- •Розділ III об’єкти цивільних прав
- •Глава 12
- •Загальні положення про об’єкти цивільних прав
- •1. Вихідні положення щодо поняття об’єктів цивільних прав
- •2. Речі, у тому числі гроші та цінні папери
- •3. Інше майно
- •4. Майнові права
- •5. Результати робіт, послуги
- •6. Результати інтелектуальної, творчої діяльності та інформація
- •7. Інші матеріальні та нематеріальні блага
- •1. Значення оборотоздатності для об’єктів
- •2. Поняття обороту та оборотоздатності
- •3. Які об’єкти можуть бути оборотоздатними
- •4. Ступені оборотоздатності
- •5. Оборот об’єктів та суміжні з цим категорії цивільного права
- •Глава 13. Речі. Майно Стаття 1. Поняття речі
- •1. Визначення поняття речі
- •2. Річ як матеріальна субстанція
- •3. Річ як предмет
- •4. Річ як об’єкт, стосовно якого виникають цивільні права та обов’язки
- •5. Ознаки речей
- •6. Класифікація речей
- •Стаття 180. Тварини
- •1. На яких тварин поширюється дія ст. 180 цк України
- •2. Законодавче регулювання
- •3. Тварини як об’єкти прав
- •4. Заподіяння шкоди тваринами
- •5. Племінне тваринництво
- •Стаття 281. Нерухомі та рухомі речі
- •1. Визначення понять «нерухомість», «нерухомі речі», «нерухоме майно»
- •Критерії віднесення речей до нерухомих
- •3. Земля як природна нерухомість
- •4. Земельна ділянка та деякі «нетрадиційні об’єкти»
- •5. Земельна ділянка та те, що знаходиться на ній та під нею
- •6. Будівлі, будинки, споруди. Приміщення: квартири, нежитлові, допоміжні
- •7. Недобудовані, зруйновані, самовільно побудовані будинки й споруди
- •8. Правовий зв’язок різних нерухомих речей між собою та його значення
- •9. Рухомі речі як нерухомі
- •1. Нормативно-правове регулювання державної реєстрації
- •2. Що підлягає державній реєстрації
- •2) У динамічному стані:
- •3. Поняття державної реєстрації
- •4. Хто здійснює державну реєстрацію прав на нерухомість
- •5. Відмова в державній реєстрації прав на нерухомість або правочинів з нерухомістю. Надання інформації про реєстрацію
- •1. Поняття подільних та неподільних речей
- •2. Значення класифікації речей на подільні та неподільні
- •1. Поняття індивідуально визначеної речі
- •2. Поняття речі, визначеної родовими ознаками
- •3. Індивідуальні речі та речі, визначені родовими ознаками, як об’єкти речових та зобов’язальних прав
- •4. Замінні та незамінні речі
- •5. Значення класифікації речей на визначені індивідуальними та родовими ознаками
- •1. Поняття та значення поділу речей на споживні та неспоживні
- •1. Сутність поділу речей на головну та приналежність
- •2. Квартира та допоміжні приміщення у багатоквартирному житловому будинку
- •1. Розуміння складової частини речі
- •2. Перехід права на річ і складові частини речі
- •1. Розуміння складної речі
- •2. Складові частини складної речі
- •3. Комплекси як об’єкти права
- •1. Розуміння продукції, плодів та доходів
- •2. Суб’єкт прав на продукцію, плоди та доходи
- •1. Майно як об’єкт
- •2. Значення майнових прав
- •3. Визначення майнових прав
- •4. Сутність майнових прав
- •5. Види майнових прав
- •6. Майнові права як предмет іпотеки
- •1. Проблема віднесення грошей до речей
- •2. Функції грошей
- •3. Гроші як засіб платежу
- •4. Іноземна валюта в системі об’єктів цивільних прав. Використання іноземної валюти в Україні
- •5. Електронні гроші як об’єкт цивільних прав
- •6. Електронні гроші як річ та як спосіб фіксації відступлення права вимоги
- •7. Електронні гроші як законний засіб платежу
- •1. Поняття валютних цінностей
- •2. Правочини з валютними цінностями
- •Глава 14 цінні папери
- •1. Сутність та значення цінних паперів
- •2. Неподільна юридична єдність права «з папера» та способу його фіксації
- •3. Визначення цінним папером відносини між особою, яка його розмістила (видала) і власником
- •4. Забезпечення цінними паперами юридичної можливості передачі посвідчених ним майнових прав іншим особам
- •5. Оборотоздатність цінних паперів
- •6. Нормативна визначеність видів та груп цінних паперів
- •7. Перехід прав, що посвідчується цінним папером
- •1. Загальні застереження
- •2. Пайові цінні папери
- •3. Боргові цінні папери
- •4. Поняття та види векселів
- •5. Вимоги до оформлення векселя
- •6. Характеристика вексельного зобов’язання
- •7. Оборотоздатність векселя
- •8. Платіж за векселем. Аваль. Протест
- •9. Похідні цінні папери
- •9.21. Види похідних цінних паперів
- •10. Товаророзпорядчі цінні папери
- •11. Інші групи цінних паперів
