Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
grevtsov.doc
Скачиваний:
64
Добавлен:
23.02.2016
Размер:
2.09 Mб
Скачать

Глава IV

социология права

75

это нередко делают антропологи), однако несомненна его позитивная, но в целом неоднозначная роль в правовом развитии практически всех наций и народностей.

Сегодня обычное право в одних странах может играть чисто символическую роль, будучи представленно несколькими сохранившимися и используемыми на практике обыкновениями. В других, например, мусульманских странах, оно продолжает сохранять важное значение. Все еще существуют общества, где обычное право является едва ли не единственным инструментом регулирования жизнедеятельности людей. Там, где обычное право сохраняет свое значение, можно встретить мнение, что именно обычное право является основой всех различий, которые существуют в правовых системах разнообразных стран.

Несмотря на то, что статус обычного права сегодня весьма неоднозначен, можно попытаться выделить некоторые общие черты этого явления. Одним из признаков является то, что обычное право выступает древнейшей формой правообразования и утверждения (развития) права в обществе. Например, в римском праве нормы обычного права обозначались терминами, которые указывали на достаточно различные способы его возникновения: mores maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика), commentarii pontificum (обычаи, сложившиеся в практике жрецов), commentarii magistratuum (обычаи, сложившиеся в практике магистратов) и др.

Нередко в обычном праве отмечают такие его черты, как архаичность, указывают на недифференцированность обычного права, в котором могут уживаться элементы права, морали, религии, подчеркивают, что только с выработкой юридического языка, появлением специального слоя квалифицированных юристов право той или иной страны стало избавляться от религиозного влияния.

Обычное право складывается спонтанно, нередко отражая непосредственно сознание и интересы общества и представляя собой форму существования права, которую разработало само общество. Поэтому важным признаком обычного права является также то, что оно опирается в своем осуществлении не на государственное принуждение, не на власть, а на убеждение людей в правильности того способа действования, который предписывается нормами обычного права.

Однако видеть в обычном праве только его социальную ценность — односторонний взгляд. Обычное право оказалось бессильным в регулировании многих видов общественных отношений. Ему пришлось потесниться и уступить дорогу другим источникам права — судебной практике и законо­дательству. Обвинение же в консерватизме, которое довольно часто выдвигается в адрес обычного права, следует воспринимать с учетом того.

что в консерватизме виноват, как правило, не сам обычай, служивший людям определенное время, — виноваты сами люди, общество, которые пытаются сохранить его в условиях, когда он безнадежно отстал от жизни.

Важно, однако, заметить, что обычное право самим фактом своего существования вплоть до настоящего времени иллюстрирует способность той или иной коллективности, общества в целом самостоятельно вырабатывать наиболее целесообразные в данных условиях нормы жизнедеятельности. За этим необходимо видеть способность общества признавать (устанавливать) тот или иной объем прав, обязанностей людей, необходимый им для нормального производства и воспроизводства определенных видов отношений. И тот факт, что в одних исторических условиях обычное право оказывается менее обширным и влиятельным, нежели в других, положения дел в принципе не меняет. Значимость этого института общества, к тому же, может быть искусственно завышена или занижена.

Правообразование посредством создания конкретных юридических

норм

Основными признаками формирования права посредством издания

конкретных юридических норм можно считать следующие:

— нацеленность создаваемой юридической нормы на решение

конкретного спора, случая;

— определенная стихийность подобного правотворчества, не предполагающего строгих рамок и потому выливающегося в создание новых

прецедентов;

— субъектом такого правотворчества выступают юристы, прежде всего судьи, объектом — конкретная ситуация, спор, с персонально определенным составом участников, нуждающихся в гарантиях своего права, его признании,

защите и т. д.

Такое правообразование имеет глубокую историю. В древнем римском обществе его отличали одни особенности, в английском — иные.

В частности, в римском обществе судебная практика не была компетентна отменить или изменить существующий закон — претор поэтому не был свободным творцом права (как это имеет место в системе общего права). Нужно отметить, что данный алгоритм (или технология), заложенный к правовое развитие еще в древности, оказался весьма устойчивым и сохраняется, в той или иной мере, и сегодня.

