"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

однако эти причины подробно изложены третейским судом в отдельном документе (в информационном письме по делу). Следовательно, при таких обстоятельствах оснований для отмены решения третейского суда нет.

Причина отсутствия подписи одного из арбитров может носить как объективный (смерть, тяжелая болезнь и т.п.), так и субъективный характер (ничем не обусловленный либо, наоборот, мотивированный отказ подписать решение, например на основании несогласия арбитра с содержанием решения, и др.). Алгоритм действий в случае отсутствия в решении подписи одного из арбитров в законе не установлен, это прерогатива самих арбитражных учреждений и специальных норм их регламентов. Как правило, причины невозможности подписания арбитром решения указываются в решении председателем арбитражного учреждения либо лицом, специально уполномоченным на это регламентом. Датой вынесения решения в данном случае может быть дата удостоверения председателем арбитража или иным лицом этого обстоятельства.

Однако арбитражное решение, вынесенное в отсутствие одного из арбитров, квалифицируется как нарушающее основополагающие принципы российского права. Так, Президиум ВАС РФ, отменяя решение МКАС при ТПП РФ, констатировал, что вынесение решения без участия арбитра, назначенного одной из сторон, означает полную утрату им возможности влиять на процесс выработки решения арбитража, что является нарушением принципа равенства сторон при разрешении спора, а следовательно, нарушением основополагающих принципов российского права (публичного порядка). При невозможности участия арбитра в подготовке проекта решения по завершении слушаний по делу, в том числе по объективным обстоятельствам, например в связи со смертью арбитра, решение может быть вынесено неполным составом арбитров только в исключительных случаях, когда со всей очевидностью следует, что отсутствующий арбитр принимал участие в процессе вынесения указанного решения по делу, высказал свое мнение и смог донести свою позицию до других арбитров.

Президиум ВАС РФ отметил, что каждому из арбитров должна быть предоставлена равная возможность принять участие в обсуждении решения и разработке проекта решения. Только в этом случае соблюдается принцип равного представительства сторон в составе арбитров, а значит, гарантируется справедливость арбитражного разбирательства и равенство сторон <8>.

--------------------------------

<8> Постановление Президиума ВАС РФ от 20.07.2010 N 4325/10 по делу N А40-96594/09-68-760 // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, факт непривлечения одного из арбитров к процессу вынесения решения, т.е. принятие решения неполным составом арбитров (двумя арбитрами в отсутствие третьего), нарушает основополагающие принципы применимого права и противоречит публичному порядку страны, где было вынесено решение. Вместе с тем возможное сознательное уклонение какого-либо арбитра от участия в вынесении решения не должно парализовать данный процесс, в этом случае правомерным будет вынесение решения большинством арбитров.

18.5.2. Особое мнение арбитра

Особое мнение арбитра уже давно стало частью правовой культуры и обычно не вызывает удивления или какого-либо неприятия у участников разбирательства, напротив, зачастую особое мнение одного арбитра помогает другим арбитрам более четко сформулировать свою позицию, заставляет взглянуть на известные факты под другим углом, что-то уточнить, сделать решение более мотивированным и продуманным.

Закон о МКА фактически не регламентирует вопросы, связанные с особым мнением арбитра. Однако п. 1 ст. 34 Закона об арбитраже определяет, что "арбитражное решение принимается в письменной форме и подписывается единоличным арбитром или арбитрами, в том числе арбитром, имеющим особое мнение. Особое мнение арбитра прилагается к арбитражному решению".

Очень важно, что действующее российское законодательство и арбитражные регламенты не ограничивают доступ сторон к ознакомлению с особым мнением арбитра. Так, п. 3 § 36 Правил арбитража МКС МКАС определяет, что "арбитр, не согласный с принятым арбитражным решением, может изложить в

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

письменном виде свое особое мнение, которое прилагается к арбитражному решению".

Подчеркнем, что арбитр, выразивший особое мнение, имеет право указать обстоятельства, в связи с которыми он не согласен с принятым решением, и приложить обоснование своего мнения в письменной форме к решению.

Особое мнение в арбитражном разбирательстве - это правовая позиция арбитра, которая не совпадает с позицией большинства арбитров, выраженной в арбитражном решении.

В ряде случаев особое мнение арбитра может быть представлено в форме или в виде проекта отдельного решения по всем вопросам или требованиям истца, поставленным перед третейским судом.