- •12. Форма випуску цінних паперів
- •1. Загальні зауваження щодо текстуального оформлення змісту цінних паперів як документів
- •2. Структурування змісту цінного папера. Форма сертифікатів цінних паперів
- •3. Проблема бездокументарної форми існування цінних паперів
- •4. Наслідки порушення вимог щодо форми та реквізитів цінних паперів, а також вимог щодо введення їх в обіг
- •1. Залежність прав за цінним папером від виду цінного папера
- •2. Заборони та обмеження випуску окремих видів цінних паперів
- •3. Порядок передання прав, посвідчених окремими видами цінних паперів
- •1. Сутність солідарної відповідальності за цінним папером
- •2. Недопущення відмови від виконання зобов’язання за цінним папером
- •Глава 15. Нематеріальні блага Стаття 3. Результати інтелектуальної, творчої діяльності
- •1. Сутність результату інтелектуальної, творчої діяльності як об’єкта прав
- •2. Загальна характеристика ознак результатів інтелектуальної творчої діяльності як об’єкта прав
- •3. Види об’єктів прав
- •Стаття 4. Особисті немайнові блага
- •Розділ IV правочини. Представництво
- •Глава 16
- •Правочини
- •§ 1. Загальні положення про правочини
- •1. Поняття правочину
- •2. Ознаки правочину
- •3. Види правочинів
- •1. Застереження
- •2. Зміст правочину
- •3. Вимоги до суб’єктного складу правочину
- •4. Вимоги до волевиявлення
- •5. Форма правочину
- •6. Спрямованість правочину на настання правових наслідків
- •7. Правочин та права й інтереси дітей
- •1. Сутність презумпції правомірності правочину.
- •Стаття 205. Форма правочину. Способи волевиявлення
- •1. Способи волевиявлення
- •2. Поняття форми правочину
- •3. Форми правочину
- •Стаття 206. Правочини, які можуть вчинятися усно
- •1. Загальна характеристика усної форми правочину.
- •2. Спеціальні правила щодо усної форми правочину
- •Стаття 207. Вимоги до письмової форми правочину
- •1. Значення письмової форми правочину
- •2. Документальне оформлення правочину
- •3. Електроні правочини
- •4. Підписання правочину
- •Стаття 208. Правочини, які належить вчиняти у письмовій формі
- •1. Критерії для вимог про письмову форму правочину
- •2. Залежність письмової форми правочину від суми правочину
- •3. Інші випадки вчинення правочину в письмовій формі
- •1. Поняття «місця вчинення правочину»
- •2. Наслідки порушення правил стосовно визначення місця вчинення правочину
- •1. Загальне поняття умови в правочині
- •2. Обставини, що залежать від волі осіб, які вчиняють правочин, як умови в правочині
- •3. Кваліфікуючі ознаки умов у правочині
- •4. Види умов у правочині. Момент настання умови
- •5. Стан невизначеності в умовних правочинах
- •6. Спеціальні наслідки недобросовісної поведінки сторони в умовних правочинах
- •1. Об’єктивність тлумачення правочину
- •2. Причини необхідності тлумачення правочину
- •3. Здійснення тлумачення
- •4. Процесуальний аспект тлумачення правочину
- •Стаття 214. Відмова від правочину
- •2. Відмова від двостороннього правочину
- •3. Відмова від багатостороннього правочину
- •§ 2. Правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону Стаття 215. Недійсність правочину
- •1. Загальні положення недійсності правочинів
- •2. Види недійсних правочинів
- •3. Недійсні та неукладені правочини
- •4. Суб’єкт звернення до суду з позовом про визнання оспорюваного правочину недійсним та застосування наслідків недійсності правочинів
- •Стаття 216. Правові наслідки недійсності правочину
- •1. Види правових наслідків недійсності правочинів
- •2. Підстави застосування реституції
- •4. Конкуренція позовів
- •5. Недійсність правочинів та установчих документів
- •6. Інші наслідки недійсності правочинів
- •1. Поняття окремої частини правочину
- •2. Правові наслідки недійсності окремих частин правочину
- •1. Особливості недодержання вимог закону про форму правочину як підстави його недійсності
- •2. Імперативність приписів закону про форму правочину та наслідки її порушення
- •3. Наслідки недодержання вимог закону про письмову форму правочину
- •4. Усунення негативних наслідків недодержання вимог закону про письмову форму правочину
- •1. Необхідність нотаріального посвідчення одностороннього правочину
- •2. Визнання одностороннього правочину, який не був посвідчений нотаріально, дійсним
- •1. Загальні наслідки недодержання вимог закону про нотаріальне посвідчення договору
- •2. Можливість визнання договору, укладеного з порушенням вимог про його нотаріальне посвідчення, дійсним
