U2 €«^M-

За загальним правилом скликає загальні збори або виконавчий орган або наглядова рада. Так, для AT Законом України «Про акціонерні то­вариства» це передано до компетенції наглядової ради. У ТОВ/ТДВ та інших юридичних особах це функція виконавчого органу. Часто є по­треба у прийнятті внутрішнього акта, яким би деталізувався порядок скликання загальних зборів та дії відповідного органу юридичної особи щодо цього, включаючи строки, повідомлення, прийняття пропозицій з порядку денного тощо. У будь-якому разі вся ця процедура є більш-менш зрозумілою. Але це стосується чергових загальних зборів.

Іноді виникає необхідність й у скликанні позачергових загальних зборів і це робиться часто з ініціативи самих учасників, які вбачають у цьому потребу. При цьому ч. 4 ст. 98 ЦК встановлює право учасникш, які володіють не менш як десятьма відсотками голосів, вимагати скликання загальних зборів. Зазначена вимога адресується тому органу юридичної особи, на який покладено обов'язок щодо скликання зборш. Цей орган зобов'язаний виконати всі необхідні дії зі скликання зборів на вимогу учасників. Між тим, якщо він цього не зробить, учасники вправі самі скликати загальні збори. У такому разі вони мусять виконати всі вимоги до скликання, передбачені законом. У подальшому (після проведення загальних зборів) юридична особа має компенсувати учасникам витрати, на проведення діяльності зі скликання загальних зборш.

6.3.4. Рішення загальних зборів

Ріїнення, прийняті загальними зборами, набувають чинності для всіх учасників, незалежно від того, чи брали вони участь у зборах, чи ні, чи голосували вони за це рішення, чи голосували проти нього. Тобто рішен­ня, прийняті загальними зборами, є обов'язковими для всіх учасникш.

Разом з тим учасники можуть не погоджуватися з таким рішенням, вважаючи його з тих чи інших підстав незаконним. У цих випадках учасник (учасники) можуть звернутися до суду з оскарженням рішення зборів. До прийняття рішення судом про скасування рішення загальних зборів воно є дійсним.

Так, відповідно до Закону «Про акціонерні товариства», якщо ріїнен-ня загальних зборш або порядок прийняття такого рішення порушують вимоги закону, інших актів законодавства, статуту чи положення про за­гальні збори AT, акціонер може оскаржити це рішення до суду протягом трьох місяців з дати його прийняття. Але, якщо йдеться про вимогу акці­онера - власника простих акцій AT здійснити викуп AT належних йому

голосуючих акцій, якщо він зареєструвався для участі в загальних зборах та голосував проти прийняття загальними зборами ріїнення про злиття, приєднання, поділ, перетворення, виділ товариства, зміну його типу з публічного на приватне; щодо вчинення товариством значного правочину; щодо змши розміру статутного капіталу, акціонер може оскаржити рішен­ня загальних зборів виключно після отримання письмової відмови в реа­лізації свого права вимагати здійснення обов'язкового викупу AT належних йому голосуючих акцій або в разі неотримання відповіді на свою вимогу протягом ЗО днів від дати її направлення на адресу товариства (ст. 50).

У випадку оскарження рішення загальних зборів учасником товари­ства правила підсудності і підвідомчості визначаються актами процесу­ального законодавства.

З приводу оскарження рішень загальних зборів існує чимало проблем, пов'язаних із захистом і надуманим захистом прав акціонерів. В останньому випадку, як правило, дрібні акціонери прагнуть (або їх використовують рей­дери заради своєї мети) не тільки оскаржити рішення загальних зборів, при­зупинити його дію, а й паралізувати діяльність товариства. Відносно цього існують акти судової влади, якими узагальнено розгляд справ з корпоративних спорш і надані рекомендації з приводу застосування підходів до захисту корпоративних прав. Це Практика розгляду судами корпоративних споров Верховного Суду України¹, Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 р. «Про практику розгляду судами корпоративних споров», Ре­комендації президії Вищого господарського суду Україїш від 28.12.2007 р. № 04-5/14 «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин», що будуть прокоментовані нижче.

Рішення акціонера з питань, що належать до компетенції за­гальних зборів, оформляється ним письмово (у формі наказу) та за­свідчується печаткою товариства або нотаріально. Обрання персональ­ного складу наглядової ради, ревізійної комісії здійснюється без застосування кумулятивного голосування.

