1. Загальні наслідки недодержання вимог закону про нотаріальне посвідчення договору

1.1. Норма, закріплена в ч. 1 ст. 220 ЦК України, в цілому дублює зміст ч. 1 ст. 219 ЦК України, однак вона стосується лише такого правочину, як договір.

З огляду на значну поширеність такої підстави виникнення, зміни та припинення цивільних правовідносин, як договір та значущість останнього²⁹⁶ для визначеності цивільного обороту, в чинному законодавстві України достатньо поширеним є закріплення вимоги щодо нотаріального посвідчення тих чи інших договорів під загрозою їх нікчемності.

1.2. Оскільки вимога щодо нотаріального посвідчення правочину не може розглядатися як загальна умова чинності будь-якого правочину, то висновок про нікчемність договору має ґрунтуватися на тому, що він стосується тих договорів, які мають посвідчуватися нотаріально.

1.3. Для констатації факту нікчемності правочину недостатнім є посилання на ч. 2 ст. 215 ЦК України, яка фактично є лише нормою – дефініцією. Нікчемність договору у зв’язку з недодержанням вимоги щодо його нотаріального посвідчення має виходити з положень ч. 1 ст. 220 ЦК України, що перебуває в системному зв’язку з положенням тієї чи іншої спеціальної норми ЦК або іншого акта цивільного законодавства, який закріплює вимогу нотаріального посвідчення того чи іншого договору.

Тобто ч. 1 ст. 220 ЦК України містить санкцію (наслідок) про нікчемність договору відповідно до положень закону, в той час як обов’язок щодо нотаріального посвідчення договору міститься в спеціальній нормі, наприклад у ст. 657 ЦК України.

Отже, загальне правило щодо визнання окремих договорів нікчемними на прикладі вимоги щодо нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу нерухомого майна виглядає таким чином: якщо сторони укладають договір купівлі-продажу нерухомого майна, то вони зобов’язані його нотаріально посвідчити, інакше такий договір є нікчемним.

1.4. Санкція, передбачена ч. 1 ст. 220 ЦК України, застосовується до договорів, вимога нотаріального посвідчення яких передбачена законом. Якщо вимога щодо нотаріального посвідчення договору не встановлена законом, а є наслідком домовленості сторін, то санкція, передбачена ч. 1 ст. 220 ЦК України, не може бути застосована. У цьому випадку має діяти правило, що договір вважається укладеним з моменту надання йому тієї форми, про яку сторони домовилися, тобто з моменту його нотаріального посвідчення (ч. 2 ст. 639 ЦК України).

1.5. Нікчемність договору, щодо якого сторонами не додержана вимога закону про його нотаріальне посвідчення, випливає безпосередньо з положень закону та не потребує ухвалення судом рішення про визнання такого договору недійсним (нікчемним).

2. Можливість визнання договору, укладеного з порушенням вимог про його нотаріальне посвідчення, дійсним

2.1. З аналізу ч. 1 ст. 220 ЦК України можливо зробити висновок, що попри нікчемність правочину як даність, що є наслідком порушення вимоги про його нотаріальне посвідчення, існує можливість визнання такого правочину фактом, який породжує права, тобто визнання правочину дійсним.

2.2. Незважаючи на те, що на практиці набули значного поширення позови про визнання дійсними на підставі ч. 2 ст. 220 ЦК України, наприклад, договорів купівлі-продажу нерухомого майна, та відповідно існує чимало рішень судів про задоволення таких вимог, ч. 2 ст. 220 ЦК України не є достатньою матеріально-правовою підставою для задоволення подібних позовних вимог, у випадку коли відповідний договір потребував не лише нотаріального посвідчення, а й державної реєстрації.

На безпідставність задоволення позовних вимог про визнання в судовому порядку дійсними договорів, які всупереч вимогам закону не були посвідчені нотаріально й, як наслідок, не були зареєстровані в державному реєстрі правочинів, ВСУ вказував ще у своєму Узагальненні від 24.11.2008 р. про практику розгляду судами цивільних справ про визнання правочинів недійсними, зокрема, на те, що «…правила ст. 220 ЦК не поширюються на правочини, які підлягають нотаріальному посвідченню та державній реєстрації, оскільки момент вчинення таких правочинів відповідно до статей 210, 640 ЦК пов’язується з державною реєстрацією, тому вони є неукладеними і такими, що не породжують для сторін права та обов’язки».