- •3. Умови, необхідні для визнання судом нікчемного правочину дійсним
- •Стаття 221. Правові наслідки вчинення правочину малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності
- •1. Недійсність правочину, вчиненого з малолітньою особою
- •2. Наслідки недійсності правочину
- •1. Недійсність правочину
- •2. Наслідки недійсності правочину
- •1. Недійсність правочину вчиненого фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена
- •2. Наслідки недійсності правочину вчиненого фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена
- •1. Недійсність правочину вчиненого без дозволу органу опіки та піклування
- •2. Визнання правочину вчиненого без дозволу органу опіки та піклування дійсним
- •3. Наслідки недійсності правочину вчиненого без дозволу органу опіки та піклування
- •1. Поняття стану, в якому особа стає не здатною усвідомлювати значення своїх дій
- •2. Доведення підстав, які надають можливість застосування ст. 225 цк України для визнання правочину недійсним
- •3. Застереження
- •Стаття 226. Правові наслідки вчинення правочину недієздатною фізичною особою
- •1. Правові наслідки вчинення правочину недієздатною особою
- •2. Визнання правочину вчиненого недієздатною особою дійсним за рішенням суду
- •3. Наслідки недійсності правочину вчиненого недієздатною особою
- •Стаття 227. Правові наслідки укладення юридичною особою правочину, якого вона не мала права вчиняти
- •1. Підстави недійсності правочину за ст. 227 цк України
- •2. Суб’єкт та підстави оспорення правочину за ст. 227 цк України
- •3. Наслідки недійсності правочину
- •1. Поняття публічного порядку
- •2. Правочини, які порушують публічний порядок
- •3. Наслідки правочину, що порушує публічний порядок
- •1. Загальна характеристика правочинів, вчинених під впливом помилки
- •2. Поняття та види помилок
- •3. Правові наслідки правочину, вчиненого внаслідок помилки
- •1. Загальна характеристика правочинів, вчинених під впливом обману
- •2. Поняття та види обману
- •3. Правові наслідки правочину, вчиненого внаслідок обману
- •1. Загальна характеристика правочинів, вчинених під впливом насильства
- •2. Поняття насильства
- •3. Правові наслідки правочину, вчиненого внаслідок насильства
- •1. Загальна характеристика правочинів, вчинених у результаті зловмисної домовленості
- •2. Поняття зловмисної домовленості
- •3. Правові наслідки правочину, вчиненого внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною
- •Стаття 233. Правові наслідки правочину, який вчинено під впливом тяжкої обставини
- •1. Умови визнання правочину недійсним на підставі ст. 233 цк України
- •2. Наявність тяжкої обставини
- •3. Вкрай невигідні умови
- •4. Необхідність і достатність умов, зазначених у ч. 1 ст. 233 цк України, для визнання правочину недійсним
- •5. Наслідки недійсності правочину
- •1. Поняття фіктивного правочину
- •2. Умови для визнання правочину фіктивним
- •3. Правові наслідки вчинення фіктивного правочину
- •1. Поняття удаваного правочину
- •2. Правові наслідки удаваного правочину
- •Стаття 236. Момент недійсності правочину
- •1. Важливість установлення моменту недійсності правочину
- •2. Момент недійсності нікчемного правочину
- •3. Момент недійсності оспорюваного правочину
- •4. Недійсність наслідків правочину на майбутнє
- •5. Наслідки недійсності рішень загальних зборів та вплив цього на недійсність правочинів
9. Похідні цінні папери
9.1. ЦК України визначає похідні цінні папери як групу цінних паперів, механізм розміщення та обігу яких пов’язаний з правом на придбання чи продаж протягом строку, встановленого договором, цінних паперів, інших фінансових та (або) товарних ресурсів (п. 3 ч. 1 ст. 195 ЦК України). Питанням визначення похідних цінних паперів присвячені й певні положення Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок».
По-перше, в абз. 14 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону фінансові інструменти визначаються як цінні папери, строкові контракти (ф’ючерси), інструменти грошового обігу, відсоткові строкові контракти (форварди), строкові контракти на обмін (на певну дату в майбутньому) в разі залежності ціни від відсоткової ставки, валютного курсу чи фондового індексу (відсоткові, курсові чи індексні свопи), опціони, що дають право на купівлю або продаж будь-якого із зазначених фінансових інструментів, у тому числі тих, що передбачають грошову форму оплати (курсові та відсоткові опціони).