6.4. Виконавчий орган товариства

Виконавчий орган товариства здійснює керівництво його поточною Діяльністю.

Компетенцією виконавчого органу є:

- забезпечення повсякденної (підприємницької або іншої) діяльнос­ті товариства:

Вісник Верховного Суду України. - 2008. - № 2. - С 20-33.

tffe

114

питання, віднесені до компетенції загальних зборів учасників і передані у встановленому порядку виконавчому органу;

питання, віднесені до компетенції наглядової ради й передані у встановленому порядку виконавчому органу.

Виконавчий орган у товаристві може бути тільки один. Він може бути колегіальним (правління, дирекція) або одноособовим (директор, генеральний директор) - ч. 2 ст. 161 ЦК.

Увага! У товаристві не може бути одночасно і правління, і дирекції, та й ще декількох одноособових виконавчих органів зі своєю компетенцією, наприклад, крім голови правління, президента й генерального директора.

Виконавчого органу в товаристві може й не бути, якщо його функції передаються керуючій компанії. Професійні менеджери, які здійснюють від імені керуючої компанії діяльність з управління юридичною особою, перебувають у відповідних правовідносинах (як правило, трудових або цивільно-правових) з керуючою компанією. А керуюча компанія - у договірних відносинах з юридичною особою, зацікавленою в цьому виді управління. Рішення про це повинен приймати вищий орган управ­ління юридичною особою, наприклад загальні збори акціонерів або учасників господарського товариства.

Для такої моделі управління характерно, що в юридичної особи є вищий орган управління, може бути контрольний орган (наприклад, наглядова рада). Однак у ньому немає виконавчого органу, функції якого передані керуючій компанії.

Юридична особа

Проте інше встановлено в Законі України «Про акціонерні товариства». у _ч 2 ст. 33 цього Закону, де врегульовується компетенція загальних збо-оів не міститься взагалі згадки про виконавчий орган. Навіть у тому ви­гляді як це зроблено в його Прикінцевих положеннях стосовно внесення змін до ч. 2 ст. 159 ЦК, згідно з чим до компетенції загальних зборів на­лежить «утворення та ліквідація наглядової ради та інших органів това­риства, обрання та відкликання членів наглядової ради». Очевидно, під чим слід розуміти, що законодавець намагався без істотних змін ЦК пере­вести питання обрання виконавчого органу до компетенції наглядової ради. Однак таке регулювання є надто суперечливим, оскільки, по-перше, залишилася без змін ст. 99 ЦК, в якій припис обрання складу виконавчо­го органу знаходиться в компетенції загальних зборів (якщо не розуміти під складом не конкретних осіб, а їх кількість), а по-друге, важко погоди­тися, що загальні збори приймуть рішення про утворення виконавчого органу і на цьому завершать це питання, а вже формування його складу перебуватиме в компетенції наглядової ради. Адже яке тоді навантажен­ня несе таке рішення, бо хіба є варіант не створювати виконавчий орган, якщо він має бути обов'язково в товариства згідно з ч. 2 ст. 97 ЦК¹?

Таким чином, можна стверджувати, що між ст. 99 ЦК, ст. 159 ЦК та ст. 33 Закону «Про акціонерні товариства» існують розбіжності, які не подо­лані внесенням змін до ЦК Перехідними положеннями вказаного Закону.

Водночас можна припустити, що на практиці ці нюанси та огріхи регулювання формування виконавчого органу товариства навряд чи будуть замічені. Корпоративна громадськість привітала передання питання обрання складу виконавчого органу до компетенції наглядової ради і всіляко намагалася й раніше обійти припис ст. 99 ЦК.

Корпоративні правовідносини

Т

Вищий орган (загальні збори)

5. З

Контрольний орган (наглядова рада)

» . І т. . .

5. Керуюча компанія

Виконавчий орган (відсутній) ■« 1

Виконавчий орган товариства створюється загальними зборами, якими визначається також його компетенція і склад (ч.І ст. 99 ЦК). Аналогічне положення міститься в п. З ч. 4 ст. 145.

6.5. Засновник і дієздатність юридичної особи. Співвідношення поняття засновника й органу

юридичної особи

Ці питання є досить складними й перебувають поза сферою регулю­ вання ЦК. Вони стосуються тих випадків, коли поняття засновника й учасника не збігаються. Особливо яскравою демонстрацією останньо- ^го є розмежування функцій засновника унітарного підприємства (дер­ жавного або комунального), який не може вважатися учасником цієї і "Z '

°а тими рідкими винятками, коли управління передається управлінській компанії. І то

^цс'^як правило, має місце не в AT, а в невеликих товариствах.