Однако в качестве руководителя судебной практики претор мог придать норме цивильного права практическое значение или лишить силы то или иное исковое заявление, хотя бы оно и было основано на норме законодательства. Юрист Марциан называл преторское право живым голосом цивильного права

I

Позитивная социология права

77

именно в том смысле, что преторский эдикт быстро откликался на новые запросы жизни и удовлетворял их. Например, претор мог при известных условиях защитить несобственника как собственника (и тем самым оставить без защиты собственника по закону). Но он не мог несобственника превратить в собственника. Пожалуй, можно сказать, что современная романо-германская правовая семья, во всяком случае, некоторые ее представители, заимствовали у римского права не только основные принципы, понятия, институты, но и прием неофициального, скрытого создания судебной практикой конкретных юридических норм, замаскированного под толкование общих норм действующего законодательства.

В системе общего права, в первую очередь в Англии, дело обстояло иначе, если не сказать — противоположным образом. Профессиональные юристы здесь были вынуждены заниматься эмпирической казуистикой без логической (и, в значительной мере, без политической) систематизации огромного массива все накапливающихся дел. Именно таким образом им удавалось вырабатывать практические правила судопроизводства, традицию юридической аргументации, хотя и без выработки общих (абстрактных) понятий.

Процесс образования судебной формы в Риме пошел в направлении выработки новых и точных правовых понятий обобщающего характера (в целях грамотного формулирования иска); постепенно возникал специальный язык — язык юридических терминов и понятий, который как бы «надстраивался» над конкретными понятиями судебной практики. Стали появляться специалисты, владеющие этим языком, причем, не только судьи. Рационализация права осуществлялась за счет интенсивной формализации юридических понятий и выработки соответствующих юридических абстракций; обстоятельства многих конкретных дел обобщались и сводились к одному абстрактному понятию (постепенно эти общие понятия систематизировались, как, например, в Институциях Гая, Дигестах и др.).

Р. Лукич считает, что право (при таком способе его формирования) появляется более или менее стихийно, почти отсутствуют прогнозы относительно будущего правового развития, творцы такого права обращены главным образом к прошлому.12

Необходимо заметить, что правотворчество посредством издания конкретных юридических норм в современных обществах является одним из способов создания права, источником которого является судебная практика, судьи. В системе общего права такой путь — основной, но даже это обстоятельство не умаляет роли иных приемов формирования права. К числу

12 Лукич Р. Методология права. М., 1982. С. 240.

последних можно отнести и создание права путем издания конкретных юридических норм в интересах восполнения пробелов в праве, с последующим принятием на этой основе общей нормы объективного

права.

Применительно к отечественной юридической практике, начиная с 20-х годов XX столетия, подобное правотворчество носило «подпольный» характер, поскольку официальной доктриной и господствующей идеологией отрицались какие бы то ни было прецеденты, прежде всего в уголовном праве. Другими словами, за судебной практикой отрицалась возможность быть самостоятельным субъектом правообразования.

Однако таких установок придерживались не все ученые и практики. Еще в 40-50-е годы некоторые ученые, например М. Д. Шаргородский, признавали за руководящими разъяснениями Пленумов Верховного Суда СССР и РСФСР силу источников уголовного права.

А. Наумов достаточно решительно защищает мысль, что, несмотря на официальное табу, качествами источника уголовного права обладали не только руководящие разъяснения названных Пленумов, но и конкретные решения практикующих судей различных судебных инстанций. В частности, он пишет: «С одной стороны, судебные прецеденты в нашей стране как бы не существовали, так как, конечно, суд не мог вынести приговор на основании хотя бы и решения Верховного Суда по конкретному делу. С другой стороны, неофициально, "подпольно" решение Верховного Суда выполняло именно такую роль, так как вполне сознательно, но тайком, "в уме" судьи нередко использовали соответствующее решение вышестоящих судов (обычно Верховных Судов СССР и РСФСР) именно как своеобразный эталон».13

Следует добавить, что, поскольку все это делалось в условиях отсутствия общей нормы (закона), то можно говорить о восполнении пробела в праве путем создания Верховным Судом конкретной юридической нормы. Последнее становилось постепенно элементом будущей общей нормы, издав которую, законодатель закрывал «дыру» в юридической практике сравнительно надолго. Но не навсегда.

Р. Лукич пишет, что в обществах будущего создание частных норм для восполнения пробелов в праве будет, возможно, иметь большее значение, нежели сегодня. По мере усложнения и дифференциации общественных отношений, вероятно, более трудным станет регулирование протекающих в них взаимодействий посредством общих норм. При этом, быть может, будет расти число пробелов в праве, а вместе с тем и число частных норм,

13 Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. № 1. С. 9.

78

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]