Неважко побачити, що ф’ючерси та опціони, які є класичними похідними цінними паперами, розміщенні в цій нормі-дефініції як окремі елементи кон’юнктивного судження поряд з цінними паперами, чим фактично відмежовані від останніх. У цьому Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» слідує неоднозначним положенням ГК України (ч. 3 ст. 360 ГК України зазначає, що «діяльність фондової біржі спрямовується виключно на організацію укладання угод купівлі-продажу цінних паперів та їх похідних») та Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», який спочатку визначає поняття «похідних цінних паперів» (абз. 5 ст. 1), а потім неодноразово вживає формулювання «цінні папери та їх похідні» (абз. 2 ст. 1, абз. 2 ст. 2 та ін.), фактично розмежовуючи ці поняття. Навряд чи можна привітати таке формулювання визначення фінансових інструментів в Законі України «Про цінні папери та фондовий ринок».
По-друге, в п. 5 ч. 5 ст. 3 вказаного Закону відповідно до вимог ст. 195 ЦК України визначаються похідні цінні папери як група (а не вид) цінних паперів і встановлюється, що похідними цінними паперами є цінні папери, механізм випуску та обігу яких пов’язаний з правом на придбання чи продаж протягом строку, встановленого договором, цінних паперів, інших фінансових та/або товарних ресурсів. Очевидно, що це визначення було заплановано законодавцем як ідентичне тому, яке міститься в ЦК України, через що уточнюючий регулятивний вплив Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» в цьому аспекті є мінімальним (якщо не сказати відсутнім).
Разом з тим п. 5 ч. 5 ст. 3 цього Закону вносить певну термінологічну плутанину в розглядуване питання, адже до його прийняття п. 3 ч. 1 ст. 195 ЦК визначав похідні цінні папери через посилання на «механізм випуску та обігу». Але саме Законом «Про цінні папери та фондовий ринок» до цього положення ЦК України внесено зміни (абз. 4 підп. 4 п. 3 розділу VII «Прикінцеві положення»), відповідно до яких ЦК України визначає похідні цінні папери через «механізм розміщення та обігу» згідно з концепцією правового регулювання емісії цінних паперів, утіленою в Законі України «Про цінні папери та фондовий ринок». На цьому тлі збереження в п. 5 ч. 5 ст. 3 вказаного Закону раніше чинної редакції визначення похідних цінних паперів є очевидним недоліком юридичної техніки.
9.2. Критерієм класифікації цінних паперів на групи, що міститься в ч. 1 ст. 195 ЦК України, є характер прав, пов’язаних з відповідною групою цінних паперів (прав «з папера»): для пайових – це корпоративні права; для боргових – зобов’язальні права вимоги; для товаророзпорядчих – речове право розпорядження товаром, яке може бути як правом на своє майно, входячи як складова до права власності (наприклад, право власності на вантаж, що набуте шляхом передання коносаменту), так і правом на чуже майно (наприклад, право застави володільця заставного свідоцтва відповідно до ч. 3 ст. 963 ЦК України).
Стосовно похідних цінних паперів за змістом п. 3 ч. 1 ст. 195 ЦК України право «з папера» полягає у праві придбання чи продажу базового активу протягом строку, встановленого договором. Разом з тим «похідним» цінний папір стає не тільки тому, що в ньому виражене вказане право. Адже власникові облігації цільової позики (безпроцентної облігації) також надається право на придбання в майбутньому відповідних товарів або послуг, під які випущено позики. Проте облігація є цінним папером, що засвідчує внесення її власником грошових коштів і підтверджує зобов’язання відшкодувати йому номінальну вартість цього цінного папера в передбачений в ньому строк з виплатою фіксованого процента (якщо інше не передбачено умовами випуску). Тому облігація згідно з п. 2 ч. 1 ст. 195 ЦК України є типовим борговим цінним папером.
Увага! Визначальною характеристикою похідних цінних паперів як особливої групи цінних паперів є не тільки характер втіленого в них права, а й особливий механізм зв’язку похідних цінних паперів з відповідним правом.
9.3. Чинне законодавство України про похідні цінні папери є досить фрагментарним та хаотичним, через що правова кваліфікація певної ситуації, в якій фігурують похідні цінні папери (деривативи) є утрудненою не тільки внаслідок неповноти законодавчих приписів, а й через труднощі пошуку необхідних законодавчих норм. Зазначене зумовлює високу практичну значимість чіткого уявлення про склад джерел правового регулювання випуску та обігу похідних цінних паперів.