юридичної особи. Це пов'язане з тим, що між засновником унітарного підприємства й самим підприємством не виникають корпоративні пра­вовідносини. Із цього виходить, що на засновника не можуть поклада­тися функції органу такого підприємства (або їхні окремі прояви).

Так, засновник унітарного підприємства ухвалює рішення щодо його створення, призначає його керівника, укладає з ним трудовий договір (контракт) і контролює його діяльність. Тобто дії засновника унітарного підприємства з управлшня ним опосередковані фіїурою керівника підпри­ємства. Безпосередніх функцій з управління підприємством засновник не здійснює й тим більше не може вважатися органом цієї юридичної особи. Таким чином, схема управління юридичною особою, запропонована в ст. 65 ГК, повинна розглядатися не тільки критично щодо терміна «власник підприємства», яким може бути як сама юридична особа, так й інша особа (його засновник), а й щодо того, чи має місце унітарна або корпоративна юридична особа.

Якщо юридична особа являє собою так зване корпоративне підпри­ємство (за термінологією ГК), воно, по-перше, завжди буде власником свого майна; по-друге, управління в ньому здійснюватиметься на корпо­ративних засадах, тобто його учасниками; по-третє, моделі цих відносин щодо управління в корпоративних підприємствах розглянуті вище.

Якщо юридична особа є унітарним підприємством (за терміноло­гією ГК), вона за ГК власником не є. Відносини щодо управління в ньому мають подвійну природу. Зовнішні управлінські відносини (щодо призначення керівника унітарного підприємства й контролю за його діяльністю) відносяться до публічної сфери. Так, публічним правом регулюються відносини щодо призначення керівника державного або комунального підприємства, укладення з ним контракту тощо. Здійс­нення ж керівником унітарного підприємства своїх повноважень пови­нно відноситися до приватної сфери (хоча в цілому ці види юридичних осіб винесені зі сфери регулювання ЦК).

Тому засновник державного або комунального підприємства, виконавши функції щодо його створення й призначення керіїшика, жодних іїшшх повно­важень щодо управління цими юридичними особами здшснювати не може. Його функції' зовніїпнього контролю (а не внутріїннього, як це має місце при здійсненні контрольних функщй наглядовою радою AT) не є функціями органу управління юридичною особою. Однак вони є функціями управлш­ня в цілому як адмшістративної функції' державного органу.

Ше більше ускладнюється питання з приватними підприємствами, о мають місце в дійсності й збережені в ГК (правда, у зміненому виді). Якшо приватне підприємство є компанією однієї особи, тобто господар­ським товариством, сто відсотків вкладів у статутний фонд (або акцій) якого належать одній особі, управління ним здійснюється так само, як у господарському товаристві (з урахуванням наявності одного учасника). Тобто мають місце корпоративні відносини щодо управління.

Якщо ж приватне підприємство створюється як прообраз держав­ного або комунального підприємства, що має одного засновника і під­ходить до моделі унітарного підприємства (за термінологією ГК), воно повинне управлятися з урахуванням зазначеного вище про унітарні підприємства. В останньому випадку зміст ч. 4 ст. 128 ГК про те, що фізична особа здійснює управління заснованим ним приватним підпри­ємством безпосередньо або через керівника полягає в тому, що в уні­тарному приватному підприємстві засновник не має функцій його ви­щого органу, а здійснює зовнішній контроль за діяльністю керівника підприємства. Проте засновник приватного підприємства (за аналогією з органом, уповноваженим управляти об'єктами права державної влас­ності) може давати дозвіл на укладення керівником приватного підпри­ємства певних правочинів, зазначених у статуті підприємства, припи­нити повноваження керівника приватного підприємства та ін.

Учасники товариств здійснюють його дієздатність в окремих випад­ках - у повних і командитних товариствах.

Стосовно питань управління або діяльності органів товариств важливе їх співвідношення з діяльністю представників. Тим більше, що часто вказується на те, що органи представляють товариство у відноси­нах з третіми особами. До представників юридичної особи законодавець відносить і членів органу юридичної особи.

Отже, спостерігається переплетення питань представництва по гл.17

ЦК і

представництва юридичних осіб.

