3. Електроні правочини

3.1. Об’єктивна тенденція розвитку науки й техніки, інформатизація суспільного життя спричинили інтенсивне впровадження та використання інформаційних технологій, зокрема глобальної мережі Інтернет, учасниками цивільних відносин при набутті, зміні або припиненні цивільних прав та обов’язків. Це обумовило появу таких нетипових конструкцій як, зокрема, електронні правочини¹⁷⁹, електронна форма правочину¹⁸⁰, електронні гроші¹⁸¹, що потребують належного обґрунтування та пояснення з позицій доктрини цивільного права. Оскільки, як вдало відмітив Є. Годеме, у праві немає нічого незмінного. Право – це регламентація суспільного життя, еволюція якого відповідає еволюції права¹⁸².

3.2. Як у ЦК, так і в інших нормативних актах не використовуються терміни «електронний правочин» або ж «електронна форма правочину». Унаслідок цього виникає потреба з’ясувати, наскільки виправданим та доцільним є їх вживання та відповідно наскільки це відповідає положенням ЦК.

Перш за все необхідно звернути увагу в системному зв’язку на положення абз. 2. ч. 1 ст. 207 ЦК України, згідно з якими правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв’язку. З огляду на те, що законодавцем використовується словосполучення «воля сторін» слід зробити висновок, що про електронні правочини необхідно вести мову тільки в контексті договорів (дво- та багатосторонніх правочинів).

Окрім ЦК України, правове регулювання вчинення правочинів із застосуванням електронних засобів зв’язку регулюється Законами України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронний цифровий підпис»). Утім, і в цих законодавчих актах відсутні терміни «електронні правочини» або «електронна форма правочину».

Навпаки, законодавець підкреслює, що, зокрема:

а) використання електронного документа у цивільних відносинах здійснюється згідно із загальними вимогами вчинення правочинів, установлених цивільним законодавством (ч. 2 ст. 14 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»);

б) використання електронного цифрового підпису не змінює порядку підписання договорів та інших документів, установленого законом для вчинення правочинів у письмовій формі (ч. 3 ст. 4 Закону України «Про електронний цифровий підпис»).

На підставі викладеного можливо зробити деякі висновки.

По-перше, передумовою вживання аналізованих термінів та словосполучень є фактично використання сторонами при вчиненні правочину електронних засобів зв’язку. Однак таке використання жодним чином не впливатиме на кваліфікацію такого правочину, як електронного або вчиненого в електронній формі, оскільки він розглядається законодавцем як такий, що вчинений у письмовій формі.

По-друге, слід акцентувати увагу, що в законодавстві допускається вчинення з використанням електронних засобів зв’язку тільки договорів, тобто дво- та багатосторонніх правочинів.

Увага! З огляду на це логічним виглядатиме висновок, що «електронні правочини», «електронна форма правочину» є цілком умовними поняттями, заради підкреслення або виокремлення специфіки використання при вчиненні правочину електронних засобів зв’язку. Тому в подальшому словосполучення «електронні правочини», «електронна форма правочину» вживатимуться як синонімічні.

3.3. Разом з тим необхідно відмітити, що використання електронних правочинів у цивільному обороті не має вузько направленого та обмеженого характеру щодо форми правочину, але стосується й інших інститутів цивільного законодавства. Зокрема, перебуває в нерозривному зв’язку з: установленням особи учасника цивільних відносин; положеннями ст. 28 ЦК України стосовно необхідності здійснювати цивільні права та обов’язки під власним іменем; проблематикою застосування печатки юридичної особи для засвідчення підпису особи, повноважної виступати від юридичної особи; вибору права, яке підлягає застосуванню при вчиненні правочинів; нотаріальним посвідченням таких правочинів та їх державною реєстрацією; дотриманням сторонами таких правочинів прав інтелектуальної власності¹⁸³.

3.4. Існує потреба й більш детально проаналізувати процедуру вчинення електронного правочину.

Електронний правочин оформлюється шляхом фіксації волі сторін та його змісту. Така фіксація здійснюється за допомогою складання одного або кількох документів, які відтворюють волю сторін. Тільки на відміну від традиційної письмової форми правочину воля сторін електронного правочину втілюється в електронному документі (електронних документах).