Ключовий характер у системі законодавства України про похідні цінні папери мають положення ЦК України, Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» і Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні».
ЦК України дав визначення похідних цінних паперів (п. 3 ч. 1 ст. 195), закріпивши провідну лінію для наступного законодавства в аспекті розуміння природи й ознак похідних цінних паперів. У Законі України «Про цінні папери та фондовий ринок» лише декілька окремих його положень безпосередньо присвячені питанню похідних цінних паперів, а саме:
- щодо визначення похідних цінних паперів (абз. 14 ч. 1 ст. 1, що містить певні підстави для встановлення місця похідних цінних паперів серед інших фінансових інструментів та п. 5 ч. 5 ст. 3);
- щодо обмеження за базовими активами (відповідно до ч. 5 ст. 12 Закону розміщення похідних (деривативів) цінних паперів, базовим активом яких є право на отримання інвестиційних сертифікатів, не допускається);
- щодо клірингу (в абз. 2 ч. 2 ст. 26 Закону визначається, що організатори торгівлі можуть здійснювати діяльність з проведення клірингу та розрахунків за договорами щодо похідних (деривативів), які укладаються на такому організаторі торгівлі);
Водночас Закон України „Про цінні папери та фондовий ринок” констатує, що він не має на меті здійснення будь-якого детального регулювання відносин щодо похідних цінних паперів (у ст. 15 недвозначно вказується, що особливості емісії (видачі), обігу та обліку похідних цінних паперів та порядок розкриття інформації щодо них визначаються законодавством). На сьогодні спеціальний закон про похідні цінні папери ще не прийнято.
9.4. Суто публічно-правова регламентація відносин щодо похідних цінних паперів на рівні закону обмежується положеннями законів України «Про оподаткування прибутку підприємств» та «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні».
Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» визначає деривативи, їх види (форвардні контракти, ф’ючерсні контракти, опціони; товарні, фондові та валютні деривативи), місце в системі об’єктів оподаткування та особливості оподаткування операцій з ними (п. 1.5 ст. 1, п. 7.6 ст. 7 тощо). Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» містить лише визначення самих похідних цінних паперів (абз. 5 ст. 1) та компетенції ДКЦПФР з регулювання відносин щодо випуску та обігу похідних.
9.5. Інші закони України ґрунтуються на понятійному апараті наведених двох законів (і певною мірою Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»), торкаючись лише окремих питань випуску й обігу похідних, а саме:
а) певних обмежень їх випуску та обігу (п. 5 ч. 4 ст. 80 Закону України «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування»; п. 5 ч. 3 ст. 47 та п. 15 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про недержавне пенсійне забезпечення»; ч.3 ст. 26, абз. 9 ч. 2 ст. 30, абз. 6 ч. 9 ст. 34 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)»);
б) розмежування компетенції державних органів у певних сферах державного регулювання (абз. 3 ч. 1 ст. 21 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг»);
в) особливостей визначення об’єкта оподаткування окремими податками (п. 1.2 ст. 1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»; пп. 3.2.1 п. 3.2 ст. 3, абз. 2 пп. 3.2.5 п. 3.2 ст. 3, пп. 3.2.7 п. 3.2 ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість»);
г) визначення правового статусу певних суб’єктів (ч. 3 ст. 360 ГК України);
д) впорядкування певних публічно-правових процедур (пп. «е» п. 1 ст. 12 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом»; ч. 4 ст. 33 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»).
9.6. На основі Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а згодом також і на основі ЦК України й Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» прийнято низку підзаконних нормативно-правових актів ДКЦПФР, НБУ і КМУ, що регламентують окремі питання випуску й обігу деривативів. Так, найбільш істотне значення (після законодавчих актів) у сфері випуску і обігу похідних має Постанова КМУ від 19.04.1999 р. № 632 «Про затвердження Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів», якою встановлено стандартні (типові) реквізити, що повинні містити окремі види деривативів, визнані такими відповідно до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (форвардні, ф’ючерсні й опціонні контракти).
9.7. Ключовим актом ДКЦПФР, який встановлює вимоги до проведення випуску фондових деривативів (але тільки опціонів!), є Порядок реєстрації випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії, затверджений рішенням ДКЦПФР від 16.06.2009 р. № 572. Слід особливо зазначити, що вказаним рішенням ДКЦПФР скасовано низку актів ДКЦПФР, які протягом тривалого часу були основними у сфері правового регулювання випуску та обігу похідних цінних паперів, а саме:
- Правила випуску та обігу фондових деривативів, затверджені рішенням ДКЦПФР від 24.06.1997 р. № 13.
