"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Федерации по основаниям и процедуре, которые установлены процессуальным законодательством РФ. Например, иностранный международный коммерческий арбитраж вынес решение о признании сделки с участием российского общества недействительной, в то время как в российском суде рассматривается вопрос об исполнении обязательства, возникшего из данной сделки. В таком случае возникает необходимость определить правовые последствия такого иностранного арбитражного решения для российского гражданского оборота.

Сама процедура возражений была предусмотрена в ст. 245.1 АПК РФ. В частности, иностранные арбитражные решения, не требующие принудительного исполнения, признаются в РФ, если их признание предусмотрено международным договором РФ и федеральным законом. Такие иностранные арбитражные решения, не требующие принудительного исполнения, признаются без какого-либо дальнейшего производства, если со стороны заинтересованного лица не поступят возражения относительно признания этого решения.

Заинтересованное лицо в течение одного месяца после того, как ему стало известно об иностранном арбитражном решении, может заявить возражения относительно признания арбитражного решения в арбитражный суд субъекта РФ по месту нахождения или месту жительства заинтересованного лица либо месту нахождения его имущества, а если заинтересованное лицо не имеет места жительства, места нахождения или имущества в РФ, в Арбитражный суд г. Москвы.

Заявление заинтересованного лица о возражениях против иностранного арбитражного решения подается в письменной форме и должно быть подписано заинтересованным лицом или его представителем. В этом заявлении в том числе должно быть сформулировано ходатайство заинтересованного лица об отказе в признании иностранного арбитражного решения с приведением оснований для отказа в таком признании, а также с обоснованием нарушения указанным решением прав и законных интересов заинтересованного лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в Российской Федерации.

Заявление рассматривается в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления в арбитражный суд. При его рассмотрении арбитражный суд вправе привлечь к участию в деле лиц, в отношении прав и обязанностей которых вынесено иностранное арбитражное решение, с продлением срока рассмотрения этого заявления. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, а также заинтересованного лица не является препятствием для рассмотрения дела.

Арбитражный суд отказывает в признании иностранного арбитражного решения по основаниям, предусмотренным Законом о МКА для отказа в признании и приведении в исполнение решения международного коммерческого арбитража, если иное не предусмотрено международным договором РФ. Определение арбитражного суда по делу о признании иностранного арбитражного решения, не требующего принудительного исполнения, может быть обжаловано в кассационном порядке в арбитражный суд округа в течение одного месяца со дня вынесения определения.

21.4. Особенности применения концепции публичного порядка при оспаривании, признании и принудительном исполнении арбитражного решения

Особого внимания заслуживает такое основание для отмены арбитражного решения и отказа в его признании и приведении в исполнение, как противоречие публичному порядку Российской Федерации. Категория публичного порядка в качестве условия, исключающего возможность признания и исполнения судебных актов и арбитражных решений, содержится в международных договорах и национальном законодательстве многих стран. При неприемлемости результата признания решения для правопорядка признающего государства в ход пускают "стоп-кран" путем применения оговорки о публичном порядке <25>.

--------------------------------

<25> См.: Шак Х. Международное гражданское процессуальное право: Пер. с нем. М., 2001. С. 418.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Данная оговорка содержится в ст. ст. 233 и 239 АПК РФ, п. 2 b) ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г., ст. ст. 34 и 36 Закона о МКА, ст. 1193 ГК РФ. Ряд международных договоров о правовой помощи содержат оговорку о публичном порядке применительно к сфере арбитража, например п. 5 ст. 16 Договора о взаимной правовой помощи с Ираком <26>, п. 5 ст. 16 Договора с Йеменом о правовой помощи по гражданским и уголовным делам <27> и т.д.

--------------------------------

<26> Договор о взаимном оказании правовой помощи между СССР и Иракской Республикой

<27> Договор между СССР и Народной Демократической Республикой Йемен о правовой помощи по гражданским и уголовным делам (подписан в г. Москве 06.12.1985): http://legalacts.ra/doc/dogovor-mezhdu-sssr-i-narodnoi-demokraticheskoi-respublikoi/ (дата посещения - 10.04.2018).

На практике нарушение публичного порядка является одним из наиболее частых возражений, используемых проигравшей стороной, которая желает воспрепятствовать приведению в исполнение арбитражного решения. Также важно, что в большинстве случаев нарушение публичного порядка - это единственное основание, которое может иметь отношение к содержанию решения и затрагиваемым в нем вопросам материального права.

Понятие публичного порядка. Понятие "публичный порядок" возникло в контексте международного частного права прежде всего как элемент достижения необходимого баланса в тех случаях, когда одно государство допускает применение на своей территории норм иностранного права. Применение этого института дает государству возможность в крайних случаях не допустить действие иностранного права на своей территории <28>.

--------------------------------

<28> Комаров А.С. Международный коммерческий арбитраж и третейское судопроизводство в России: актуальные проблемы / Интервьюер Я. Пискунов // Закон. 2008. N 1. С. 5 - 6.

Вкачестве основы для понимания публичного порядка в сфере международного частного права можно рассматривать ст. 1193 ГК РФ, согласно которой норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами разд. VI ГК РФ, в исключительных случаях не применяется,

если последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на различии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Вприведенной норме даны общие рамки понятия, условные пределы и правовые последствия действия категории публичного порядка, ведь сама юридическая конструкция "противоречие публичному порядку Российской Федерации" носит оценочный характер, позволяя ее толковать по-разному в различных ситуациях. По меткому выражению А.П. Белова, это самая "каучуковая" из всех "каучуковых" норм <29>. Это "эластичное понятие, необходимое праву, которое установлено для упорядочивания живого предмета. В этом качестве оно обязано поддерживать пластичность жизни, что возможно только при существовании широкого определения понятия, а не неточного, неопределенного, туманного или еще изменчивого, как иногда говорят" <30>, и неудивительно, что значительную роль в формировании подходов к применению данного понятия играет судебная практика <31>.

