язку цих осіб з тією організацією, де вони працювали, неминуче постане питання про збереження чи втрату ними повноважень членів наглядової ради, адже вони туди потрапили не самі по собі, а як представники відповідної юридичної особи, державного органу або органу місцевого самоврядування. Більше того, переобрання до складу наглядової ради замість них інших осіб пов'язуватиметься зі скликанням загальних зборів.
ДКЦПФР рекомендує при обранні членів наглядової ради враховувати інформацію про кандидатів, яка повинна, зокрема, містити відомості щодо кількості акцій товариства, які йому належать; його освіти та професійної підготовки; досвіду роботи, у тому числі на керівних посадах; наявності суттєвих зв'язків з товариством, його виконавчим органом або крупним акціонером. Члени наглядової ради повинні володіти знаннями, кваліфікацією та досвідом, необхідними для виконання своїх посадових обов'язків. Вони повинні мати можливість приділяти роботі у наглядовій раді достатню кількість часу. Критерії підбору кандидатів у члени ради повинні визначатись у внутрішніх документах товариства. При визначенні критеріїв підбору та висуненні особи кандидатом у члени ради необхідно обов'язково врахувати, що рада повинна
складатись з осіб, які володіють необхідними знаннями, навичками та досвідом для виконання своїх функцій. Зважаючи на необхідність здійснення радою загального керівництва та контролю за фінансово-господарською діяльністю товариства, кожна особа, яка висувається на посаду члена ради, повинна мати на час обрання спеціальну освіту з питань корпоративного управління та володіти базовими навичками фінансового (економічного) аналізу або набути їх під час перебування на посаді. Крім кваліфікації та досвіду кандидатів при обранні членів ради, доцільно враховувати й такі фактори, як репутація та вік кандидата, наявність потенційного конфлікту інтересів, можлива участь кандидата у вирішенні питань, пов'язаних зі здійсненням товариством зовнішньоекономічної діяльності тощо.
Члени наглядової ради AT не можуть бути членами його виконавчого органу та ревізійної комісії.
Член наглядової ради здійснює свої повноваження на підставі договору з AT, що підписується від імені останнього особою, уповноваженою загальними зборами. Закон при цьому не робить застережень щодо посадових осіб державних оргашв та органів місцевого самоврядування в разі їх обрання до наглядової ради. Вказується лише на те, що виконання повноважень члена наглядової ради державними службовцями здійснюється у випадках та в порядку, визначених законом. Виконання повноважень члена наглядової ради особами, які перебувають на службі в органах місцевого самоврядування, здійснюється відповідно до законодавства.
Увага! За Законом «Про акціонерні товариства» члени наглядової ради не можуть знаходитись у трудових відносинах з товариством. І це вірно, адже наявність трудових відносин означатиме, що кожний член наглядової ради підкоряється виконавчому органу товариства й, зокрема, його керівникові.
Натомість чинне законодавство не забороняє укладати трудові договори з членами наглядової ради. Так, Державний класифікатор професій (ДК 003-95) передбачає наявність зазначених професій (1210.1 -Голова спостережної ради; 2441.2 - член спостережної ради). Про можливість укладення трудових договорів із членами наглядової ради згадується в п. 7.3 Зразкового статуту AT, затвердженого ДКЦПФР.
Компетенція наглядової ради. Компетенцію наглядової ради складають різні питання: (а) що стосуються сфери формування виконавчого органу AT та контролю за його діяльністю; (б) передані їй на вирішення загальними зборами; (в) щодо скликання загальних зборів; (г) інші поточні питання корпоративного управління AT, зокрема щодо його цінних паперів.
Статтею 52 Закону «Про акціонерні товариства» передбачена виключна компетенція наглядової ради, до якої, зокрема, відносяться прийняття рішення про проведення чергових та позачергових загальних зборш; про анулювання акцій чи продаж раніше викуплених товариством акцій; затвердження ринкової вартості майна у випадках, передбачених цим Законом; обрання та відкликання повноважень голови і членів виконавчого органу та ін.
Питання, що належать до виключної компетенції наглядової ради AT, не можуть вирішуватися іншими органами товариства, крім загальних зборів, за винятком випадків, установлених цим Законом.
Наглядова рада повинна визначати, як правило, у тісній співпраці з виконавчим органом AT, шляхи досягнення мети товариства, тобто стратегію його діяльності. Вона має забезпечувати послідовність діяльності AT згідно з визначеною стратегією та здшснювати постійну перевірку її ефективності. Нарешті, наглядова рада повинна визначати політику товариства, тобто методи управління товариством і те, яким чином його діяльність відбивається на учасниках корпоративних відносин.
У процесі контролю за фінансово-господарською діяльністю товариства наглядова рада повинна здійснювати моніторинг за ходом реалізації виконавчим органом визначеної стратегії та планів товариства. З метою виконання цієї функції вона повинна здійснювати контроль за належним виконанням виконавчим органом своїх обов'язків та регулярно оцінювати результати його діяльності. Крім того, наглядова рада повинна забезпечувати цілісність та ефективність існуючих у товаристві систем обліку та контролю, перевіряти достовірність квартальної та річної фінансової звітності, яка оприлюднюється товариством.
Утім, дієвість наглядової ради залежить не від наділення її функціями зі стратегічного керівництва, а в забезпеченні дійсної незалежності її членів. У сучасних умовах в Україні наглядова рада може реально протидіяти виконавчому органу лише у двох випадках - якщо товариство