Впоследствии особое мнение может лечь в основу нового арбитражного решения, например, после отмены основного, первого по времени принятия решения либо стать корпусом аргументов, базисом для отмены решения государственным судом в рамках процедуры оспаривания арбитражного решения. Особое мнение может лечь в основу постановления третейского суда об отсутствии или, напротив, наличии у арбитража компетенции рассматривать тот или иной спор.

Важно, чтобы особое мнение арбитра было мотивированным, содержало ссылки на контракты, иные документы, договоренности спорящих сторон, обстоятельства дела, факты, на которые опирается арбитр, указания на правовые принципы, концепции, нормы права по возможности с развернутым или кратким комментарием арбитра.

Следует согласиться с рядом коллег, которые считают, что обоснованное особое мнение арбитра имеет позитивное значение. Как отмечают Р. Моск и Т. Гинсберг, мотивированные мнения заставляют других арбитров в трибунале действовать ответственно при принятии арбитражного решения и, следовательно, повышают его качество <9>.

--------------------------------

<9> Краткий и содержательный обзор взглядов на природу и значение особого мнения см.: Зыонг Тхи Тху Хыонг. Гарантии независимости и беспристрастности арбитров в международном коммерческом арбитраже (на примере Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам: Дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2016. С. 142 - 150 // http://www.igpran.ru/prepare/a.persons/Zyong_dissertatsia.pdf; дата посещения - 07.04.2018).

Статистика показывает, что большинство особых мнений выражается арбитром в пользу стороны, которая его назначала (избрала). Например, по годовой статистике ICC в Париже в 2001 г. было всего 24 особых мнения, среди них 22 были в пользу стороны, назначившей (избравшей) арбитра, выразившего особое мнение <10>.

--------------------------------

<10> Там же. С. 149.

Немотивированное особое мнение скорее можно отнести к мнению наблюдателя, участника процесса, иногда представителя стороны, чем к правовой позиции арбитра по делу. Если при этом данное особое мнение выражено арбитром, избранным (назначенным) стороной, содержит оценочные и не подкрепленные документально суждения в пользу указанной стороны, то с большей или меньшей степенью обоснованности правомерно утверждать, что арбитр не в полной мере осознает свою роль и обязанность быть беспристрастным и независимым третейским судьей, а не первым полномочным представителем стороны в коллегии арбитров.

Сам факт наличия в материалах дела немотивированного мнения арбитра, выраженного в пользу стороны, избравшей (назначившей) его, не может быть основанием для отвода данного арбитра, однако это обстоятельство может обращать на себя внимание. Если в деле имеется два противоположных особых мнения, то решение будет вынесено председателем третейского суда.

По вопросу о природе особого мнения существует три основных подхода. Суть первого подхода

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

проста: особое мнение не является частью арбитражного решения, поскольку оно не влияет на юридическую силу решения. Законодательство об арбитраже в ряде стран вообще не упоминает право арбитра выражать особое мнение <11>.

--------------------------------

<11> Закон Вьетнама "О коммерческом арбитраже" 2010 г.; Закон Нидерландов "Об арбитраже" 2015 г. и мн. др.

Приверженцы второго направления считают, что особое мнение - неотъемлемая часть решения, корпус оснований для возможной отмены арбитражного решения государственным судом в рамках процедуры оспаривания арбитражного решения, а также база для вероятного будущего арбитражного решения. В рамках этого подхода особое мнение является составной частью решения, так как разделяет его "процессуальную судьбу".

Третий подход заключается в том, что особое мнение есть лишь частное мнение отдельного арбитра. В некоторых странах оно даже не прилагается к решению, а либо отражается в протоколе, либо в виде отдельного документа содержится в деле, в такой форме с особым мнением могут знакомиться стороны и остальные арбитры. Так, например, в Китае ст. 53 закона КНР "Об арбитраже" 1994 г. определяет, что решение арбитражной комиссии должно приниматься большинством голосов арбитражных судей. Мнения меньшинства арбитражных судей, не согласных с принятым решением, должны быть отражены в протоколе. В том случае, если мнения арбитражных судей разделились поровну, арбитражное решение выносится вердиктом главного арбитражного судьи.