--------------------------------

<29> Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практ. пособие. М., 2001. С. 283.

<30> Вербар К. Определение публичного порядка во внутреннем праве России через французское право // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2001. N 1. С. 295.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<31> Вместе с тем попытка формирования подобных подходов была предпринята Ассоциацией международного права. Подробнее см.: Хвесеня В.М. Рекомендации по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. С. 41 - 53.

Хотя судебная практика применения оговорки о публичном порядке в России еще только складывается, ее анализ уже позволяет сделать некоторые выводы. Во-первых, во многих странах выделяются отдельно категории международного и национального публичного порядка, например в США, во Франции. При этом международный публичный порядок, который и используется при квалификации возможности признания и приведения в исполнение арбитражного решения или его отмены, понимается гораздо более узко, чем национальный, с целью защиты и поддержки системы международного арбитража и стабильности его решений, а также прочности международных контрактов.

Вот какое определение публичного порядка приведено в п. 1 информационного письма N 156: "...Под публичным порядком в целях применения указанных норм [здесь имеется в виду, в частности, норма п. 2 b) ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г.] понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. В частности, сюда относится совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства РФ (ст. 1192 ГК РФ), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц".

Исходя из приведенного определения, чтобы установить нарушение российского публичного порядка, необходимо будет установить, что: 1) действия нарушают фундаментальные принципы российского права или прямо запрещены российскими сверхимперативными нормами; 2) такое нарушение наносит ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивает конституционные права и свободы частных лиц или интересы больших социальных групп. При таком подходе случаи применения оговорки о публичном порядке на практике должны быть исключительно редкими.

Отметим также, что публичный порядок не должен смешиваться с публичным правом. Публичный порядок - это общее для всей системы права понятие, касающееся всех правовых отраслей, как публичных, так и частных. Эти две части правовой системы не имеют различия с точки зрения уровня, а только в соответствующей области применения <32>.

--------------------------------

<32> Хвесеня В.М. Указ. соч. С. 41 - 53.

Механизм применения оговорки о публичном порядке. В контексте признания и приведения в исполнение арбитражного решения важно отметить, что оценке подлежит не само решение, а результаты его исполнения, которые могут быть несовместимы с публичным порядком Российской Федерации (см. ст. 36 Закона о МКА и п. 2 b) ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г.). С учетом этого отказ в приведении в исполнение решения международного арбитража или решения иностранного суда со ссылкой на нарушение публичного порядка возможен, только если последствия такого исполнения (но

не само решение) будут несовместимы с основными началами правопорядка Российской Федерации.

В сфере международного гражданского процесса речь идет о возможности частичной экзекватуры, если применение публичного порядка может быть ограничено лишь в отношении отдельных удовлетворенных в решении требований. Также следует подтвердить возможность частичного признания и исполнения в качестве общего правила, которая прямо предусмотрена отдельными нормами позитивного права. В частности, ст. 244 АПК РФ говорит о полном либо частичном отказе в приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения. Статья 23 Договора между РФ и Аргентинской Республикой о сотрудничестве и правовой помощи по гражданским, торговым, трудовым и административным делам предусматривает, что если по каким-либо причинам судебное или арбитражное решение не может быть исполнено полностью, то компетентный орган запрашиваемой договаривающейся стороны может согласиться на его частичное исполнение, если об этом его попросит

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

заинтересованная сторона <33>. При этом особенностью международного гражданского процесса будет то, что в силу запрета пересмотра иностранного решения по существу экзекватура может быть лишь частичной, но не уменьшающей. Это предполагает, что подтвержденные в решении требования могут быть отделены, и именно в этом заключается сложность. Как следствие, при установлении нарушения публичного порядка и одновременной невозможности разделения требований данный принцип требует отказа в выдаче экзекватуры в отношении всего иностранного решения <34>.

--------------------------------

<33> См.: http://www.arbitr.ru/_upimg/6F869034DA3FBAC19855B0AB712434C7_rf_argentina.pdf (дата посещения - 10.04.2018).

<34> См.: Batiffol H., Lagarde P. de droit international . 8e Paris, 1993. Т. I. P. 591.

Одним из ключевых и одновременно самых сложных моментов в связи с оценкой противоречия публичному порядку является объем осуществляемого судом контроля. Принцип запрета пересмотра решения по существу, который в ч. 4 ст. 243 АПК РФ прямо сформулирован только для решений иностранных государственных судов, в полной мере применим и к решениям международного коммерческого арбитража <35>. В этом контексте перед проверяющим судьей стоит задача обеспечить эффективный контроль, при этом не допустив пересмотра решения по существу. В общем виде модель рассуждений должна быть выстроена следующим образом. Опираясь на исследованные арбитражем фактические обстоятельства (без возможности иной их интерпретации), а также на обстоятельства, "внешние" по отношению к решению (т.е. не нашедшие своего отражения в тексте решения), без возможности проверки правильности осуществленной арбитром юридической квалификации отношений, судья проверяет, не является ли противоречащим фундаментальным принципам национального правопорядка признание и приведение в исполнение резолютивной части иностранного решения, основанного на таких обстоятельствах. Обращаясь к судебной практике, можно отметить, что в большинстве проанализированных нами решений суды подтверждают невозможность проверки правильности применения арбитрами норм права. Соответственно, необоснованное или неправильное применение арбитрами отдельных норм гражданского законодательства не может рассматриваться в качестве нарушения публичного порядка РФ <36>. Аналогично судами не допускается пересмотр правильности совершенной арбитрами оценки доказательств <37>, а также пересмотр выводов арбитров по существу спора <38>.

