1. Поняття удаваного правочину

1.1. Перш за все необхідно зазначити, що законодавець, визначаючи правові наслідки удаваного правочину і розміщуючи їх у параграфі 2 глави 16 «Правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону», де всі норми присвячені недійсності правочинів, не використовує щодо цього різновиду правочину терміну «недійсність». Як наслідок, це зумовлює питання про віднесення удаваного правочину до нікчемних або оспорюваних.

У науково-практичній літературі викладено позицію, що удаваний правочин завжди нікчемний³⁵¹. Однак сучасна редакція ст. 235 ЦК України не дозволяє зробити такий висновок, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК України нікчемний правочин має бути прямо названий таким у законі. Наведена невідповідність, скоріше, викликана помилкою законодавця, оскільки в проекті ЦК, поданого на перше читання, у ч. 2 ст. 225 України передбачалося, що удаваний правочин є недійсним³⁵².

У матеріалах узагальнення судової практики ВСУ міститься теза, що закон не передбачає недійсність удаваного правочину, а лише пропонує застосовувати до відносин сторін норми, що регулюють той правочин, який сторони дійсно мали на увазі³⁵³.

1.2. Удаваним, згідно з ч. 1 ст. 235 ЦК України, є правочин, що вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Тобто сторони з вчиненням удаваного правочину навмисно виражають не ту внутрішню волю, що насправді має місце. Відтак, сторони вчиняють два правочини: а) один удаваний, що покликаний “маскувати” волю осіб; б) другий – прихований, від якого вони очікують правових наслідків.

Аналогічний підхід має місце і в судовій практиці. Зокрема, в абз. 1 п. 25 Постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 р. № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» передбачається, що за удаваним правочином (ст. 235 ЦК України) сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини.

На відміну від фіктивного правочину, за удаваним правочином права та обов’язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину³⁵⁴.

1.3. Неоднозначно визначено в ст. 235 ЦК України суб’єктний склад удаваного правочину. Вираз, що його «вчинено сторонами», породжує висновок, що він може бути лише дво- або багатостороннім правочином. Між тим не виключається, що й односторонній правочин є удаваним. Так, не поодинокі випадки, коли особа видає довіреність на розпорядження автомобілем, який насправді продає повіреному.

1.4. Як правило, вчинення удаваних правочинів викликано певними обмеженнями, або ускладненою процедурою, установленими законодавством для певних правочинів, або моментом набуття права власності за договором, або фінансовою невигідністю, зайвими затратами, які очікують осіб, що хочуть досягти своєї мети, але цьому заважають ті чи інші перешкоди. Зокрема, нерідко договором про спільну діяльність прикривається договір про пайову участь у будівництві або договір оренди. Досить часто співвласник, який бажає продати свою частку без додержання правил ст. 362 ЦК України про переважне право інших співвласників на її купівлю, укладає договір дарування, або сторони укладають договір дарування з метою приховати договір довічного утримання з метою набуття у власність нерухомого набуття обдаровуваним без обмежень, установлених ст. 754 ЦК України.

Тобто будь-яка дія з боку обдаровуваного, яка може розцінюватися як зустрічне задоволення, впливає на дійсність цього договору, тобто може свідчити про його удаваність. У ч. 2 ст. 717 ЦК України чітко вказано, що договір, який установлює обов’язок обдаровуваного вчинити на користь дарувальника будь-яку дію майнового або немайнового характеру, не є договором дарування. Натомість виникають й складніші питання, зокрема, з приводу допустимості передбачення в договорі дарування особистого сервітуту для дарувальника. Водночас ст. 725 ЦК України надає право дарувальнику встановити в договорі обов’язок обдаровуваного вчинити певну дію майнового характеру на користь третьої особи, зокрема, особистого сервітуту. Отже, усі тонкощі, пов’язані зі встановленням сервітуту, які впливають на дійсність договору дарування, мають бути відповідним чином проаналізовані.

З проблематикою дарування перехрещується й питання про гранти, які часто сприймаються як пожертва, а часто – як фінансування за договором про надання послуг (різного характеру – проведення досліджень, акцій, заходів тощо). За відсутності спеціального зазначення про гранти як різновид договору дарування може постати питання про недійсність правочину про надання гранту як удаваного.³⁵⁵

1.5. У правовідносинах, що складаються в акціонерних товариствах, часто прикривають значний правочин або правочин із заінтересованістю, щоб запобігти процедурі їх вчинення, передбаченій Законом України «Про акціонерні товариства», зокрема щодо необхідності прийняття рішення про вчинення цих правочинів наглядовою радою або загальними зборами акціонерів (ст. 79 вказаного Закону).