Під електронним документом розуміється документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа (ч. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Тобто правочин вважатиметься вчиненим у електронній формі у випадку, якщо в ньому наявні всі обов’язкові реквізити документа. Однак у самому Законі України «Про електронні документи та електронний документообіг» лише передбачається, що електронний підпис є обов’язковим реквізитом електронного документа, який використовується для ідентифікації автора та/або підписувача електронного документа. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа (ч. 1 та 2 ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»). І жодним чином не згадуються як обов’язкові реквізити документа взагалі, так й інші, окрім електронного підпису, обов’язкові реквізити електронного документа.

Системний аналіз законодавства дозволяє стверджувати, що до обов’язкових реквізитів документів відносяться, зокрема, назва документа (форми); дата і місце складання; назва організації, від імені якої складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (ч. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»).

Таким чином, можливий висновок, що в електронному документі, в якому втілюється воля сторін правочину, має бути, зокрема, викладено прізвище, ім’я та по батькові фізичної особи, її місце проживання, ідентифікаційний номер, назва юридичної особи, її місцезнаходження, код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб і фізичних осіб підприємців, дата і місце складення, істотні та інші умови правочину, і накладено електронний підпис.

3.5. Особливим різновидом електронного підпису є електронний цифровий підпис¹⁸⁴, тобто вид електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувача. Електронний цифровий підпис накладається за допомогою особистого ключа та перевіряється за допомогою відкритого ключа (абз. 3 ст. 1 Закону України «Про електронний цифровий підпис»).

Специфіка електронного цифрового підпису проявляється в тому, що його накладення прирівнюється до:

а) власноручного підпису, у випадку якщо електронний цифровий підпис підтверджено з використанням посиленого сертифіката ключа за допомогою надійних засобів цифрового підпису (ст. 3 Закону України «Про електронний цифровий підпис») або

б) печатки. у разі накладення на електронний документ ще одного електронного цифрового підпису юридичної особи, спеціально призначеного для таких цілей (ч. 5 ст. 5 Закону України «Про електронний цифровий підпис»).

3.6. У законодавстві існують випадки, за яких не допускається вчинення певного правочину в електронній формі. Причому такі висновки засновуються:

а) або на прямих вказівках закону. Наприклад, вексель має бути виданий тільки в документарній формі (ч. 2 ст. 14 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»);

б) або на опосередкованих, тобто такий висновок можливий внаслідок системного тлумачення положень законодавства. Зокрема, внаслідок відсутності механізму виключається вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації.

3.7. Важливим є з’ясування допустимості вчинення нотаріальних дій щодо електронних правочинів. Тлумачення чинного законодавства, яке присвячено регулюванню електронних правочинів, дозволяє зробити висновок про неможливість нотаріально посвідчити такі правочини та вчинити деякі інші нотаріальні дії. Він обумовлюється такими законодавчими приписами:

а) нотаріальне посвідчення цивільно-правової угоди, укладеної шляхом створення електронного документа (електронних документів), здійснюється в порядку, встановленому законом (ч. 4 ст. 4 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»);

б) нотаріальні дії із засвідчення справжності електронного цифрового підпису на електронних документах вчинюються відповідно до порядку, встановленого законом (ч. 4 ст. 4 Закону України «Про електронний цифровий підпис»).

Увага! За відсутності окремого закону, в якому встановлено порядок нотаріального посвідчення електронних правочинів і засвідчення справжності електронного цифрового підпису, унеможливлюються вчинення нотаріальних дій, оскільки законодавчими актами передбачено вимогу, що ці нотаріальні дії повинні регулюватися порядком, передбаченим законом.

Тому такими, що не відповідають вказаним приписам законів і не підлягають застосовуванню, слід тлумачити такі положення нотаріального законодавства: нотаріус або консул за наявності технічних можливостей роботи з електронними документами засвідчує справжність електронного цифрового підпису на таких документах та вчиняє посвідчувальний напис (п. 264 Інструкції про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, підпункт 7 п. 1.3 Положення про порядок вчинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України)¹⁸⁵.

У перспективі можливе запровадження системи електронного нотаріату шляхом підписання документа національним цифровим підписом¹⁸⁶, причому на цей момент наявні навіть відповідні технічні можливості, зокрема програма електронний нотаріус¹⁸⁷.