--------------------------------

<35> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 20.10.2009 N 8120/2009 // СПС "КонсультантПлюс".

<36> См., например: Определение ВАС РФ от 06.12.2007 N 13452/07 по делу N А40-694/07; Постановления ФАС Московского округа от 04.01.2003 N КГ-А40/8640-02, от 14.02.2006 N А40-51576/05-60-397, от 03.09.2003 N КГ-А40/1672, от 29.09.2004 N КГ-А40/7948-04, от 17.04.2003 N КГ-А40/1964-03 // СПС "КонсультантПлюс".

<37> См.: Постановление ФАС Московского округа от 29.09.2004 по делу N КГ-А40/7948-04 // СПС "КонсультантПлюс".

<38> См.: Постановление АС Западно-Сибирского округа от 14.11.2016 N Ф04-4877/2016 по делу N А03-8922/2016; Постановление АС Поволжского округа от 01.07.2016 N Ф06-10571/2016 по делу N А65-5407/2016; Постановления АС Уральского округа от 20.06.2016 N Ф09-6215/16 по делу N А50-27190/2015, от 31.05.2016 N Ф09-4268/16 по делу N А71-15172/2015; Постановления ФАС Московского округа от 24.03.2004 по делу N КГ-А40/2002-04, от 15.04.2004 по делу N КГ-А40/2498-04, от 05.06.2003 по делу N КГ-А40/2880-03, от 08.01.2004 по делу N КГ-А40/10552-03-П // СПС "КонсультантПлюс".

В то же время важно иметь в виду, что запрет пересмотра не должен рассматриваться как блокирующий любые полномочия судьи по контролю. Данный принцип не затрагивает возможности оценки фактических обстоятельств и правовой квалификации в той мере, в какой они служат разрешению вопросов, охватываемых группой иных оснований к отказу в признании и приведении в исполнение

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

(например, установление того, может ли объект спора быть предметом арбитражного разбирательства; констатируя отсутствие исключительной подсудности спора национальному суду и др.). Запрет пересмотра по существу также не может служить ограничением полномочий судьи в связи с проверкой нарушений процессуального публичного порядка. Здесь суд не только не возвращается к пересмотру, но остается в рамках рассмотренного арбитражем спора без возобновления рассмотрения дела по существу. При этом он не связан примененными арбитражем нормами права (в частности, арбитры не всегда придерживаются единой с российским судом концепции прав на защиту) и исследует конкретные обстоятельства дела.

Отметим, что оговорка о публичном порядке может быть применена и в случае, когда арбитражное решение было вынесено на основании норм российского права. Дело в том, что институт публичного порядка по природе своей призван блокировать применение иностранного (внешнего) источника, но в сфере международного гражданского процесса иностранным источником будет уже не иностранная норма или закон, а само иностранное решение. Как следствие, не имеет значения характер права, примененного как к существу спора, так и к процедуре его рассмотрения. Это может быть как иностранное право, так и право государства, публичный порядок которого способен вступить в действие.

Для судьи, решающего вопрос о выдаче экзекватуры, имеет значение только то, что в данной спорной ситуации анализируемое им арбитражное решение нарушает действующие в его собственной стране фундаментальные концепции. В этом аспекте не играет роли, следствие ли это применения иностранным судьей закона, который сам по себе является противоречащим публичному порядку (это подразумевает, что речь идет об иностранном законе), либо же вследствие применения закона (национального или иностранного) иностранный судья пришел к решению, являющемуся абсолютным образом несовместимым с такими фундаментальными представлениями <39>.

--------------------------------

<39> См.: Постановление ФАС Московского округа от 19.12.2002 по делу N КГ-А40/8249-02 // СПС "КонсультантПлюс".

Оговорка о публичном порядке представляет собой основание ex officio и может быть применена

по инициативе судьи, даже если ни одна из сторон не ссылается на наличие нарушения публичного порядка. Данное основание для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения, стоящее на защите фундаментальных ценностей правопорядка государства, где испрашивается признание, по своей внутренней сущности является исключенным из сферы свободного усмотрения сторон, поэтому возможность применения оговорки о публичном порядке по инициативе судьи, когда стороны об этом не заявляли, не вызывает сомнений. Этот вывод соответствует ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г., где в п. 1 предусмотрены основания для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, которые применяются только по заявлению стороны, против которой направлено решение. Основания же, предусмотренные п. 2 ст. V (нарушение публичного порядка и неарбитрабельность спора), могут быть применены компетентным судом по собственному усмотрению <40>.

--------------------------------

<40> См.: Постановление ФАС Московского округа от 10.10.2011 по делу N А40-35844/11-69-311, от 08.01.2004 по делу N КГ-А40/10552-03-П // СПС "КонсультантПлюс".

Вместе с тем допустимость изучения государственным судом по собственной инициативе вопроса о соответствии последствий исполнения арбитражного решения публичному порядку не исключает

обязанности стороны представить суду доказательства, обосновывающие наличие противоречия публичному порядку, если сторона ссылается на данное основание для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного решения. Об этом говорится, например, в п. 3 информационного письма N 156. На стороне лежит обязанность продемонстрировать, какие негативные последствия для ее прав и законных интересов влечет принудительное исполнение иностранного решения. В этом контексте п. 8 информационного письма N 156 содержит пример того, что несоблюдение иностранным юридическим лицом порядка одобрения крупных сделок, предусмотренного его личным законом, не свидетельствует о противоречии российскому публичному порядку, поскольку нормы об особом порядке одобрения крупных

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

сделок преследуют цель защиты акционеров (участников) данной иностранной компании, и, как следствие, нарушение этих норм не может повлечь нарушения прав другой стороны по сделке.