Увага! Слід розмежовувати представництво як інститут цивільного права, введення якого пов'язано з необхідністю здійснення юридичних дій за тих суб'єктів цивільного права -фізичних чи юридичних осіб, які за певних обставин позбав­лені здатності або можливості їх самостійно здійснювати, ¹ представництво як інституціонально-функціональне представни-

П8 %ф*3>-

цтво органів управління юридичної особи через яке остання, як само­стійний суб'єкт права, бере участь у цивільному обороті.

Юридичні особи хоча й діють через своїх представників, якими є ке­рівник виконавчого органу або учасник (учасники), однак їхні представ­ницькі функції мають свою специфіку й повинні в першу чергу регулю­ватися нормами ЦК про юридичні особи, а не про представництво.

Здійснення повноважень органом юридичної особи або особи, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону висту­пає від її імені, повинно відповідати вимогам добросовісності і розумності, що спрямоване не тільки на захист інтересів самої юридичної особи, а й інтересів її учасників. За допомогою таких категорій, як добросовісність і розумність, закон установлює межі здійснення повноважень органом юридичної особи або особи, яка на легальних підставах виступає від її імені, запобігаючи тим самим зловживанню правом з боку останніх. Від­повідно до ч. 5 ст. 12 ЦК України розумність і добросовісність дій органу юридичної особи або особи, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, презюмуються.

Закон покладає на членів органу юридичної особи, як і на інших осіб, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи (особи, належним чином уповноважені), порушуючи свої обов'язки щодо представництва, тобто діючи недобросовісно або нерозумно, солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридич­ній особі. З погляду на те, що особи, належним чином уповноважені, не розглядаються як самостійні суб'єкти права, бо їх діяльність у цьому ви­падку вважається діяльністю самої юридичної особи і всі наслідки, які настають унаслідок такої діяльності, настають саме для останньої, від­повідальність для них настає перед юридичною особою тільки за умови доведення вчинення ними правопорушення, передбаченого положення­ми ЦК України про деліктну відповідальність (ст. 1166).

Увага! В установчих документах юридичної особи можуть бути встановлені обмеження повноважень її органів щодо пред­ставництва. Але у відносинах із третіми особами такі обме­ження не мають юридичної сили доти, доки юридична особа не доведе, що третя особа була ознайомлена з її установчими до­кументами, а отже, знала чи не могла не знати про такі обмеження.

Зазначена норма стосується обмежень повноважень, перш за все, виконавчого органу юридичної особи, який, на відміну від інших її органів, представляє юридичну особу в цивільному обороті, здійсню­ючи без довіреності від її імені дії, спрямовані на встановлення, зміну і припинення цивільних прав і обов'язків.

Компетенція виконавчого органу юридичної особи може бути об­межена установчими документами в порівнянні з тим, як вона визна­чена законом, за умови, якщо інше не передбачено законом. Так, відпо­відно до ст. 70 Закону «Про акціонерні товариства» рішення про вчинення значного правочину, якщо ринкова вартість майна або послуг, що є його предметом, становить від 10 до 25 відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності AT, приймається на­глядовою радою, а статутом AT можуть бути визначені додаткові кри­терії для віднесення правочинів до категорії значних правочинів. Звідси, для визнання дійсними правочинів, які вчинюються з третіми особами, необхідним є дотримання виконавчим органом такої вимоги, як дія в межах компетенції, яка визначається для нього не тільки законом, ін­шими нормативно-правовими актами, а й установчими документами.

Діючий ЦК України не містить норми, яка б передбачала наслідки об­меження повноважень на здійснення правочину, хоча законодавство інших країн, зокрема РФ, досвід якої можливо було б запозичити, у ст. 174 ЦК це прямо передбачає. Звідси, якщо, наприклад, у статуті АГ будуть визна­чені додаткові критерії для віднесення правочинів до категорії значних, а виконавчий орган АГ при вчиненні такого правочину не врахує цього і таким чином вийде за межі встановлених обмежень, то цей правочин буде оспорюваним і може бути визнаний судом недійсним за позовом юридичної особи, в інтересах якої і були встановлені обмеження, якщо вона доведе, що контрагент знав чи не міг не знати про це.

