Глава IV

Позитивная социология права

79

создаваемых более или менее самостоятельно, без опоры на общую юридическую норму.¹⁴

Привообразовапие посредством создания общих норм

Обратимся к особенностям этого источника права в современном обществе. Результатом здесь всегда выступает общая юридическая норма, которую отличают следующие признаки. 1. Она имеет абстрактный характер, т. е. адресована не конкретному лицу (лицам), а неопределенно большому кругу лиц или всем (например, норма Основного Закона, Гражданского кодекса). 2. Функционально такая норма не имеет своей целью разрешение конкретной ситуации, скорее, она предназначена дать общее (типичное) правило разрешения неопределенно большого количества более или менее аналогичных (усредненных) ситуаций. 3. Срок жизни такой нормы обычно продолжительный, как правило, неопределенный. 4. Обладая подобными признаками, общая юридическая норма нередко имеет своей основной задачей установление (закрепление) основ социального порядка в обществе. 5. Общая юридическая норма имеет строгую внешнюю форму, основные параметры которой могут быть определены законом. 6. Субъектом рассматриваемого правотворчества выступают соответствующие государственные, общественные, международные органы и организации (парламент, глава государства, правительство, профсоюзы, международные организации). 7. Процессы подготовки, обсуждения и промульгации общей юридической нормы достаточно строго формализованы посредством обозначения того, кто, как и в какой внешней форме может разработать проект нормы, вносить в нее изменения, публиковать.

Изданию общей юридической нормы практически всегда предшествует специфическая деятельность государственных, научных, общественных, инициативных и других организаций, направленная на актуализацию в общественном сознании той или иной жизненной проблемы (ситуации), обоснование необходимости принятия определенной модели юридической нормы в целях регулирования социальных отношений.

Правотворчество посредством издания общих юридических норм есть форма деятельности государственных, общественных, международных и иных органов и организаций, в ходе которой разрабатываются, обсуждаются, принимаются, публикуются (отменяются) общие юридические нормы. В последних признаются, закрепляются за всеми или тем или иным кругом лиц, организаций, учреждений юридические права и свободы (компетенция),

¹⁴ Лукич Р. Методология права. С. 242.

возлагаются соответствующие юридические обязанности, обозначаются гарантии использования прав и свобод, способы защиты в случае нарушений. Правотворчество посредством издания общих юридических норм — это, главным образом, деятельность государства, его органов. Разновидностью такого правотворчества можно считать юридическую доктрину. Говоря о роли последней в правовом развитии, обычно имеют в виду роль ученых-юристов, юридической науки в широком смысле, в становлении и совершенствовании законодательства, судебной практики.

Юридическая доктрина

Юридическая доктрина представляет собой своеобразную форму утверждения права в обществе. За исключением некоторых исторических периодов в прошлом, юридическая наука решала и решает упомянутые задачи посредством косвенного воздействия на процессы правового развития, влияя на лиц, обладающих властными или законодательными полномочиями («прагматики, облеченные властью, заражаются от каких-нибудь академических писак, живших несколькими годами раньше» — Дж. Кейнс).

Юридическая доктрина — это область сознательной и целенаправлен­ной деятельности, выражающейся в консультациях, заключениях, выводах ученых-юристов. Однако наиболее заманчивой, главной и конечной целью для нее всегда остается изменение и развитие законодательства, судебной, вообще юридической, практики в соответствии с данными ею рекомен­дациями.

Опыт толкования учеными жизненных ситуаций, имеющих юридическое значение, уходит корнями глубоко в историю. Наиболее ярко, с блеском и последствиями для правового развития последующих поколений юридическая доктрина проявила себя в Древнем Риме. Именно там ученые-юристы утвердили практику дачи гражданам, обращавшимся к ним за советом, консультаций, именно там они тщательно отрабатывали юридические понятия, юридическую технологию, создавая дух и язык права.

Другое важное направление — толкование уже изданных (записанных) юридических норм. В этом смысле значительную и содержательную историю имеет мусульманская юридическая доктрина. В Древнем Риме толкование существующих правовых актов поначалу развивалось жрецами (понтификами), составлявшими особую касту, строго охранявшую секреты толкования. Посредством толкования они также способствовали развитию права, т. е. толкование выполняло роль источника права.

Не имея законодательной власти, римские юристы консультационной практикой или толкованием законов направленно влияли на развитие прав и

Позитивная социология права

81

свобод граждан. Придавая своим толкованием определенный смысл толкуемым положениям закона, юристы-ученые фактически создавали нормы, приобретавшие затем авторитетность, граничащую с обязательностью.¹⁵

Роль юридической доктрины в практике правового развития людей в различные исторические периоды была неодинаковой — она то взлетала, то падала. Если иметь в виду древность, то наибольшее влияние юридическая доктрина имела в императорский период Рима. Выдающиеся юристы, нередко занимавшие важные посты при дворе принцепса, в бюрократических ведомствах, получали право обязательных консультаций, включая критику предшественников. Возникала своеобразная иерархия мнений, при которой взгляды одних побивают взгляды других. Был издан даже закон 426 г., согласно которому мнение первой пятерки юристов — Папиниана, Павла, Гая, Ульпиана и Модестина — устраняло мнение других авторитетов.¹⁶

Заметить, а тем более выделить роль той или иной юридической доктрины непросто, во всяком случае, в применении к отечественной доктрине. Получив распространение весьма поздно (формально юридическая наука в России появилась во второй половине XIX столетия), она более всего преуспела в комментировании (толковании) юридических актов.

Для практики нашей страны было характерным официальное и жесткое непризнание юридической доктрины как источника права, т. е. за ней никогда не признавалась возможность прямого развития права путем пополнения его новыми элементами. Совет, заключение ученого-юриста могли быть приняты во внимание, но значительно чаще игнорировались.

В действительности, однако, юридическая доктрина в нашей стране определенное влияние на правовое развитие оказывала. Другое дело, что влияние это далеко не всегда оказывалось конструктивным, в частности, потому, что ученые больше занимались не столько рационализацией права, правовых понятий, через которые реальное право устремлялось к живым людям, сколько интерпретацией юридических понятий как таковых. Это была формализация права, постепенно превратившаяся в самоцель. М. Вебер в свое время заметил, что такая формализация права далека от повседневных потребностей реального правового общения. Университетские профессора больше заботились о логической непротиворечивости систем собственных интерпретаций закона, а не об их соответствии юридической практике. Так возникало новое явление — «право юристов», а по сути — предмет книжных спекуляций, весьма далеких от реальной жизни.

Тем не менее эта самодостаточная рационализация права имела какое-то позитивное значение, поскольку заставляла юристов максимально концентрироваться на изучении своего предмета и добиваться успехов при толковании законодательных актов. Приведем мнение первого Председателя Конституционного Суда РФ проф. В. А. Туманова: «Что же касается вопроса о том, не возникает ли вследствие толкования новая норма, то ответ на него, как \ об этом свидетельствует многолетний мировой опыт конституционного правосудия и сопутствующая доктрина, не может быть однозначным. Всякий раз, когда речь идет не об элементарных способах толкования (например, логическом, семантическом), оно, очевидно, не оставляет норму в первозданном виде и может достаточно существенно изменить ее. Как квалифицировать подобные ¹ "восполняющие" толкования — вопрос спорный. Но если толкование не привносит в понимание нормы ничего нового, то зачем оно нужно вообще?»¹⁷