Решение вместе с особым мнением может быть опубликовано при наличии согласия сторон либо в случае исполнения решения в принудительном порядке. Неисполнение арбитражного решения в добровольном порядке автоматически означает согласие ответчика на публикацию решения после обращения взыскателя к механизму принудительного исполнения решения. Принцип конфиденциальности решения действует до тех пор, пока стороны соблюдают его, выполняя предписания арбитража, собственным поведением и добровольным исполнением решения сохраняя тайну своих отношений и обращения в арбитраж.

Фактор времени также имеет значение. Регламентом может быть определен срок, по истечении которого с предварительным уведомлением сторон либо без уведомления при отсутствии возражений сторон решение публикуется, к примеру, в разделе практики соответствующего арбитражного учреждения.

18.5.3.Дата и место вынесения решения

Влюбом арбитражном решении должны быть указаны дата и место его принятия. Дата вынесения решения обозначает момент начала течения или точку для отсчета ряда сроков. Так, от даты арбитражного решения начинает исчисляться срок добровольного исполнения решения, с момента принятия решения в окончательной форме оно становится обязательным для сторон, так же исчисляются сроки, установленные законодательством для оспаривания или принудительного исполнения арбитражного решения. Кроме того, от даты вынесения решения определяется срок, отведенный законом или регламентами составу арбитров для исправления ошибок в подсчетах, описок или опечаток либо иных ошибок аналогичного характера, которые состав арбитров имеет право исправить по собственной инициативе.

Арбитражное решение, в котором не указана дата его принятия, по инициативе третейского суда или стороны разбирательства может быть исправлено и приведено в соответствие с требованиями законодательства (п. 2 ст. 33 Закона о МКА), а также нормами регламентов арбитражных центров.

Регламенты различных арбитражных центров содержат правила для определения даты арбитражного решения. Так, например, п. 2 § 37 Правил арбитража МКС МКАС устанавливает: "2. Дата вынесения арбитражного решения определяется с учетом даты последней подписи арбитра, входящего в состав третейского суда.

Если кто-либо из арбитров не может подписать арбитражное решение, Председатель МКАС

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

удостоверяет это обстоятельство с указанием причин отсутствия подписи арбитра. В таком случае дата вынесения арбитражного решения определяется по дате удостоверения этого обстоятельства Председателем МКАС".

Общие правила относительно места арбитража и, следовательно, места принятия арбитражного решения изложены в ст. 20 и п. 3 ст. 31 Закона о МКА. Стороны могут по своему усмотрению договориться о месте арбитража. При отсутствии такой договоренности место арбитража устанавливается третейским судом с учетом обстоятельств дела, включая фактор удобства для сторон. Арбитражное решение считается вынесенным в месте, определенном сторонами либо третейским судом.

18.5.4. Мотивированное и немотивированное арбитражное решение. Решения третейских судов "по совести"

(bonae fidei iudicia) и третейских судов, разрешающих споры методом "дружественных посредников"

Согласно классическим подходам в международном коммерческом арбитраже в зависимости от воли сторон могут выноситься как мотивированные, так и немотивированные решения, что является традиционным и признанным законодательством ряда стран мира преимуществом этого альтернативного способа разрешения споров перед тяжбой в государственном суде.

Однако в п. 2 ст. 31 Закона о МКА содержится требование об обязательности указания мотивов, на которых арбитражное решение основано, вывода об удовлетворении или отклонении исковых требований, указания суммы арбитражного сбора, других расходов и их распределения между сторонами. Следовательно, международные коммерческие арбитражи, разрешающие споры на территории РФ, могут выносить только мотивированные арбитражные решения. По мнению значительной части российских специалистов в области коммерческого арбитража, современная практика ведущих арбитражных центров идет по пути подготовки четко структурированных и достаточно подробных решений, что, как правило, свидетельствует о высокой квалификации и правовой культуре прежде всего арбитров, выносящих решение. Арбитражные учреждения деятельно участвуют в процессе совершенствования формы арбитражных решений, в частности принимают различные руководства, выносят рекомендации, разрабатывают оптимальные "модели" оформления решений.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ в п. 2 ст. 31 закрепляет три варианта арбитражного решения: обычный вариант - традиционное мотивированное решение - и два исключения из правила: первое - немотивированное решение, принятое по воле сторон; второе - арбитражное решение на согласованных условиях в соответствии со ст. 30 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Под немотивированным решением следует понимать основанное на воле сторон арбитражное решение без указания мотивов его принятия либо решение, содержащее лишь ссылки на нормы договора, применимого права и, возможно, краткую констатацию позиции арбитров, своего рода квинтэссенцию того понимания обстоятельств, на основе которого данное решение принято.

