на рахунках відкритих юридичною особою, а тільки в разі їх відсутності або недостатності - на рахунках відкритих через відокремлені підрозділи.
8.9.1. Майно філії як єдиний майновий комплекс (підприємство)
Наявність у філії відокремленого майна в середині самої юридичної особи, можливість обліковувати його на окремому балансі, наявність рахунків у банках дозволяє вести мову про майно філії як єдиний майновий комплекс. Такий висновок допустимий, зокрема, і з огляду на тлумачення ч. 1 ст. 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна»', де прямо позначаються як предмет договору оренди цілісні майнові комплекси філій.
Законом України «Про фінансовий лізинг» (ч. 2 ст. 2)2 передбачається, що не можуть бути предметом лізингу єдині майнові комплекси підприємств та їх відокремлені структурні підрозділи (філії, цехи, дільниці). Звісно не зовсім коректне використання законодавцем словосполучення «не можуть бути предметом лізингу відокремлені структурні підрозділи» може ввести в оману, що заборона відноситься до філії як структурного підрозділу. Однак філія не повинна розглядатися як об'єкт цивільних прав. За допомогою системного тлумачення слід зробити висновок, що цей припис стосується обмеження бути предметом лізингу саме цілісного майнового комплексу, який відокремлений всередині самої юридичної особи, що створила філію або представництво.
На основі єдиного майнового комплексу, що використовується відокремленим підрозділом, можливе створення іншої юридичної особи шляхом виділу (ст. 109 ЦК)3.
1 Про оренду державного та комунального майна: Закон України від 10.04.1992 р. № 2269-XII // Офіційний сайт Верховної Ради України. Законодавство України. - Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi.
1 Про внесення змін до Закону України «Про лізинг»: Закон України від 11.12.2003 р. № 1381-IV // Відомості Верховної Ради України. - 2004. - № 15. - Ст. 231.
3 Наприклад, Наказом Міністерства палива та енергетики було створено державні підприємства шляхом виділу відокремлених підрозділів. Див.: Про створення ДП «Шахта «Житомирська» та ДП «Шахта «Тернопільська»: Наказ Міністерства палива та енергетики від 11.08.2005 р. № 381 // Відомості Міністерства палива та енергетики України. - 2005. - № 8.
8.10. Довіреність керівника філії (представництва)
У ст. 95 ЦК не встановлюється спеціальних вимог щодо довіреності керівника відокремленого підрозділу. Підставою видачі такої довіреності буде виступати акт органу юридичної особи про призначення фізичної особи керівником філії або представництва.
Увага! Звичайно, що при видачі довіреності потрібно керуватися як загальними вимогами (ст. 244,245 ЦК), так і спеціальними - про довіреність юридичної особи (ст. 246 ЦК). Нотаріальне посвідчення довіреності керівника відокремленого підрозділу не є обов'язковим,утім, за бажанням юридичної особи вона може бути нотаріально посвідчена.
Видається, що довіреність керівника відокремленого підрозділу носитиме комплексний характер. З чим це пов'язується? Як відомо у цивільному законодавстві прямо передбачено, що представник має право або зобов'язаний вчиняти тільки правочини (ч. 1 ст. 237 ЦК)1. Усі інші дії не охоплюються цивільним законодавством і регулюються іншими нормами, або взагалі позбавлені такого. До них відносяться й дії щодо процесуального представництва. Як наслідок при розгляді довіреності керівника філії або представництва, основну увагу варто зосередити на двох можливих повноваженнях та їх виконанні: вчиненні правочинів та процесуального представництва.
Учинення правочинів. При виданні довіреності в ній повинні бути чітко визначені повноваження, якими наділяється керівник відокремленого підрозділу. При вчиненні правочинів у тексті має вказуватися, що правочин вчинюється від імені юридичної особи. Утім, позиція судових органів у разі відсутності в тексті договору такого посилання зводиться до того, що це не виступатиме перешкодою для дійсності правочину. Вищий господарський суд України вказує: якщо керівник відособленого підрозділу має повноваження, але в тексті договору помилково відсутні вказівки, що договір укладено від імені юридичної особи, то тільки ця обставина не може бути підставою для визнання договору недійсним.
Хоча допускаються винятки відносно, наприклад, отримання заробітної плати, представництва акціонерів.
У таких випадках договір слід вважати укладеним від імені юридичної особи '.