Примеры применения оговорки о публичном порядке на практике. Переходя к практическим примерам применения оговорки о публичном порядке, отметим, что принято различать нарушения процессуально-правового и материально-правового публичного порядка. Рассмотрим примеры каждого из них более подробно.

На практике во многих случаях вопрос о нарушении российского публичного порядка возникает в ситуации, когда иностранное решение основано на применении специфических концепций иностранного права, не известных российскому праву или применяемых в российском праве иным образом, чем в иностранном государстве, где вынесено решение.

Вэтом контексте не может быть признано наличие нарушения российского публичного порядка лишь на том основании, что в российском праве отсутствуют нормы, аналогичные нормам примененного иностранного права. Например, отступление иностранного арбитража от принципа, в соответствии с которым гражданско-правовая ответственность предполагает компенсацию потерь кредитора (так называемого компенсационного характера гражданско-правовой ответственности), само по себе не свидетельствует о нарушении российского публичного порядка.

Водном из дел суд подтвердил, что в ситуации, когда иностранным арбитражным решением предусмотрено взыскание со стороны суммы заранее согласованных убытков (liquidated damages), то обстоятельство, что данная сумма превышает размер фактически понесенных кредитором убытков, не может свидетельствовать о карательном характере заранее согласованных убытков и нарушении российского публичного порядка (п. 6 информационного письма N 156). При этом суд отметил, что и ряд институтов российского права (например, штрафная неустойка, компенсация за нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности) также предполагает отход от строго компенсационного характера гражданско-правовой ответственности.

Вместе с тем нельзя полностью исключить возможность суда реагировать на ситуации, когда карательный элемент ответственности настолько значителен, что вступает в противоречие с российским публичным порядком (например, размер таких санкций аномально высок и многократно превышает тот размер убытков, который стороны могли разумно предвидеть при заключении договора <41>; при согласовании размера штрафных санкций имелись очевидные признаки злоупотребления свободой договора). Возможность же квалификации положений ст. 333 ГК РФ в качестве принципов публичного порядка, вне всякого сомнения, следует исключить.

--------------------------------

<41> Например, когда речь идет о взыскании штрафов, в сотни или тысячи раз превышающих действительный размер ущерба. См. приводимое Т.Н. Нешатаевой решение международного коммерческого арбитража по делу TXO Production Corp. v. Alliance Resources Corp., установившее обязанность ответчика выплатить штрафные санкции, в 526 раз превышающие размер убытков: Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учеб. курс: В 3 ч. М., 2004. С. 560.

В другом деле суд признал, что возложение иностранным судом на российское лицо обязанности по уплате так называемого судебного залога в обеспечение судебных расходов другой стороны (security for costs) как условия апелляционного обжалования по общему правилу не может свидетельствовать о противоречии российскому публичному порядку. Применение института судебного залога, соответствие которого фундаментальным процессуальным гарантиям доступа к правосудию было признано в практике ЕСПЧ, не противоречит российскому публичному порядку, даже если указанный институт неизвестен российскому праву.

Достаточно актуальным является вопрос о возможности признания в России арбитражных

решений в условиях введения в отношении должника любой из процедур банкротства или принятия судом к рассмотрению заявления о признании должника банкротом.

С одной стороны, речь идет об императивных принципах права банкротства - это: 1) принцип

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

равенства прав кредиторов одной очереди; 2) принцип запрета нарушения установленной очередности удовлетворения требований кредиторов, обойти который не должно позволить и решение третейского суда (арбитража) <42>; 3) определенный законодателем особый порядок признания требований кредиторов установленными, с вынесением арбитражным судом определения о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов, а также указания в нем размера и очередности удовлетворения таких требований.

--------------------------------

<42> См., например: Постановления Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 16541/11, от 13.11.2012 N 8141/12 // СПС "КонсультантПлюс".

Здесь, очевидно, не должно быть возможным нарушение обозначенных выше принципов, а признавать требования установленными может сегодня исключительно арбитражный суд. На практике достаточно часто суды устанавливают нарушение публичного порядка на том основании, что решение третейского суда о взыскании долга с заявителя, находящегося в процессе банкротства, может затронуть права и законные интересы кредиторов должника <43>.

--------------------------------

<43> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2012 N 8141/12 по делу N А45-15248/2011; Постановления АС Западно-Сибирского округа от 01.04.2016 N Ф04-319/2016 по делу N А70-14611/2015, от 21.07.2016 N Ф04-2331/2016 по делу N А45-25463/2015; Постановление АС Московского округа от 19.08.2016 N Ф05-11995/2016 по делу N А40-70027/16 // СПС "КонсультантПлюс".

Например, как было установлено в одном из дел, заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, вынесенного против лица, в отношении которого судом принято заявление о признании его банкротом и возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве), не подлежало рассмотрению. Имущественные требования общества (обратившегося с заявлением о выдаче исполнительного листа) как одного из кредиторов должника должны были быть предъявлены к должнику в деле о несостоятельности последнего <44>.

--------------------------------

<44> Постановление Президиума ВАС РФ от 12.02.2013 N 12751/12 // СПС "КонсультантПлюс".

