§ 4. Окремі види товариств

Стаття 118. Залежне господарське товариство

1. Господарське товариство (товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерне товариство) є залежним, якщо іншому (головному) господарському товариству належать двадцять або більше відсотків статутного капіталу товариства з обмеженою або додатковою відповідаль­ністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій акціонер­ного товариства.

2. Господарське товариство, яке придбало або іншим чином набуло двадцять або більше відсотків статутного капіталу то­вариства з обмеженою або додатковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій акціонерного то­вариства, зобов'язане оприлюднити цю інформацію в порядку, встановленому законом.

4.1. Залежні господарські товариства. Холдинги

4.1.1. Залежні господарські товариства

У процесі концентрації підприємницької діяльності та капіталу серед самостійних юридичних осіб спостеріга­ється поява відносин субординації, підпорядкування, тобто перетворення юридично самостійного суб'єкта права на еконо­мічно залежного суб'єкта.

Існування відносин контролю або залежності між юридичними та/ або фізичними особами знайшло відображення в багатьох нормах українського права різної галузевої належності. Поняття «пов'язані», «асоційовані», «афілійовані», «взаємозалежні» особи сьогодні зу­стрічаються в різних законодавчих актах. При цьому чинниками, які впливають на наявність таких відносин, є не тільки контроль в еконо­мічному значенні, а й трудові та родинні відносини.

Специфіка таких відносин ураховується при побудові норм цивіль­ного, господарського та іншого законодавства при регулюванні відносин з участю залежних (за ЦК) чи дочірніх (за ГК) товариств. Відповідно

інші особи, які кореспондують ним і фактично обумовлюють їх залеж­ність, іменуються контролюючими або головними.

Найбільш дискусійною є наявність або відсутність між основним та залежним товариствами відносин юридичної підпорядкованості, а отже, влади і підкорення. Тим більше, що це сприймається природним навіть за термінологією («залежне»). Водночас вплив головного (основного) товариства на залежне не впливає на оцінку волевиявлення основного товариства як того чи іншого юридичного факту¹. Відносини залежнос­ті не впливають і на оцінку волевиявлення не тільки головного, а й за­лежного товариства. Волевиявлення залежного і основного товариств слід оцінювати, виходячи перш за все з їх статусу як самостійних учас­ників цивільних правовідносин.

Відносини залежності для зобов'язальних відносин, в яких беруть участь основне або залежне господарські товариства, значення не мають, бо в ци­вільному обороті беруть участь, як і завжди, самостійні юридичні особи.

Наявність відносин контролю, залежності зафіксували «фіскальні» галузі законодавства (податкове, митне), конкурентне законодавство та законодавство, що регулює сферу фінансових послуг (банківське, страхове, інвестиційне).

Таке «перехресне» регулювання відносин залежності обумовлено переплетінням впливу різних галузей законодавства на ці відносини, які завжди містять фактор ризику, оскільки в пов'язаних осіб виникає мож­ливість здійснення узгодженої діяльності, найчастіше спрямованої на ухилення від вимог закону. Натомість у відсутність прямої законодавчої заборони зазначених дій вони матимуть суто легальний характер, хоча і потребують додержання додаткових вимог, додержання яких вимага­тимуть різні державні органи, під наглядом яких здійснюватиметься узгоджена діяльність.

Так, у ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 р. № 2210-Ш контроль визначається через вирішальний вплив однієї чи кількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб завдяки: ¹ Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства третьим лицом. - М.: Статут, 2003. - С. 9; Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства. - М.: Статут, 2005. -636 с.-С. 124-125.

праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною;

праву, яке забезпечує вирішальний вплив на його органи управ­ління;

укладенню договорів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказів­ки або виконувати функції органу управління суб'єкта господа­рювання;

заміщенню керівних посад органів управління суб'єкта господа­рювання особою, яка вже обіймає такі посади в інших суб'єктах господарювання.

Таким чином, аналізований закон вводить додаткові підстави вста­новлення контролю, не врегульовані цивільним законодавством, зо­крема, укладення договору, який дає можливість одній особі визначати умови господарської діяльності іншої юридичної особи.