У країнах, де запроваджено механізми контролю за вчиненням значних правочинів раніше, ніж в Україні, тим не менш ефективність відповідних норм закону невелика внаслідок формальності та негнучких критеріїв, які, при цьому, встановлюються законодавством до таких правочинів. Так, часто об’єкти, що мають значну ринкову вартість (земельні ділянки, будівлі), обліковуються за незначною балансовою вартістю, і правочини з ними не підпадають під категорію значних. Практика доводить, що повсюдно обходяться й вимоги про вчинення правочинів афілійованими особами (ч. 1 ст. 71 Закону України «Про акціонерні товариства»).

1.6. Часто сторони удаваного правочину, який прикриває інший правочин, та сторони останнього співпадають. Однак збіг суб’єктного складу цих правочинів не є обов’язковою ознакою удаваного правочину. Іноді заради приховування дійсного правочину (тобто того, який сторони мали на увазі вчинити насправді) ними немовби вчиняється декілька взаємно пов’язаних правочинів, сторонами яких є й інші особи. Між тим у таких випадках необхідно, щоб суб’єктний склад останнього правочину та деяких з попередніх співпадав. Таким чином, можна довести, що штучне розширення кола учасників правочинів, які вчиняються з метою приховати дійсний правочин, не впливає на те, що по суті сторонами удаваного правочину та правочину прихованого є одні й ті ж самі особи.

Більше того, деякі господарські суди виходять з того, що суб’єктний склад правочину, що прикривається, та того, що прикриває, може не співпадати й що правочини, які прикривають інший правочин, можуть вчинятися за участю осіб, що формально не є зацікавленими стосовно сторін правочину і діють як посередники.

Як відзначав М.М. Вінавер при аналізі однієї зі справ, «при звичайних типах удаваних правочинів ідеться про відновлення реальної домовленості двох осіб; тут залучаються до гри треті особи, і відновлення правди замість видимості зводиться до того, що з двох видимих правочинів відтворюється один реальний»³⁵⁶.

При цьому видається важливим дослідження судом суб’єктивного ставлення третіх осіб – учасників схеми до вчинених правочинів. Якщо такі особи усвідомлюють удаваний характер здійснюваних ними дій, порушення законодавства в цьому випадку є очевидним. Тому практикуючим юристам необхідно розглядати весь ланцюжок правочинів і за наявності найменших сумнівів, наприклад при нетривалому строку володіння придбаним майном, відсутності дій із закріплення правового титулу й т.д., та оцінювати такі правочини на предмет їх удаваності.

1.7. Сторони використовують удавані правочини нерідко для того, щоб одержати правовий ефект, який досягали б і прикритим правочином, якби його можна було уласти відкрито або його вчинення було для них не збитковим.

Удосконалення і гармонізація законодавства призводить до зменшення випадків вчинення удаваних правочинів. Зокрема, дозвіл безперешкодно розпоряджатися своєю власністю, встановлений українським законодавством з 1991 р., призвів до зникнення таких удаваних правочинів, як заповіт, який прикривав існуючу насправді домовленість про купівлю-продаж житлового будинку та земельної ділянки. Урівнення ставок державного мита, яке підлягає сплаті при вчиненні різних правочинів, привело до втрати сенсу в підміні купівлі-продажу даруванням тощо. Поширеним залишається так звана «купівля автомобіля за довіреністю», про що йшлося вище, коли видається довіреність на розпорядження автомобілем і управління ним з правом передоручення, чим прикривається договір купівлі-продажу автомобіля. Якщо ж реалізується право передоручення, то може виникати декілька договорів купівлі-продажу, які прикриваються таким передорученням. Вчинення подібних правочинів викликається й несвідомістю осіб, які «набувають» майно за цими правочинами, витратами щодо оподаткування придбаного майна, чого вони хочуть запобігти.

Разом з тим удаваний правочин не лише може бути визнаний недійсним, а й часто створює загрозу порушення прав особи, яка вступає до відповідних правовідносин. Адже складається істотне розходження у відносинах, що сторони мали на увазі, і які вони виразили зовні. Особа, яка видає довіреність на розпорядження автомобілем, що прикриває його купівлю-продаж, залишається власником автомобіля, а відтак, може його продати іншій особі, незважаючи на те, що розрахунки з повіреним було здійснено.

1.8. Специфіка удаваного правочину полягає в тому, що він, існуючи «в парі» з іншим правочином, який ним прикривається, є завжди таким, що не відповідає положенням ЦК України, тобто є удаваним. Другий же правочин («прихований») може бути як дійсним, так і недійсним, залежно від того, наскільки він відповідає вимогам чинності правочинів, що містяться в ст. 203 ЦК України.

Увага! Прихований правочин завжди підлягає оцінці з точки зору відповідності його загальним умовам чинності правочину, і сам факт прикриття його іншим правочином не може бути підставою визнання його недійсним.