В другом деле, установив, что обязательства по оплате поставленного товара и услуг по транспортировке возникли у должника на основании договора после введения процедуры конкурсного производства, в связи с чем данные обязательства относятся к текущим платежам и подлежат рассмотрению арбитражным судом в общем порядке, суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, поскольку рассмотрение настоящего спора в третейском суде нарушает права конкурсных кредиторов и кредиторов по текущим платежам <45>.

--------------------------------

<45> Постановление АС Западно-Сибирского округа от 15.01.2016 N Ф04-29161/2015 по делу N А27-18464/2015; см. также: п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" // СПС "КонсультантПлюс".

Более гибкий подход, позволяющий одновременно не допустить нарушения указанных ранее принципов законодательства о банкротстве и принять во внимание вынесенное арбитрами решение, можно найти в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 04.09.2003, где суд указывает, что "наличие решения третейского суда в данной ситуации [приведение в исполнение арбитражного решения, обязывающего признанного банкротом должника к уплате денежной суммы] может свидетельствовать только о том, что требования кредитора установлены. Однако и в этом случае они должны быть предъявлены должнику в рамках дела о несостоятельности" (выделено нами. - Прим. авт. параграфа).

Аналогичным образом в другом деле суд указал, что арбитражный суд, рассматривающий заявление кредитора о включении требования, подтвержденного решением третейского суда, в реестр требований

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

кредиторов должника, рассматривает заявленные требования с учетом представленного решения третейского суда, оценивая его по правилам ст. 239 АПК РФ, т.е. не пересматривает решение по существу, а устанавливает лишь факты, с наличием которых законодательство связывает наступление правовых последствий в форме отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Только при установлении таковых арбитражный суд рассматривает требования по общим правилам как требования, не подтвержденные решением третейского суда <46>.

--------------------------------

<46> Постановление АС Западно-Сибирского округа от 15.03.2016 N Ф04-685/2016 по делу N А45-8228/2015 // СПС "КонсультантПлюс". См. в том же контексте примеры других дел, где ссылки заявителей на имеющее место нарушение публичного порядка были признаны судами необоснованными: Постановление ФАС Московского округа от 31.03.2004 по делу N КГ-А40/2223-04; Постановление ФАС Уральского округа от 29.04.2003 по делу N Ф09-954/03-ГК // СПС "КонсультантПлюс".

Вопрос о возможности применения оговорки о публичном порядке при констатации противоречия арбитражного решения решению государственного суда продолжает оставаться актуальным для российской судебной практики. Речь идет, в сущности, о двух принципиальных позициях.

Первая основывается на отнесении принципа преюдициальности к числу принципов процессуального публичного порядка. В этом смысле "признание решения иностранного арбитража об исполнении обязательства, которое признано недействительным другим решением государственного арбитражного суда, может быть истолковано как игнорирование принципа обязательности судебных актов и независимости судебных органов в качестве органов государственной власти" <47>. Далее данный вывод может обосновывать применение оговорки о публичном порядке. К сожалению, представляется, что данный подход создает условия для злоупотреблений <48>.

--------------------------------

<47> Более подробно по данному вопросу см.: Ярков В.В. Оспаривание договоров, охваченных арбитражным соглашением // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 3. С. 5. См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 05.02.2013 N 11606/12 // СПС "КонсультантПлюс".

<48> См., например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.12.2011 по делу N А27-781/2011 // СПС "КонсультантПлюс". В данном деле миноритарный акционер ответчика по арбитражному спору, который не был связан арбитражной оговоркой, предъявил в российский суд иск о признании недействительным контракта, на основании которого в арбитражном разбирательстве был разрешен вопрос о присуждении денежной суммы. В этом контексте, как указала кассационная инстанция, "признание и исполнение арбитражного решения, вынесенного на основании недействительной сделки, приведет к существованию на территории РФ судебных актов равной юридической силы, содержащих взаимоисключающие выводы, и вступит в противоречие с принципами обязательности судебных актов российского суда, являющимися неотъемлемой частью публичного порядка РФ". В другом деле, установив, что оспариваемое третейское решение основано на признанном судом недействительным дополнительном соглашении и затрагивает права и интересы акционера ответчика, владеющего 100% акций, арбитражный суд пришел к выводу о том, что "признание несуществующего долга и обязательства по уплате неустойки, начисленной на несуществующий долг, является недобросовестным поведением (злоупотреблением правом), нарушающим основополагающие принципы российского права: добросовестность и право на справедливое правосудие". Решение третейского суда было отменено со ссылкой на противоречие публичному порядку. См.: Постановление АС Западно-Сибирского округа от 11.07.2016 N Ф04-2630/2016 по делу N А45-19881/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

Второй подход, в сущности не признающий качество публичного порядка за свойством преюдициальности, стремится перенести проблему в другую плоскость и свести ее к оценке наличия нарушения материального публичного порядка. В соответствии с данным подходом публичный порядок может быть нарушен не всяким решением российского суда о признании сделки недействительной. Критерием оценки здесь, по мнению В.А. Мусина и Н.А. Шебановой, может выступать критерий ничтожности сделки, предусмотренный в ст. 169 ГК РФ, запрещающий заключение сделок с целью, противной основам правопорядка и нравственности. Исполнение таких сделок в результате признания

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

арбитражного решения может считаться нарушением публичного порядка <49>, ведь в силу положений ГК РФ ничтожная сделка не влечет юридических последствий и является недействительной с момента ее совершения. Решение суда о признании данной сделки недействительной не должно вести к автоматическому выводу о противоречии публичному порядку, противоположный подход означает лишь дорогу к пересмотру иностранного решения по существу. Наконец, даже если суд и арбитраж разошлись в оценках сделки, представляется, что в силу взыскания с ответчика денег не будет осуществлено действий, которыми "наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц" <50>.