Згідно з Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 19 «Об'єднання підприємств», затвердженим Наказом Міністерства фі­нансів України від 07.07.1999 р. № 163, контроль також визначено через вирішальний вплив на діяльність підприємства, але зазначається й мета такого впливу - одержання вигод від його діяльності.

У Сьомій Директиві ЄС від 13.06.1983 р. встановлюються умови, за яких звітність груп компаній підлягає консолідації. Безспірно те, що норми про публічну звітність здатні найкращим чином «виявити» групу, тобто надати «юридичні обриси» цьому економічному за своєю природою явищу.

В умовах високого ступеня взаємозв'язків в економіці і створення розгалуженої системи залежних організацій необхідно враховувати не лише безпосередню (пряму) участь основної юридичної особи групи в капіталі дочірніх організацій, а й непряму та спільну участь.

Так, згідно з ч. 1 ст. 2 Закону «Про акціонерні товариства» афілійо-вані одна щодо іншої особи (далі - афілійовані особи):

юридичні особи, за умови, що одна з них здійснює контроль над іншою чи обидві перебувають під контролем третьої особи;

члени сім'ї фізичної особи - чоловік (дружина), а також батьки (усиновителі), опікуни (піклувальники), брати, сестри, діти та їхні чоловіки (дружини), які спільно провадять господарську ді­яльність;

- фізична особа та члени її сім'ї, які спільно провадять господарську діяльність, і юридична особа, якщо ця фізична особа та/або члени її сім'ї здійснюють контроль над юридичною особою. Певною мірою визнання факту існування відносин залежності супере­чить одному з основних постулатів цивільного права - про юридичну особу як автономного та незалежного учасника правовідносин. Утім, у певних актах законодавства відносини залежності знайшли своє закріп­лення, що поступово формувало підходи до вдосконалення регулюван­ня поняття «група» з відповідними правовими зв'язками усередині. Це насамперед холдинги, а крім них, - банківські та фінансові групи, промислово-фінансові групи (ПФГ), асоційовані підприємства, під­дані регулюванню відповідно ГК та банківським законодавством.

ЦК обмежився лише однією ст. 118, застосування якої викликає чимало запитань і яка має аналізуватися в порівнянні з господарським, антимонопольним, податковим, митним та іншим законодавством. Слід також зазначити, що відносини залежності виникають тільки якщо йдеться про підприємницькі товариства, оскільки унітарні юридичні особи (таким поняттям оперує ГК) апріорі вважаються залежними від свого єдиного засновника (учасника).

У ч. 1 ст. 118 ЦК закріплюється поняття залежного товариства, яким може бути тільки AT, ТОВ та ТДВ, якщо іншому (головному) господарському товариству належать двадцять або більше відсотків статутного капіталу ТОВ чи ТДВ чи двадцять або більше відсотків прос­тих акцій AT

Поріг у 20 %, установлений законодавцем для визначення залежності, покликаний зафіксувати кількісний критерій можливості однієї особи (учаснику товариства) впливати на рішення другої - залежного товари­ства. Водночас 20 % дещо не узгоджуються з усталеними механізмами впливу в корпоративному управлінні, адже за загальним правилом, така можливість досягається при мінімальному блокуючому пакеті у 25 % (можливість заблокувати прийняття рішень загальних зборів, що вима­гають кваліфікованої більшості) або у 40 % (можливість блокування проведення загальних зборів). Двадцятивідсотковий поріг володіння корпоративними правами містить податкове законодавство та законодав­ство про бухгалтерський облік та звітність. Положення (стандарт) бух-

608 ^g^~

галтерського обліку 12 «Фінансові інвестиції»¹, містить поняття «сут­тєвий вплив», визначаючи його як повноваження брати участь у прийнятті рішень з фінансової, господарської та комерційної політики об'єкта інвестування без здійснення контролю цієї політики. Свідченням суттєвого впливу, зокрема, може бути «володіння двадцятьма або більше відсотками акцій (статутного капіталу) підприємства».