Относительно вопроса о необходимости вынесения мотивированных решений в правовой науке существует два основных подхода. В ряде европейских стран сохраняется традиция требовать вынесения преимущественно мотивированных решений, в законодательстве этих стран содержится императивная норма об изложении мотивов принятого решения. Второй подход ставит обязательность указания в решении мотивов в зависимость от воли сторон, такой трактовки придерживается законодательство Германии, Дании, США и некоторых других стран.

Законодательство отдельных штатов США предъявляет к арбитражным решениям всего два обязательных требования: письменная форма решения и наличие подписей лиц, его принявших. Видный специалист в области альтернативных способов разрешения споров Е.И. Носырева отмечает, что американские коллеги объясняют подобный упрощенный подход к содержанию решения тем, что стороны при обращении в коммерческий арбитраж заинтересованы прежде всего в конечном результате, а не в мотивированном решении <12>.

--------------------------------

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<12> Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. М., 2005. С. 115 - 117.

По свидетельству Е.И. Носыревой, американский законодатель даже предусмотрел возможность заключения так называемых high-low arbitration clauses - арбитражных соглашений, заключаемых сторонами по спорам, связанным с взысканием денежных средств, в которых истец определяет максимальную сумму, на взыскание которой претендует, а ответчик указывает минимальную сумму, на выплату которой он согласен. Эти суммы определяют верхнюю и нижнюю границы резолютивной части будущего решения <13>.

--------------------------------

<13> Носырева Е.И. Указ. соч. С. 115.

Поскольку законодательство ряда стран мира, а также регламенты авторитетных арбитражных институтов допускают существование немотивированных решений <14>, арбитражное решение не может быть отменено или заявителю не может быть отказано в исполнении решения только на том основании, что решение является немотивированным.

--------------------------------

<14> Исключение составляет Арбитражный регламент ICC, который требует, чтобы арбитражное решение было мотивированным (п. 2 ст. 31).

Безусловно, подавляющее большинство арбитражных решений являются мотивированными. Признавая важность наличия в решении мотивов, следует принимать во внимание доводы в пользу существования, а в отдельных, немногочисленных случаях и полезности немотивированных решений. Наиболее значимая польза от таких решений - исключение самой возможности для проигравшей стороны оспорить арбитражное решение в государственном суде по причине несогласия с его мотивировочной частью. Представители проигравших сторон, а иногда и третьи лица, прибегая к подобным некорректным тактикам, провоцируют государственных судей к вмешательству в суть третейского разбирательства, пытаются противопоставить подходы арбитров и судебную практику на основании различий в доводах, подходах к оценке доказательств и мотивации решений. Тем самым нарушается принцип окончательности арбитражного решения. Немотивированное решение третейского суда volens-nolens исключает или определенно затрудняет не санкционированное законом вмешательство судов в деятельность третейских судов в части разрешения ими споров по существу.

С другой стороны, подробное изложение мотивов третейского решения создает предпосылки для изучения национальными судами данных мотивов на предмет их соответствия применимому материальному праву, что повышает риск отказа в признании и исполнении либо отмены такого решения. "Торпедирование" арбитражных решений на основе ходатайств, содержащих ссылки на неверную или недостаточную мотивированность арбитражного решения, на противоречия мотивов законодательству, зачастую связано с попыткой проигравших сторон добиться конкретных целей при идеологической поддержке отдельных специалистов, желающих превратить российские коммерческие арбитражи в "нулевую или самую первую" инстанцию государственного суда.

Для законодательного допущения немотивированных арбитражных решений необходимо изменить п. 2 ст. 31 Закона о МКА и привести его в соответствие с нормой п. 2 ст. 31 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Особняком в ряду арбитражных решений стоят решения, принимаемые третейскими судами "по совести" (bonae fidei iudicia), или решения третейских судов, разрешающих споры методом "дружественных посредников" (amiable compositeurs) на основе справедливости и основных принципов права.

Стороны могут исключить применение к их спору законодательства какой-либо конкретной страны и подписать арбитражное соглашение о рассмотрении спора на основе общих положений и принципов международного торгового права либо передать свой спор на "суд совести" третьего лица - арбитра (арбитров).

Так, в частности, ст. VII Европейской конвенции 1961 г. предусмотрено, что, если стороны