--------------------------------

<49> Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1. С. 173 - 174.

<50> См. определение публичного порядка, приведенное в п. 1 информационного письма N 156. См. также логику, изложенную Б.Р. Карабельниковым: Карабельников Б.Р. ВАС РФ объясняет публичный порядок // Вестник международного коммерческого арбитража. 2013. N 1. С. 206. Важным в контексте рассматриваемой проблематики представляется Постановление Президиума ВАС РФ от 29.09.2010 N 17990/09 // СПС "КонсультантПлюс". В нем, хотя и относящемся к сфере решений третейских судов, высшей судебной инстанцией был сделан важный вывод о том, что суды не должны потворствовать созданию искусственных конфликтов между выводами третейского суда и государственного суда о действительности одного и того же договора.

Нарушение процессуальных положений как потенциальное основание для применения оговорки о публичном порядке. Важной является также процессуальная составляющая публичного порядка. Примерами ее применения будут случаи, когда при вынесении арбитражного решения были нарушены фундаментальные процессуальные принципы, и при этом они не являются самостоятельными основаниями для отказа в признании или отмены решения.

Российские суды не допускают нарушения принципов состязательности и равноправия сторон, закрепленных в ст. 123 Конституции РФ. В частности, в одном из дел неуведомление ответчика о времени и месте третейского разбирательства, об избрании (назначении) третейских судей послужило основанием для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Как установил суд: "Материалы дела свидетельствуют о том, что при третейском разбирательстве возникшего спора... указанные принципы соблюдены не были, ответчик по делу был поставлен в неравное положение с истцом... ЗАО "Талтэк" по юридическому адресу организации не было извещено о времени и месте судебного разбирательства. Названное лицо не было уведомлено об избрании (назначении) третейских судей" <51>.

--------------------------------

<51> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.07.2003 по делу N Ф04/3111-1039/А45-2003 // СПС "КонсультантПлюс"; См. аналогичный подход в другом деле: Постановление АС Западно-Сибирского округа от 13.04.2016 N Ф04-1188/2016 по делу N А02-2078/2015 // СПС "КонсультантПлюс".

Аналогично в другом деле суд установил, что "ответчик по делу до дня судебного разбирательства не был уведомлен о назначении арбитра, чем нарушено его право на назначение арбитра... О времени и месте судебного разбирательства ответчик был извещен только накануне заседания. Его ходатайство об отложении дела, мотивированное неполучением копии искового заявления, было отклонено, в силу чего ответчик был лишен возможности представить к заседанию свои обоснованные возражения по иску. Кроме того... прямо в заседании третейского суда был решен вопрос о привлечении к участию в деле в качестве ответчика О., в отношении которого в этом же заседании вынесено решение. О времени и месте рассмотрения спора О. третейским судом не извещался" <52>. Приведенные нарушения послужили основанием для отмены решения третейского суда.

--------------------------------

<52> Постановление ФАС Московского округа от 09.02.2004 по делу N КГ-А41/167-04 // СПС "КонсультантПлюс".

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Водном из рассмотренных дел в состав арбитров вошло лицо, выступавшее руководителем юридического подразделения материнской компании стороны, причем уполномоченный орган отказался удовлетворить отвод, своевременно заявленный в ходе арбитражного разбирательства другой стороной.

Втаком контексте российский суд пришел к выводу, что явное и очевидное нарушение принципа беспристрастности и независимости арбитров должно послужить основанием для применения оговорки о публичном порядке.

Вдругом деле, установив, что один из арбитров "на протяжении около двух лет представляет интересы истца в судебных спорах, при этом в штате организации не состоит, работает на основании гражданско-правового договора, арбитражный суд удовлетворил заявление об отмене решения третейского суда, придя к обоснованному выводу о нарушении гарантии объективной беспристрастности суда и, как следствие, справедливости рассмотрения спора в виде нарушения равноправия и автономии воли спорящих сторон" <53>.

--------------------------------

<53> Постановление АС Дальневосточного округа от 26.07.2016 N Ф03-3305/2016 по делу N А73-2009/2016 // СПС "КонсультантПлюс".

Обратным примером будет служить ситуация, при которой избранный стороной арбитр в течение последних трех лет неоднократно избирался ею в качестве арбитра по другим спорам. Арбитр своевременно раскрыл сторонам эту информацию. Другая же сторона не воспользовалась правом заявить отвод данному арбитру, в связи с чем считалась отказавшейся от права на заявление в последующем возражений, связанных с сомнениями в беспристрастности и независимости данного арбитра. В данном случае суд признал отсутствие оснований для применения оговорки о публичном порядке (п. 11 информационного письма N 156). Отметим также, что принцип процессуальной добросовестности (estoppel) хорошо известен отечественным судам, и в целом ряде дел заявления сторон на допущенные составом арбитров процессуальные решения отклонялись государственным судом со ссылкой на то, что об этом не было своевременно сделано заявление в ходе рассмотрения дела арбитрами <54>.

--------------------------------

<54> См., например: Постановления ФАС Московского округа от 26.07.2004 по делу N КГ-А40/6077-04, от 26.04.2004 по делу N КГ-А40/2696-04 // СПС "КонсультантПлюс".