Закон «Про оподаткування прибутку підприємств»² при визначен­ні кола пов'язаних осіб зазначає, що під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку або управління найбільшою кіль­кістю голосів у керівному органі такого платника податку або володін­ня часткою (паєм, пакетом акцій), не меншою 20 відсотків від статут­ного фонду платника податку (п. 1.26).

Очевидно, що цивільне, податкове і бухгалтерське законодавство містять однаковий підхід до наявності залежності між підприємниць­кими товариствами.

Митний кодекс України встановлює, що особи вважаються взаємо­залежними, якщо: а) один з учасників угоди - фізична особа чи посадо­ва особа одного з підприємств - учасників угоди є одночасно посадовою особою іншого підприємства - учасника угоди; б) учасники угоди є співвласниками підприємства; в) учасники угоди пов'язані трудовими відносинами; г) один з учасників угоди володіє вкладом (паєм) чи акці­ями з правом голосу в статутному капіталі іншого учасника угоди, які становлять не менше п'яти відсотків статутного капіталу; ґ) обидва учасники угоди перебувають під прямим чи непрямим контролем тре­тьої особи; д) учасники угоди спільно, прямо чи непрямо контролюють третю особу; є) один з учасників угоди прямо чи непрямо контролює іншого учасника угоди; є) учасники угоди - фізичні особи чи посадові особи підприємств - учасників угоди є родичами³.

¹ Фінансові інвестиції: Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 12, затверджене Наказом Міністерства фінансів України від 26.04.2000 р. № 91 // Офіційний вісник України. - 2000. - № 21. - Ст. 870.

² Про оподаткування прибутку підприємства: Закон України від 28.12.1994 р. № 334/94- ВР (у редакції Закону України від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР) // Відомості Верховної Ради України. - 1997. - № 27. - Ст. 181.

³ Офіційний вісник України. - 2002. - № 31. - Ст. 1444.

-^^3-609

Між тим наявність відносин залежності завжди визначається кон­кретними обставинами і тому встановлювати єдиний для всіх випадків критерій (у тому числі щодо володіння певною часткою корпоратив­них прав) не цілком доцільно. Так, особа, що має 20 % акцій, зможе впливати на рішення товариства, якщо інші акціонери володіють меншими частками і не діють спільно. Навпаки, якщо акціонер хоч і є власником 20%-го пакета (тобто формальну вимогу до його розміру, встановлену у ст. 118 ЦК, додержано), але у інший акціонер матиме 80 % акцій, перший вважатиметься міноритарним акціонером і буде

залежним товариством.

Критерії визначення залежності. Критерії визначення залежності, установлені ГК, дещо відрізняються від запроваджених у ЦК.

Стаття 126 ГК «Асоційовані підприємства. Холдингові компанії», вперше визначає поняття групи юридичних осіб - суб'єктів господарю­вання. Відповідно до ч. 1 ст. 126 ГК України, асоційовані підприємства (господарські організації) - це група суб'єктів господарювання - юри­дичних осіб, пов'язаних між собою відносинами економічної та/або організаційної залежності у формі участі у статутному фонді та/або

управлінні.

Таким чином, ГК визначає, що декілька юридичних осіб можуть бути пов'язані між собою відносинами залежності. Така залежність може мати економічний характер (участь у статутному фонді) та/або орга­нізаційний характер (участь в управлінні). Юридичні особи, що пов'язані відносинами залежності, тобто входять до складу групи, називаються

асоційованими.

Угім, термін «асоційовані», уживаний у контексті ГК, є невдалим. Загальноприйнятим у практиці розвинених країн є розуміння асоцшова-ного підприємства як такого, що знаходиться під певним впливом іншого підприємства, але без встановлення між ними відносин контролю¹.

На відміну від ЦК, ГК зазначає, що залежність між юридичними осо­бами може мати різний ступень, розрізняючи просту та вирішальну

залежність.

Проста залежність між асоційованими підприємствами виникає, якщо одне з них має можливість блокувати прийняття рішень іншим ¹ Ьейцун І. До питання про концепцію об'єднання юридичних осіб в праві України та Євро­пейських країн // Підприємництво, господарство і право. - 2003. - № 11. - С 105.