Можливість обмеження повноважень органу юридичної особи по­винна бути зазначена в законі і знайти своє відображення в установчих документах юридичної особи, а позивач повинен довести, що контрагент знав або міг знати про такі обмеження (довести факт ознайомлення онтрагента з установчими документами юридичної особи в момент ідписання правочину, вказати на укладений з банком договір на озрахунково-касове обслуговування юридичної особи, що свідчить ро те, що банк ознайомлений із статутними обмеженнями повноважень виконавчого органу юридичної особи, тощо).

Хоча існуюча система вимог до установчих документів юридичної особи, які подаються на реєстрацію до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, вимагає обов'язкового внесення відомостей і щодо компетенції органів юридичної особи (ч. 1 ст. 88 ЦК України, ч. 2 ст. 82 ГК України, статті 4, 37, 51, 67, 65, 76 За­кону «Про господарські товариства», пункти 11 і 13 ч. 2 ст. 13, 33, 52, 58-59 Закону «Про акціонерні товариства»), включаючи і обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи (ч. 2 ст. 17 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підпри­ємців»), на практиці все зводиться до того, що до статуту (іншого установчого документа) вноситься тільки перелік питань, які охоплю­ються компетенцією її органів, що навряд чи зможе послугувати юри-• дичній особі в доведенні того, що третя особа знала про обмеження компетенції того чи іншого органу. Тому було б доцільним, щоб статут юридичної особи містив не перелік питань, які відносяться до компе­тенції її органів, зокрема виконавчого органу як органу, який здійснює керівництво поточною діяльністю юридичної особи (а це означає здій­снення значної кількості дій, які усі не можуть знайти відображення в статуті), а містив норми, які б встановлювали обмеження або заборону на здійснення органами юридичної особи тих чи інших дій, а також передбачали б основні їх права і обов'язки.

Між тим ніхто не може заборонити юридичній особі, в інтересах якої були встановлені обмеження повноважень її органів, при вчиненні правочину з виходом за межі обмеження таких повноважень, схвалити в подальшому такий правочин шляхом прийняття виконання щодо нього її уповноваженим органом.

При вирішенні питань у межах своєї компетенції виконавчий орган юридичної особи діє самостійно і жодний інший орган не має права давати йому юридично обов'язкові вказівки. Повноваження виконавчо­го органу на вчинення правочинів визначаються відповідно до принци­пу загальної правоздатності юридичної особи, тобто виконавчий орган може вчиняти будь-які правочини, не заборонені законом. Проте слід ураховувати, що підприємницькі товариства, які займаються виключ­ними видами підприємницької діяльності (страховою, банківською тощо) і не можуть займатися жодними іншими видами діяльності, мають спеціальну правоздатність (див. коментар до ст. 91 ЦК України).

П»и укладанні договору з керуючою компанією, крім інституту дичних _осіб_; використовуються норми договірного права, а при регулюванні діяльності установи - норми спадкового права.

Так якщо в заповіті було зазначено про використання певних коштів для діяльності установи, то ці питання повинні регулюватися поряд з нормами про юридичні особи також і спадковим правом. Тоді можуть виникнути проблеми з тим, хто здійснюватиме функції органу управ­ління установи, адже це питання:

за загальним правилом є прерогативою засновника, що приймає установчий акт (ст. 101 ЦК);

а якщо установчий акт містився в заповіті, то вирішуватися відпо­відно до волі заповідача;

згідно з ч. З ст. 88 ЦК може перебувати в компетенції органу, що здійснює державну реєстрацію юридичної особи, якщо в заповіті ці питання не вирішені;

можливо вирішуватиме виконавець заповіту (ст. 1286 ЦК), якому заповідач міг доручити або підібрати кандидатури членів органів управління установи, або здійснювати управління особисто;

можуть вирішувати й спадкоємці (ч. 2 ст. 1287 ЦК), які в певних випадках вправі самі обрати виконавця заповіту (у тому числі щодо участі в управлінні установою);

або це може зробити нотаріус;

крім усього іншого, мабуть, це питання може бути передане на розгляд суду.

При цьому варто мати на увазі, що в ЦК не чітко розмежовані повно­важення виконавця заповіту й повноваження щодо створення установи й формування його органів, а також не чітко визначено строк повно­важень виконавця заповіту. Очевидно, вони обмежуються моментом перетворення спадкових правовідносин на відносини власності (при прийнятті спадщини спадкоємцями) і відносини, пов'язані з діяльністю створеного з волі заповідача установи.

игОфьЯ^