Подібна позиція ВСУ була підтверджена в Постанові Пленуму ВСУ від 06.11.2009 р. № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» (абз. 2 п. 13 Постанови) та рішенням вищих судових інстанцій в конкретних справах.

Так, в справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Мостбуд» колегія суддів ВГСУ, скасовуючи рішення суду першої інстанції про визнання договору купівлі-продажу нерухомого майна дійсним, зазначила таке: «Якщо правочин повністю або частково виконаний однією із сторін, а інша сторона ухиляється від її нотаріального посвідчення, суд відповідно до пункту 2 статті 220 ЦК України за вимогою сторони, що виконала правочин (або її правонаступника), може визнати його дійсним. Це правило статті 220 ЦК України не поширюється на правочини, які підлягають нотаріальному посвідченню та державній реєстрації, оскільки момент вчинення такого правочину відповідно до ст.ст. 210, 640 ЦК України пов’язується з державною реєстрацією, тому вони є неукладеними і такими, що не породжують для сторін прав і обов’язків²⁹⁷.

В іншій справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Сумське АТП-15927» про визнання договору дійсним та визнання права власності колегія суддів ВГСУ, скасовуючи рішення суду першої інстанції про визнання договору купівлі-продажу нерухомого майна, в якості однієї з підстав для скасування рішення суду вказала на те: «також, поза увагою суду залишились приписи ст. 640 ЦК України зі змісту яких випливає, що визнання судом договору купівлі-продажу нерухомого майна дійсним не замінює державної реєстрації цього договору та суду необхідно звернути увагу чи такий договір на момент винесення рішення може вважатись укладеним»²⁹⁸.

Увага! Позиція ВСУ та ВГСУ з цього питання така: рішенням суду не може бути усунена вада відсутності державної реєстрації правочину, якщо вимога стосовно здійснення подібної реєстрації передбачена щодо певного виду договорів чинним законодавством, оскільки з такою реєстраційною дією, згідно з ч. 1 ст. 210 ЦК України пов’язана обставина виникнення правочину як факту об’єктивної дійсності.

Проте така позиція вбачається небездоганною, оскільки, по-перше, у ч. 1 ст. 638 ЦК України зазначається, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Отже, можна вважати, що в разі доведення згоди сторін, але за відсутності її втілення у певну форму (без нотаріального посвідчення правочину), він є неукладеним. Однак такий висновок є невірним, оскільки форма правочину при цьому не нотаріальна, а письмова, бо не існує окремої нотаріальної форми. Тоді виходить, що правочин, вчинений письмово, але нотаріально не посвідчений, є укладеним, але нікчемним.

По-друге, слід цю позицію (принаймні стосовно правочинів із нерухомістю) переглянути, оскільки з прийняттям в новій редакції Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» правочини з нерухомістю не підлягатимуть державній реєстрації.

Існують і протилежні труднощі, а саме: якщо суд винесе рішення про визнання договору, який потребує нотаріального посвідчення та державної реєстрації, дійсним, то це замінює нотаріальне посвідчення, але не державну реєстрацію. Відтак, дані відповідного реєстру правочинів не міститимуть інформацію про вчинення такого правочину, що негативно відобразиться на публічній достовірності даних цього реєстру.

Зазначене вище свідчить про суперечності як регулювання ЦК можливості «реанімації» нікчемного правочину, вчиненого з порушенням вимог про його нотаріальне посвідчення та державну реєстрацію, так і судової практики з цього приводу. Тобто це питання потребує досконалішого регулювання.

2.3. Рішення суду про визнання договору, укладеного з порушенням вимоги закону щодо його нотаріального посвідчення, дійсним, є достатньою правовою підставою для легалізації правочину та, як наслідок, виникнення, зміни чи припинення прав, що виникають із цього договору, наприклад, виникнення в обдаровуваного права власності на нерухоме майно за договором дарування. Наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається як в силу прямої вказівки ч. 2 ст. 220 ЦК України, так і сутності рішення суду, яке відповідно ч. 5 ст. 11 ЦК України може розглядатися як достатня підстава для виникнення цивільних прав та обов’язків у випадках, установлених актами цивільного законодавства.