§ 2. Источник (природа) права

Понятие источника права

Возможно, именно в проблеме источника (природы) права взгляды ученых достаточно очевидно разнятся. Известно, что в отечественном правоведении проблема источников права решается непоследовательно. Ученые используют два значения понятия источника права: источник права в «материальном» и «формально-юридическом» смыслах.

Второе значение используется значительно чаще, хотя именно вокруг него сложилась атмосфера несогласия. Поясним сказанное.

Под источником права в формально-юридическом смысле обычно понимается то, «где право содержится», «в чем оно заключено». В таком шачении данное понятие оказывается тождественным понятию «внешняя форма выражения права». Это достаточно абсурдное решение вопроса, которое, тем не менее, сохраняется и сегодня.

Если говорить о понятии «источник» в общенаучном плане, то с его помощью обозначают то, откуда явление происходит. Можно сказать, что источник явления — это те силы, которые порождают явление. Или, по крайней мере, настолько участвуют в его рождении, что с их устранением исчезает исякая возможность возникновения данного явления.

В любой стране существовали и продолжают существовать примерно ■ 'мни и те же источники права. Суть дела не в количестве и самом разнообразии источников права. В одной стране (или регионе) основным источником права чиляется правотворческая деятельность государства, в другой— судебная 11 риктика, в третьей — правообразовательные процессы, субъекты которых — • вмо население, в четвертой — ученые-юристы.

73

Глава IV

Понятия правообразования и правотворчества

Правообразование— это складывание новых форм общения людей, заинтересованного практического взаимодействия, в рамках которого люди постепенно начинают осознавать и обозначать свои возможности (правомочия) и свой долг (обязанности) по отношению друг к другу, а также процессы достижения соглашений, договоров без строгого оформления взаимных прав и обязанностей в каких-то письменных (официальных) источниках (процесс этот характерен для частного права).

Правообразование отличает спонтанный характер, поскольку оно «погружено» в экономическую, социальную, политическую жизнь, не выделено из нее. Именно такие процессы порождают саму необходимость воспроизведения одних форм общения, отказа от других, формирования третьих.

Однако спонтанность правообразования не может пониматься так, будто оно протекает как бы вне и помимо сознания участников данных процессов. Правильнее будет сказать: целенаправленная, сознательная деятельность людей в этих случаях не имеет своей непосредственной целью создание юридических норм. Последние обретают какие-то контуры наряду с иными намерениями людей: преобразованием социально-политических, экономических и других условий своего существования, выработкой и закреплением новых элементов социального взаимодействия.

Правотворчество исходно нацелено на разработку юридических норм (нормативных правовых актов). В этой связи важно заметить, что результатом правообразования выступает не юридическая норма в форме того или иного нормативного правового акта или судебного решения, а мера права. И здесь мы касаемся очень важного пункта правовой и социологической теории. Дело в том, что норма права и юридическая норма — не синонимы. Понятием «юридическая норма» обозначается закон парламента, указ главы государства, постановление правительства, решение судьи (в семье общего права), тогда как норма права — это мера (вид) самого поведения, обычно складывающаяся в рамках взаимодействия людей. Когда в ходе повседневного общения люди вырабатывают определенные алгоритмы его осуществления (разумеется, в интересах достижения желаемых целей), то тем самым они вырабатывают некую модель, меру социальной активности. Последняя и является непосредственным результатом правообразования — нормой права, нормой действования, ведущего к определенной цели.

Процессы правообразования, по крайней мере, в своем большинстве, никак не связаны ни с интерпретацией законодателя, ни с интерпретацией в них государственной власти, ни с принуждением, исходящим от последней, это — признаки более поздних и зрелых стадий правового развития.

Позитивная социология права

Придание обычному порядку вещей специфической правовой окраски изменяет этот порядок, поскольку переносит людей из привычной сферы в публичную, где появляется третья сторона. Другими словами, латентный характер частно-правовых отношений, где право «работает привычно и бесшумно», сменяется откровенно публичным, «шумным» правовым способом отношений с участием органа власти.

К числу отличительных признаков правообразования можно отнести и то, что его субъектом являются люди, население страны: появилось новое поколение или новый слой людей — процессы правообразования могут

протекать интенсивнее.

Право складывается спонтанно, через долгий процесс селекции и модификации (Ф. Хайек). Для подтверждения этой мысли Ф. Хайек привлекает рассуждения А. Дайси о том, что новые правовые идеи становятся общим достоянием и начинают оказывать свое влияние лишь через одно или даже через несколько поколений после того как они были высказаны. И в этом проявляется отрицательный характер постепенности. Получается, что спонтанное право живет всегда или почти всегда вчерашним днем. Здесь на помощь должен прийти закон, смысл которого в том, что он выражает сегодняшнее, актуальное мнение. Таким образом в право (с помощью законодательства) вносятся необходимые изменения."

Спонтанное правообразование как источник права

Основные характеристики спонтанного правотворчества были проанализированы выше. Остановимся на результате такого право­творчества— обычном праве, которое можно рассматривать как источник позитивного и судебного права.

Одной из первичных форм правообразования является правовое обыкновение, обычное право. Результатом такого правообразования является норма права (мера реального поведения), а также определенные когнитивные критерии, посредством которых человек различает поступки и оценивает их в соответствующих категориях должного, запрещенного, рекомендованного.

Обычное право — научная категория, незаслуженно обойденная должным вниманием в отечественной юридической науке. Во всяком случае, следует говорить о неполном раскрытии содержания и возможностей данного понятия.

Обычное право сложилось в древнем обществе. Можно по-разному подходить к этому институту первобытности, выделять в нем одни и оставлять без внимания другие стороны, можно, наконец, преувеличивать его роль (как

¹¹ Привод, по: Козлихин И. Ю. Идея правового государства: История и современность. СПб., 1993. С. 101-102.

74