Увага/ У разі укладення правочину, що потребує нотаріального посвідчення, процедура його посвідчення залежатиме від того, вчинюється він на підставі простої письмової чи нотаріально посвідченої довіреності.
При вчиненні правочину на підставі довіреності, яка має просту письмову форму нотаріус відповідно до ч. 5 ст. 44 Закону України «Про нотаріат»2 зобов'язаний перевірити цивільну правоздатність та дієздатність юридичної особи шляхом ознайомлення з установчими документами, свідоцтвом про державну реєстрацію і витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців цієї юридичної особи і перевірити, чи відповідає нотаріальна дія, яка вчиняється, обсягу її цивільної правоздатності та дієздатності3. В Інструкції про вчинення нотаріальних дій позначається, що нотаріусом при вчиненні правочину юридичною особою має бути, окрім інших документів, перевірене положення про філію та представництво юридичної особи, наказ юридичної особи про призначення керівника філії або представництва (абз. 1 п. 41 )4.
Як вказувалося вище, норми Закону України «Про нотаріат» у новій редакції не передбачають такої вимоги. Напевне, це свідчить про зміну підходу законодавця до перевірки дієздатності юридичної особи, що є виправданим та логічним і з часом Інструкція повинна бути викладена відповідно до вимог Закону України «Про нотаріат».
1 А6з.2п. 1 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 30.03.1995 р. №02-5/220 «Про укладання договорів відособленими підрозділами юридичних осіб» // Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного суду України. - 1995. - № 2; абз. 2 п. 9.2 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 12.03.1999 р. № 02-5/111 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними» // Юридичний вісник України. - 2002. - № 26.
2 Про внесення змін до Закону України «Про нотаріат»: Закон України від 01.10.2008 р. № 614-V1 // Офіційний вісник України. - 2008. - № 81. - Ст. 2729.
3 Детальніше див.: Спасибо-Фатеева І.В.,КратВ.І. Науковий висновок щодо дій нотаріуса при перевірці правоздатності та дієздатності юридичної особи при посвідченні правочину // Мала енциклопедія нотаріуса. - 2008. - № 4. - С. 75 - 78.
4 Інструкція про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України: Наказ Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5 // Офіційний сайт Верховної Ради України. За конодавство України. - Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi.
Якщо керівник філії або представництва вчинює правочин на підставі нотаріально посвідченої довіреності, нотаріус повинен, зважаючи на вимоги Закону України «Про нотаріат» (ч. 6,7 ст. 44), встановити особу уповноваженого представника та перевірити обсяг його повноважень. Перевірка повноважень керівника відокремленого підрозділу здійснюється на підставі довіреності та даних, які містяться в Єдиному реєстрі довіреностей. Тобто при вчиненні правочину керівником філії (представництва), який має нотаріально посвідчену довіреність, повтор всіх вказаних дій, звичайно, виключається.
Згідно з положеннями цивільного законодавства правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою (абз. 2
ч. 2 ст. 207 ЦК).
Зважаючи на те що відокремлені підрозділи юридичної особи можуть мати печатки, при нотаріальному посвідченні правочинів можуть прийматися договори, укладені від імені юридичних осіб їх філіями чи представництвами, підписані уповноваженими на це особами та скріплені печатками цих філій чи представництв (абз. З п. 42 Інструкції про вчинення нотаріальних дій).
Укладення правочину відокремленим підрозділом іноземної юридичної особи. Укладення правочину відокремленим підрозділом іноземної юридичної особи, від імені якої діятиме керівник її відокремленого підрозділу на підставі довіреності, відзначатиметься специфікою. Адже в цьому випадку нотаріусу не можуть бути надані документи, передбачені Законом «Про нотаріат» та Інструкцією про вчинення нотаріальних дій. Не можуть і мати місце дії, передбачені цими нормативними актами. Зокрема, це стосується ознайомлення з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців цієї юридичної особи та перевірки довіреності за Єдиним
реєстром довіреностей.
Ураховуючи, що йдеться про відокремлений підрозділ іноземної юридичної особи, слід мати на увазі, що на них не поширюється дія Закону України «Про державну реєстрацію юридичних та фізичних осіб - підприємцш» і, звичайно, витяг з Державного реєстру, що містить відомості про іх державну реєстрацію, не може бути надано. Інформації
162 Оф*Я~
про довіреність в Єдиному реєстрі також не може існувати, адже вона видавалась за межами України.