Недобросовестные действия стороны, оказавшие влияние на формирование убеждения арбитров, формируют возможность применения оговорки о публичном порядке. Речь может идти о представлении подложных доказательств, которые кладутся в основу выносимого составом арбитров решения, введении арбитров в заблуждение иным способом и т.д. Здесь можно говорить о пороке воли арбитров при формировании выводов по существу спора вследствие недобросовестного поведения стороны спора <55>. В качестве примера приведем дело, в котором в российский суд на стадии рассмотрения заявления о признании и приведении в исполнение в РФ иностранного арбитражного решения был представлен вступивший в законную силу приговор российского суда о привлечении к уголовной ответственности по ст. 204 УК РФ (коммерческий подкуп) директора российского федерального государственного унитарного предприятия, заключившего от имени предприятия договор на заведомо невыгодных для предприятия условиях, о чем в момент заключения договора было известно представителям контрагента, осуществившим коммерческий подкуп директора предприятия. Самим арбитражным решением была взыскана неустойка по контракту, который фактически не исполнялся ни одной из сторон. В этом контексте судом был сделан вывод о наличии оснований для отказа в признании и приведении решения в исполнение по основаниям публичного порядка.

--------------------------------

<55> См., например, дело, изложенное в п. 2 информационного письма N 156, в рамках которого российские суды сделали вывод о наличии достаточных оснований для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по соображениям публичного порядка.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Однако существует и обратный пример, когда в отмене арбитражного решения было отказано, поскольку арбитражный суд, оценив довод заявителя о том, что при вынесении решения третейским судом нарушены основополагающие принципы российского права в связи с тем, что обжалуемое решение основано на подложных документах, обоснованно указал, что указанный довод направлен на пересмотр решения по существу, а вопрос исследования (оценки) доказательств третейским судом не входит в компетенцию арбитражного суда <56>.

--------------------------------

<56> Постановление АС Московского округа от 26.05.2016 N Ф05-4610/2016 по делу N А40-56061/2015 // СПС "КонсультантПлюс".

Некоторые примеры некорректного применения оговорки о публичном порядке. К настоящему моменту российскими судами наработан значительный опыт применения оговорки о публичном порядке, и большинство примеров ее применения на практике следует оценить положительно. Тем не менее следует рассмотреть ситуации, в которых применение данной оговорки вызывает вопросы.

Отметим, что не следует признавать допустимым вынесение решений, основывающих содержание публичного порядка исключительно на экономических либо социальных соображениях <57>. Так, в одном из дел при испрашивании признания и исполнения решения ICC, вынесенного в 1993 г. против российской внешнеторговой компании "КАМАЗ" (с местонахождением предприятия и активов в Татарстане), предусматривающего взыскание в пользу компании Саудовской Аравии значительной суммы долга, в качестве мотива для отказа Верховным судом Татарстана выдвигались именно соображения подобного рода - о том, что исполнение решения нанесло бы ущерб интересам субъекта Федерации <58>. Как справедливо указал А.С. Комаров, анализ "социальных и экономических факторов" неуместен в рамках контроля соответствия арбитражного решения публичному порядку, поскольку такие факторы в принципе обладают "локальным, временным и субъективным характером" и "не имеют ничего общего с основами правопорядка государства" <59>. Для защиты соответствующих экономических приоритетов существует достаточно других механизмов, в то время как гибкость публичного порядка служит совершенно не этому.

--------------------------------

<57> См., в частности: Карабельников Б.Р. Проблема публичного порядка при приведении в исполнение решений международных коммерческих арбитражей // Журнал российского права. 2001. N 8. С. 101; Тимохов Ю.А. О некоторых случаях судебного вмешательства в сфере международного коммерческого арбитража // Международное частное право: современная практика: Сб. ст. М., 2000. С. 279.

<58> Цит. по: Ануфриева Л.П. Международное частное право: Учебник: В 3 т. Т. 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. М., 2001. С. 190.

<59> Комаров А.С. Основополагающие принципы третейского суда // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2001. N 4. С. 94.

Существуют и другие примеры необоснованно расширительного подхода к определению источников публичного порядка.

Так, ФАС Волго-Вятского округа, рассматривая вопрос о возможности применения оговорки о публичном порядке в связи с выдачей экзекватуры на вынесенное во Франции решение ICC, посчитал возможным принять во внимание обстоятельства неюридического свойства: "В силу статьи III Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Российская Федерация признает арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с национальными процессуальными нормами. В статье V названной Конвенции предусмотрены основания отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения... Арбитражный суд, оценивая последствия исполнения решения с точки

зрения справедливости, должен был рассмотреть не только вопросы права, но и фактические последствия исполнения решения... [выделено нами. - Прим. авт. параграфа]. Однако судом первой инстанции не принято во внимание то обстоятельство, что взыскание с ОАО "Красный Якорь" присужденных сумм может привести к банкротству должника, и его несостоятельность негативно

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

отразится на социально-экономическом положении Нижнего Новгорода, Нижегородской области и Российской Федерации в целом. Согласно Постановлению Правительства РФ от 17.07.1998 N 787 ОАО "Красный Якорь" входит в перечень акционерных обществ, производящих продукцию (товары, услуги), имеющую стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности государства. Закрепленные в федеральной собственности акции этого общества не подлежат досрочной продаже. Размер его пакета акций, закрепленного в федеральной собственности, составляет 38 процентов" <60>.

--------------------------------

<60> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.02.2003 по делу N А43-10716/02-27-10исп // СПС "КонсультантПлюс".

Подобная позиция суда вызывает серьезные возражения. Она отражает включение в содержание публичного порядка фактических последствий исполнения решения, тогда как это категория исключительно правовая. Фактические обстоятельства действительно могут быть приняты судом во внимание при оценке конкретного нарушения публичного порядка, но они ни в коем случае не могут сами по себе составлять его содержание.

