9.21. Види похідних цінних паперів

Форвардний контракт визначається Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств» (пп. 1.5.1 п. 1.5 ст. 1) як стандартний документ, який засвідчує зобов’язання особи придбати (продати) цінні папери, товари або кошти у визначений час та на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін такого продажу під час укладення такого форвардного контракту.

Ф’ючерсний контракт визначається у вказаному Законі (пп. 1.5.2 п. 1.5 ст. 1) як стандартний документ, який засвідчує зобов’язання придбати (продати) цінні папери, товари або кошти у визначений час та на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін на момент виконання зобов’язань сторонами контракту.

Опціон за нормами цього ж Закону (пп. 1.5.3 п. 1.5 ст. 1) є стандартним документом, який засвідчує право придбати (продати) цінні папери (товари, кошти) на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією ціни на час укладення такого опціону або на час такого придбання за рішенням сторін контракту. Слід мати на увазі, що відповідно до абз. 5 п. 2 розд. І Порядку реєстрації випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії «стандартним документом» з відповідними характеристиками визнається опціонний сертифікат, а не опціон. Проте такий підхід не є до кінця зрозумілим й не може бути визнаний вдалим, адже проти нього можуть бути висунуті всі ті ж самі аргументи, що й проти ототожнення будь-якого документарного цінного папера з його сертифікатом.

9.22. Розглядаючи питання про класифікацію похідних цінних паперів за типом їх юридичної конструкції, слід визначитись з належністю до похідних цінних паперів депозитарних розписок, варантів та свопів.

Чинне законодавство України містить визначення депозитарних розписок як документів, які випускаються іноземною депозитарною установою згідно із законодавством відповідної держави на акції АТ (абз. 2 п. 2 Порядку продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації, що належать державі, у вигляді депозитарних розписок на міжнародних фондових ринках, затвердженого Постановою КМУ від 21.07.1999 р. № 1320).

З економічної точки зору депозитарні розписки є фінансовим інструментом, який робить можливим обіг акцій, емітованих в одній країні, на фондовому ринку інших країн шляхом депонування акцій в уповноваженій національній фінансовій установі (банку, депозитарії) та випуску уповноваженою іноземною фінансовою установою відповідної кількості депозитарних розписок. Депозитарні розписки посвідчують право власності на акції іноземного емітента.

У науковій літературі депозитарні розписки подекуди визначаються як похідні цінні папери з тих підстав, що вони “походять” від акцій. Утім, конструкція депозитарної розписки не вписується в конструкцію похідних цінних паперів, що закріплена ЦК України: достатньо лише вказати, що депозитарна розписка втілює право власності на акцію, а похідний цінний папір будь-якого виду – зобов’язальне право на укладення договору купівлі-продажу (міни, поставки) певного майна.

Увага! Правильним видається визначення депозитарних розписок не як похідних, а як вторинних цінних паперів – цінних паперів, заснованих на інших цінних паперах. Тому слід погодитись з думкою, що депозитарні розписки не є похідними цінними паперами.

9.23. Термін «варант» відповідно до чинного законодавства України позначає лише одну правову конструкцію: варант – це заставне свідоцтво, одна з двох частин подвійного складського свідоцтва, яке є складським документом, що його видає товарний склад на підтвердження прийняття товару (статті 961, 962 ЦК України). Термінологічна подвійність, яка існувала за приписами абз. 3 п. 1 Правил випуску та обігу фондових деривативів (де варант визначався як різновид опціону на купівлю, який випускається емітентом разом із власними привілейованими акціями чи облігаціями та надає його власнику право на придбання простих акцій даного емітента протягом певного періоду за певною ціною) на цей час усунута.

9.24. Своп (від англ. «swap» – обмін) за економічною природою є похідним фінансовим інструментом, сутність якого полягає у встановленні між двома сторонами відносин з тимчасового обміну певними активами та/або здійснення диференціальних платежів на підставі змін характеристик цих активів. Свопи характеризуються строковістю, стандартизацією на інституціональному рівні (наприклад, дуже поширеними на світових фінансових ринках є типові форми документів Міжнародної асоціації дилерів – ISDA) та системністю відносин. Через це свопи загальновизнані як різновид похідних фінансових інструментів.

Утім, державне регулювання обігу свопів практично відсутнє. Відносно розгорнута згадка про свопи (визначення валютних та процентних свопів) у законодавстві України міститься лише в Методичних вказівках з інспектування банків «Система оцінки ризиків», схвалених Постановою правління НБУ від 15.03.2004 р. № 104. Крім того, з метою внесення певної ясності в зазначене питання Міністерство юстиції України надало роз’яснення стосовно правомірності здійснення операцій зі свопами за законодавством України (Лист Міністерства юстиції України від 14.07.2005 р. № 20-41-254).

За таких умов стандартизація свопів не забезпечується на рівні державного регулювання, а відтак вони не набувають характеру документів «встановленої форми з відповідними реквізитами», адже їх форма і реквізити можуть суттєво відрізнятись залежно від того, який саме організатор торгівлі розробляє відповідні формуляри. Крім того, поняття свопів не є достатньо визначеним навіть в економічному розумінні. Своп не завжди існує в юридичній формі окремого контракту, адже як економічна операція він можливий у вигляді сукупності договорів, в якій фактично за кінцевим результатом відбувається обмін майновими правами сторін свопу. І навіть коли своп розглядається як єдиний договір, єдність у визначенні виду такого договору в різних дослідників відсутня: одні визначають своп як взаємні займи, інші – як подвійну міну, треті – як договір sui generis (особливого роду).

Таким чином, свопи не однорідні за своїм складом, а є групою різних за метою та юридичною формою економічних операцій. Так, навіть поширена банківська операція РЕПО (від англ. repurchase agreement – угода про перепродаж), економічна сутність якої полягає у зворотному викупі раніше проданих активів (переважно – цінних паперів), може набувати юридичної форми єдиного РЕПО-договору, що обумовлює продаж та зворотній викуп майна чи двох юридично самостійних договорів купівлі-продажу (міни). При цьому цільове призначення операції РЕПО може бути різним: форма кредиту під заставу активів (свого роду відродження в сучасних умовах давньоримської fiducia), отримання необхідного в конкретний момент пакета цінних паперів та ін.

Увага! Своп не є різновидом похідних цінних паперів, а постає як економічно зумовлена договірна конструкція, що може мати вигляд одного складного договору (договір репорта-депорта) чи сукупності двох чи більше юридично самостійних договорів купівлі-продажу (міни, поставки, позики).