- рішення ДКЦПФР від 13.04.1999 р. № 70 «Про впорядкування випуску та обігу деривативів».
Увага! На цей час не зовсім зрозуміло, яким нормативно-правовим актом урегульовано питання розміщення та обігу ф’ючерсів: фактично відповідного нормативно-правового акта на сьогодні немає, адже Положення про порядок реєстрації змін до правил фондової біржі щодо запровадження в обіг на фондовій біржі деривативів, затверджене рішенням ДКЦПФР від 04.08.2009 р. № 884, його вочевидь замінити не може.
Крім того, певне значення для правового регулювання обігу похідних цінних паперів має рішення ДКЦПФР від 18.11.2008 р. № 1372 «Про затвердження форми свідоцтва про реєстрацію випуску опціонів», яке, щоправда, хоча й не скасоване, але досить проблемне в застосуванні, адже, з одного боку, воно може розцінюватися як взаємовиключне в порівнянні з додатком 2 до Порядку реєстрації випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії, а з іншого боку, не можна заперечувати, що опціони й опціонні сертифікати є поняттями нетотожними.
9.8. Також Постановою правління НБУ від 07.07.1997 р. № 216 затверджено Правила випуску та обігу валютних деривативів. Ним визначено механізм випуску та обігу форвардних валютних контрактів, не приділивши уваги іншим похідним. Рішенням ДКЦПФР від 14.09.1998 р. № 109 «Про антикризові заходи на фондовому ринку України» установлено заборону укладати будь-які правочини, що підпадають під ознаки деривативів, стосовно цінних паперів, розміщення яких на момент укладення таких правочинів ще не закінчено (крім акцій, що знаходяться в державній власності).
9.9. Нарешті, з позицій організації бухгалтерського обліку операцій з деривативами ключове значення має Наказ Міністерства фінансів України від 30.11.2001 р. № 559 «Про затвердження Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 13 «Фінансові інструменти», яким надане визначення та класифікація похідних фінансових інструментів для цілей бухгалтерського і фінансового обліку господарюючих суб’єктів (крім банків). Дивись також Постанову правління НБУ «Про затвердження Інструкції з бухгалтерського обліку операцій з похідними фінансовими інструментами в банках України» від 31.08.2007 р. № 309.
9.10. Перераховані вище нормативно-правові акти, присвячені регулюванню відносин, пов’язаних з похідними фінансовими інструментами, знаменують лише вжиття правомочними нормотворчими органами заходів до позитивного врегулювання цих відносин. Ті чи інші аспекти похідних фінансових інструментів відзначаються в значно більшій кількості правових актів. Однак у більшості випадків ці акти обмежуються лише згадуванням про похідні, до того ж іменуючи їх то «похідними цінними паперами» (наприклад, абз. 2 ч. 1 ст. 21 Закону «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг»), то «похідними цінних паперів», то «похідними фінансовими інструментами» (пункт 7 Основних напрямків напрямів розвитку фондового ринку в України у 2000 році, затверджених Указом Президента України від 30.10.1999 р. № 1415/99), що не сприяє з’ясуванню сутності цього суспільного явища й однаковому регулюванню відносин у цьому секторі фінансів.
-
Механізм зв’язку похідних цінних паперів із втіленим у них правом є сукупністю юридичних форм, у яких знаходять закріплення економічні характеристики похідних фінансових інструментів (наявність базового активу, системність взаємовідносин учасників ринку, строковість). Ці форми виступають елементами механізму, який пов’язує похідні цінні папери та права на придбання (продаж) фінансових та (або) товарних ресурсів. До них належать: наявність базового активу, строковість, певний тип організаційного оформлення взаємин учасників відносин з приводу деривативів.
9.12. Базовий актив деривативів122 у загальному випадку є тією економічною цінністю, з міновою вартістю якої пов’язана їх мінова вартість. Виходячи з легального визначення похідних цінних паперів (п. 3 ч. 1 ст. 195 ЦК України), базовим активом слід визнавати фінансові та (або) товарні ресурси, з правом на придбання чи продаж яких пов’язаний механізм випуску та обігу певних видів похідних цінних паперів. Саме в такому аспекті слід сприймати і тлумачити досить численні визначення базового активу, які містяться в окремих актах законодавства (п. 2.3 ст. 2 Закону України «Про державну підтримку сільського господарства України»; абз. 2 п. 1 Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів, затвердженого Постановою КМУ від 19.04.1999 р. № 632; абз. 4 розд. 2 Правил випуску та обігу товарних деривативів (торгівлі товарними деривативами) на товарній біржі «Українська ф’ючерсна біржа», затверджених Наказом Міністерства аграрної політики України від 28.09.2005 р. № 516; абз. 2 п. 1.5 Інструкції з бухгалтерського обліку операцій з похідними фінансовими інструментами в банках України, затвердженої Постановою правління НБУ від 31.08.2007 р. № 309; абз. 2 п. 2 Порядку реєстрації випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 16.06.2009 р. № 572).