біо4£лф«ь-

(залежним) підприємством, які повинні прийматися відповідно до за­кону та/або установчих документів цього підприємства кваліфікованою більшістю голосів.

Вирішальна залежність між асоційованими підприємствами виникає, якщо між підприємствами встановлюються відносини контролю-підпорядкування за рахунок переважної участі контролюючого підпри­ємства в статутному фонді та/або загальних зборах чи інших органах управління іншого (дочірнього) підприємства, зокрема володіння конт­рольним пакетом акцій.

Варто зауважити, що зазначені дефініції нечіткі і викликають багато питань. Незрозуміло, про які рішення залежного підприємства йдеться у визначенні простої залежності. Оскільки закон згадує про кваліфіко­вану більшість, очевидно, це рішення будь-яких колегіальних органів підприємства. Але тоді із схеми випадають товариства чи підприємства, що мають одноосібний виконавчий орган.

Термін «переважна участь», ужитий у визначені вирішальної залеж­ності, є неточним. Із нього незрозуміло, мається на увазі абсолютна пере­вага (тобто володіння понад 50% корпоративних прав підприємства) чи відносна перевага над іншими акціонерами (тобто володіння пакетом акцій у 2%, коли інші акціонери мають пакети, що не перевищують 1 %).

Поняття «контрольний пакет акцій», яке використовує ГК, теж не є чітко визначеним, адже лише за непрямими ознаками даного тексту (наприклад, вирішальна залежність, про яку йдеться в ч. З, начебто має бути більшою ніж проста, що описується в ч. 2 ст. 126 ГК) можна вва­жати, що в ч. З йдеться про володіння (управління) часткою, що пере­вищує 50%'.

Неоднозначним є й поняття «переважна участь у органах управління», особливо коли сьогодні в ч. 1 ст. 53 Закону «Про акціонерні товариства» встановлюється, що члени наглядової ради AT обираються з числа фі­зичних осіб. Тобто підприємницьке товариство, будучи акціонером, не обирається до наглядової ради і відтак, не може брати участь в цьому органі управління.

Безперечно, що дефініції залежних (дочірніх) підприємницьких това­риств, що містяться в ЦК та ГК, потребують суттєвого вдосконалення.

¹ Карпов Л. Накодексили... Комментарий к Хозяйственному кодексу // Бухгалтер. -2004. - № 3. -С. 41.

Основною проблемою регулювання відносин, що складаються в рамках груп підприємницьких товариств, є не встановлення наявності чи відсутності залежних відносин, а той правовий режим (особливос­ті регулювання), який має бути запроваджений щодо пов'язаних юри­дичних осіб.

Відносини, що складаються між основним та залежним (материнським та дочірнім) товариством, мають свою специфіку. Особливості існують і у відносинах за участю афілійованих осіб. Усе це впливає на корпора­тивні зв'язки та права учасників відносин між вказаними суб'єктами.

У сукупності особливості діяльності пов'язаних юридичних осіб, встановлені чинним законодавством України, зводяться до такого.

' Ця вимога вбачається абсолютно зайвою. Слід зазначити, що інформація про власників пакетів акцій, які дорівнюють 10 %, є публічною (ст. 39 Закону України «Про цінні папе­ри та фондовий ринок»). Крім того, відомості про учасників юридичної особи із зазна­ченням розміру їх внесків повинні включатись до Єдиного державного реєстру юридич­них осіб та фізичних осіб - підприємців і відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» є відкритими для громад­ськості. Тому не вбачається жодної практичної потреби в додатковому оприлюдненні інформації про власників 20%-го пакета акцій чи частки у статутному капіталі AT, бо це тільки призведе до додаткових незручностей і витрат для учасників товариств.

² Про захист економічної конкуренції: Закон України від 11.01.2001 р. № 2210-ІП // Офіційний вісник України. - 2001. - № 7. - Ст. 260.

³ Положення про концентрацію, затверджене Розпорядженням АМКУ від 19.02.2002 р. № 33-р // Офіційний вісник України. - 2002. - № 13. - Ст. 679.