При цьому нотаріусу слід ураховувати, що порядок видачі, строк дії, припинення та правові наслідки припинення довіреності керівника відокремленого підрозділу іноземної юридичної особи регулюється правом держави, вякій видана довіреність (ст. 34 Закону України «Про міжнародне приватне право»). Тобто в такому разі необхідно здійснювати перевірку повноважень представника на підставі документів, виданих за кордоном.
Документи, які складено за кордоном з участю влади іноземної держави або які від неї виходять, приймаються нотаріусами за умови їх легалізації органами Міністерства закордонних справ України. Без легалізації такі документи приймаються нотаріусами в тих випадках, коли це передбачено законодавством України, міжнародними договорами, в яких бере участь Україна (ст. 100 Закону України «Про нотаріат»).
Процесуальне представництво. Процесуальне законодавство не є одноманітним щодо регулювання питання, хто вправі виступати від імені юридичної особи. У ГПК встановлюється, що повноваження сторони або третьої особи від імені юридичної особи може здійснювати її відособлений підрозділ, якщо таке право йому надано установчими або іншими документами (ч. 4 ст. 28). Отже, припускається, що відокремлений підрозділ може виступати від імені юридичної особи, якщо відповідні повноваження передбачені установчими або іншими документами. Наведені положення беруться за основу у відповідних роз'ясненнях ВГСУ Наприклад, якщо від імені страховика діяв відокремлений підрозділ, господарському суду необхідно встановити статус такого підрозділу, зокрема, чи може він представляти інтереси страховика в господарському процесі (абз. 4 п. 8 Рекомендацій ВГСУ «Про деякі питання практики вирішення спорів пов'язаних з відшкодуванням шкоди»)1.
Особливо показовими є випадки із судової практики, коли тими чи іншими судовими інстанціями позначається в рішеннях щодо конкретних господарських справ, що юридичні особи діють в особі своїх відокремлених підрозділів. Так, зокрема, упостанові ВГСУ у справі № 5/60
1 Про внесення змін та доповнень до Роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 01.03.1994 р. № 02-5/215 «Про деякі питання практики вирішення спорів пов'язаних з відшкодуванням шкоди»: Рекомендації Вищого господарського суду України від 29.12.2007 р. № 04-5/239 // Вісник господарського судочинства. - 2008. - № 1.
зазначається, що ТОВ «Український автомобільний холдинг» діє в особі Кременчуцької філії1.
Така ситуація зумовлена часом прийняття відповідної норми ГПК, котра допускає участь філій та представництв у процесуальних відносинах і як наслідок - невнесення змін до ст. 28 ГПК після прийняття ЦК. Таку тезу підтверджують і положення ЦПК та КАС у яких простежується певна єдність у регулюванні переліку осіб, що можуть виступати від імені юридичної особи й передбачається, що такі дії здійснює представник (ч. З ст. 42 ЦПК, ч. З ст. 58 КАС).
Тому, зважаючи на цивільно-правове положення філій та представництв, навряд чи правильним і навіть логічно обґрунтованим виглядатиме їх участь у певних процесуальних відносинах, оскільки суперечить цивільно-правовій природі відокремленого підрозділу як складової частини юридичної особи, що його створила.
Від імені юридичних осіб має право виступати тільки керівник відокремленого підрозділу, адже між ним і юридичною особою існують відносини представництва і його повноваження підтверджуються довіреністю юридичної особи.
Увага! Процесуальні повноваження керівника відокремленого підрозділу має бути вказано в довіреності юридичної особи. В Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій містяться загальні правила, яких має дотримуватися нотаріус, посвідчуючи довіреність на процесуальне представництво. При посвідченні довіреності на ведення справи в суді нотаріус роз'яснює довірителю, що уповноважена особа (представник) вправі вчиняти від його іменіусі процесуальні дії. Обмеження повноважень представника щодо вчинення конкретних процесуальних дій мають бути застережені в довіреності (п. 151). Наявність такого положення очевидно викликана різними підходами до регулювання змісту довіреності представника процесуальними кодексами.
Відповідно до ЦПК представник може вчиняти від імені особи, яку він представляє, всі процесуальні дії, що їх має право вчиняти ця особа. Обмеження повноважень представника на вчинення певної
Постанова Вищого господарського суду України від 13.03.2008 р. у справі № 5/60 // БД «НАУ-ЕКСПЕРТ». Версія: 9.5.1.0.