Возможность приведения в исполнение в других странах арбитражного решения, которое было отменено российским судом со ссылкой на противоречие публичному порядку. Интересным аспектом эволюции режима признания арбитражных решений в направлении либерализации такого режима стало последовательное развитие теории делокализации арбитража. Так, ст. 1494 нового ГПК Франции позволяет сторонам свободно устанавливать правила, применимые к арбитражной процедуре, и подчинять ее избранному ими праву <61>. Это позволяет говорить о том, что арбитры не основывают свои полномочия на связи с конкретным государством, а само понятие закона места арбитража во многом лишено для них своего значения. Арбитры выполняют свои функции в силу частного договора, и процедура, которой они должны придерживаться, - не что иное, как элемент такого договора.

--------------------------------

<61> Во Франции Кассационный суд еще в начале ХХ в. установил, что право, применимое к арбитражной процедуре, - это право, избранное сторонами. См.: Cass. req., 8 1914 // Journal du droit

international (Clunet). 1916. P. 1218.

Это позволило доктрине и судебной практике ряда стран признавать и приводить в исполнение арбитражные решения, которые были отменены государственным судом по месту нахождения арбитража, в том числе по основанию противоречия публичному порядку. Так, например, характерной чертой французского законодательства об арбитраже и практики его применения является то, что оно позволяет признание и исполнение во Франции международных арбитражных решений, отмененных в стране их вынесения <62>. Более того, вынесенное за границей решение об отмене не имеет никакого юридического значения для французских судов, вне зависимости от основания такой отмены <63>.

--------------------------------

<62> Аналогичный подход занимают и бельгийские суды. Примером может служить, в частности, решение Трибунала первой инстанции Брюсселя, выдавшего экзекватуру на арбитражное решение, отмененное Апелляционным судом Алжира: Court of First Instance, Brussels, Sonatrach v. Ford, Bacon and

Davis Inc. // ASA Bulletin. 1989. Vol. 9. P. 213; Belgium: N 7 Tribunal de Instance, Brussels, 6 December 1988 ( Nationale pour la Recherche, le Transport et la Commercialisation des Hydrocarbures (Sonatrach) v. Ford, Bacon and Davis Inc.) // Yearbook Commercial Arbitration. 1990. Vol. XV. P. 370. См. также: Poudret J.-F., Besson S. Droit de l'arbitrage, Bruylant // Librairie de Droit et de Jurisprudence. 2002. N 926. P. 900.

<63> См.: Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. de l'arbitrage commercial international. Paris,

1996. P. 928 - 929; Литвинский Д.В. К вопросу о возможности исполнения решения арбитража, отмененного судебными органами государства, на территории которого оно вынесено (новые тенденции в

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

международном праве коммерческого арбитража) // Журнал международного частного права. 2000. N 4. С. 23.

Заслуживает упоминания концепция "международной вежливости" (comity approach), согласно которой стандарты признания иностранных судебных решений должны применяться и к отмененным арбитражным решениям. По этому подходу суд, рассматривающий вопрос о признании отмененного в государстве вынесения иностранного арбитражного решения, должен отказать в признании этого решения, только если акт государственного суда не был "процедурно несправедливым или противоречащим основным принципам правосудия" <64>. Выигравшая сторона должна доказать предвзятое отношение суда, отменившего решение, либо его иные существенные нарушения.

--------------------------------

<64> Park W.W. Duty and Discretion in International Arbitration // American Journal of International Law. 1999. Vol. 93. P. 813.

Как отмечает автор этого подхода Вильям Парк, "это лучшая из возможных альтернатив в условиях разобщенного мира, в котором отсутствуют единые стандарты независимости судебной власти" <65>.

--------------------------------

<65> Ibid. P. 814.

Данный подход, в частности, нашел отражение в деле Yukos Capital S.a.r.L. v. OJSC Rosneft Oil Co. , когда Апелляционный суд Нидерландов признал и привел в исполнение решения МКАС при ТПП РФ <66>, которые были отменены в РФ <67>.

--------------------------------

<66> Решения МКАС при ТПП РФ от 19.09.2006 по делам N 143/2005, 144/2005, 145/2005, 146/2005.

<67> См.: Определения АС г. Москвы от 18.05.2007 по делам: N А40-4576/07-69-46, N А40-4581/07-69-47; Определение ВАС РФ от 10.12.2007 N 14956/07 по делам N А40-4576/07-69-46, N А40-4581/07-69-47 // СПС "КонсультантПлюс".

Во-первых, суд основывался на нормах п. 1 e) ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г., которые не обязывают правоприменительный орган, в котором испрашивается признание и приведение в исполнение арбитражного решения, учитывать мнение судов государства места вынесения решения по вопросам действительности арбитражного решения <68>. Во-вторых, по мнению судов Нидерландов, решения российских государственных судов по данному вопросу не могут "считаться вынесенными независимым и беспристрастным судом" <69>.

--------------------------------

<68> Плеханов В.В., Усоскин С.В. Автономия международного коммерческого арбитража: к вопросу о координации между различными юрисдикциями в процессе признания и приведения в исполнение решений международного коммерческого арбитража // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 1. С. 31 - 60.

<69> Netherlands: N 31. Gerechtshof, Amsterdam, 28 April 2009 (Yukos Capital S. a. r. L. v. OAO Rosneft) // Yearbook Commercial Arbitration. 2009. Vol. XXXIV. P. 705. Par. 5; Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 31 - 60.

В 2010 г. Верховный суд Нидерландов отклонил жалобу на решение апелляционного суда, поскольку вопросы об экзекватуре не предполагают дальнейшего обжалования <70>.

--------------------------------

<70> Гландин С. Британский взгляд на отмененные в России третейские решения // Корпоративный