9.13. В окремих законодавчих актах установлюються обмеження щодо можливості конструювання похідних цінних паперів з певним базовим активом. Так, відповідно до ч. 5 ст. 12 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» розміщення похідних (деривативів) цінних паперів, базовим активом яких є право на отримання інвестиційних сертифікатів, не допускається. Зазначене положення певним чином конкретизує норму ч. 3 ст. 26 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)», згідно із якою емісія компанією з управління активами похідних цінних паперів на основі інвестиційних сертифікатів пайового інвестиційного фонду, активами якого ця компанія управляє, не допускається.
9.14. Разом з тим не можна визнати вдалим текстуальне формулювання відповідної заборони в ч. 5 ст. 12 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок».
По-перше, викликає здивування формулювання «похідних (деривативів) цінних паперів». Адже в ньому деривативи розцінюються не як «похідні цінні папери», а як «похідні від цінних паперів». Таким чином, продовжується плутанина, на яку вже зверталась увага вище. Крім того, похідні цінні папери не можна ототожнювати з деривативами: останнє поняття ідентичне поняттю „похідні фінансові інструменти», має економічний зміст і є ширшим за поняття «похідні цінні папери»123.
По-друге, у розглядуваній нормі йдеться про заборону конструювати похідні цінні папери на підставі такого базового активу, як «право на отримання інвестиційних сертифікатів». Але таке розуміння базового активу не є досконалим, адже базовим активом є майно (речі та/або майнові права), з правом на придбання чи продаж якого протягом установленого строку пов’язаний механізм їх випуску та обігу. Причому майнові права можуть виступати базовим активом похідних цінних паперів лише коли конструкція таких паперів розробляється на так звані «удавані активи» (процентні ставки, фондові індекси і т.ін.).124 Тому в нашому випадку коректніше було б говорити про заборону використання як базовий актив самих інвестиційних сертифікатів, а не прав на їх отримання.
9.15. Строковість. Характеристика строковості є однією з визначальних в економічній природі деривативів. Деякі дослідники-економісти навіть надають їй вирішального характеру стосовно визначення фінансового інструменту як похідного. Зазначене випливає із самої природи деривативів, однією з причин виникнення яких була необхідність подолання наслідків розриву попиту та пропозиції товарних та валютних цінностей у часі та просторі. Природно, що за таких передумов строковість відіграє значну роль також і в юридичному підході до поняття деривативів.
Виходячи з легального визначення похідних цінних паперів (п. 3 ч. 1 ст.195 ЦК України), сутність характеристики строковості похідних цінних паперів полягає в тому, що саме право з похідних цінних паперів носить строковий характер: цінні папери, інші фінансові та (або) товарні ресурси можуть бути продані (придбані) в межах реалізації цього права лише протягом певного строку.
9.16. Цивільно-правові організаційні елементи конструкції похідних цінних паперів. Система взаємовідносин учасників ринку активів, у межах якої конструюються та функціонують похідні фінансові інструменти, ґрунтується на вільній згоді таких учасників, тобто має ознаки договірного характеру. Втім, особливості функціонування та розвитку організованих ринків товарів та фінансових ресурсів зумовили формування в конструкції цивільно-правового договору певних організаційних властивостей, що не є типовими для договору як цивільно-правової категорії в її класичному розумінні.
Однією з таких властивостей є стандартизація умов договору. Взагалі, стандартизація (типізація) договірних форм є однією із сучасних тенденцій розвитку договірного права. Вона знаходить прояв, зокрема, у закріпленні в чинному законодавстві України положень щодо типових умов договору (ст. 630 ЦК України) щодо примірних та типових договорів (частини 2 та 4 ст. 179 ГК України). Проте стосовно деривативів стандартизація умов цивільно-правового договору набуває особливого значення. Адже результатом такої стандартизації є документ жорстко встановленої форми, що містить певні реквізити, які не можуть бути змінені за бажанням сторін. Важливо, що стандартизація в цій сфері відбувається на двох рівнях: державному та інституціональному (локальному, рівні саморегуляції).
Держава в нормативному порядку встановлює вимоги, яким повинен відповідати стандартний (типовий) формуляр деривативу. При цьому Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів закріплює лише перелік реквізитів, що обов’язково мають міститись у тексті деривативу. Вигляду ж формуляру з жорстко встановленими реквізитами дериватив набуває на інституціональному рівні: конкретний формуляр розробляється та затверджується організатором торгівлі (біржею чи торговельно-інформаційною системою), торговцем цінними паперами, що пов’язаний з таким організатором відносинами членства (участі) або відповідною банківською установою. Зазначений процес призводить до того, що договір стає документом установленої форми з відповідними реквізитами. Адже реквізити як елементи змісту цінного папера жорстко встановлюються законодавством та рішенням розробника стандартного формуляру, а форма як спосіб зовнішнього вираження документа фіксується уповноваженим державним органом (ДКЦПФР) під час реєстрації випуску деривативів, для здійснення якої в обов’язковому порядку подається також і зразок сертифіката деривативу (абз. 5 п. 1 розд. ІІ Порядку реєстрації випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії).
9.17. Договори з відстроченим наданням за своєю природою пов’язані з підвищеним ризиком невиконання зобов’язань. Тому законодавство і локальні акти організаторів торгівлі встановлюють спеціальні гарантії виконання зобов’язань такого роду. Ними можуть виступати вимога наявності права власності емітента на базовий актив опціонних сертифікатів та документів, що підтверджують спроможність виконання емітентом зобов’язань за опціонними сертифікатами (абз. 23 пп. 3 п. 2 розд. ІІ Порядку реєстрації випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії), накопичення організаторами торгівлі «страхового фонду» на випадок невиконання окремих строкових договорів тощо. Своєрідним гарантійним інститутом є також і кліринг – централізована діяльність підрозділу організатора торгівлі чи окремого співпрацюючого з ним суб’єкта щодо визначення взаємних зобов’язань учасників торгівлі й здійснення заліку за ними.
9.18. В умовах, коли взаємовідносини сторін за договорами відбуваються через організатора торгівлі й діють механізми підвищеної забезпеченості виконання договірних зобов’язань, особа контрагента стає байдужою для кожної із сторін і відбувається знеособлення договорів. На цьому тлі вимога підвищення рівня обігоздатності майнових прав, що випливають з таких договорів набуває вирішального значення. Адже механізм заміни сторони в зобов’язанні починає обмежувати економічні потреби найбільшого приросту капіталу в найкоротший строк (тобто потреби прискорення обороту). Зокрема, договір купівлі-продажу (поставки) є двостороннім договором, а тому заміна сторони в ньому тягне як відступлення права вимоги, так і переведення боргу, останнє ж вимагає згоди кредитора (ст. 520 ЦК України), що уповільнює передання відповідних майнових прав й підвищує ризик спорів щодо легітимності будь-якої з низки замін сторони.
9.19. До вказаного фактору додається й те, що відстроченість виконання зобов’язань за договорами на організаційно оформлених ринках (біржі, торговельно-інформаційні системи) дозволяє значно активізувати операції не тільки власне з товарообміну, а й із захисту від коливань цін та спекулятивні операції з отримання вигоди від таких коливань без фактичного перепродажу самих товарів. Зазначене спричинює абстрактність переважної більшості біржових строкових договорів як правочинів: вони позбавлені тієї мети, на яку формально спрямовані (передання права власності на базовий актив). Оскільки ж при цьому такі договори не втрачають зовнішньої форми купівлі-продажу (поставки, міни), то постає питання щодо їх дійсності – чи не слід розцінювати їх як фіктивні. Проте такий підхід свідчив би про абсолютний формалізм у правозастосуванні – правове регулювання повинне надавати економічним відносинам адекватної форми, а не штучно гальмувати їх розвиток.
9.20. Усе наведене вище зумовлює також особливу роль організаційного елемента у відносинах з обігу деривативів: без централізованої організації розробки формулярів договорів, клірингу, інформаційного обслуговування обіг деривативів не тільки становить значний ризик для його учасників, а й значною мірою позбавляється економічного сенсу.
Зважаючи на це, в Україні обіг фондових деривативів дозволений виключно на організаційно оформлених ринках – біржах та торговельно-інформаційних системах (п. 6 розд. І Порядку реєстрації випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії)125. Щоправда, зазначене не стосується форвардних контрактів як деривативів. В Україні певне законодавче забезпечення обігу форвардних контрактів здійснено лише щодо валютних форвардів, що обертаються у відносинах між банками. Ця ж сфера відносин є предметом особливо жорсткого контролю та нагляду з боку Національного банку України й має свої організаційні інститути, які, зокрема, дозволяють здійснювати міжбанківський кліринг.
Увага! Сукупність зазначених вище організаційно-структурних особливостей, які накладаються на класичну договірну форму з розвитком організованого обігу товарів та інших активів, зумовлює той факт, що конструкція деривативу не узгоджується з конструкцією цивільно-правового договору як такого.