"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

обеспечительной меры, чтобы привести ее в соответствие с собственными полномочиями. Указанные основания были воспроизведены, например, в законодательствах Новой Зеландии (ст. 17M Арбитражного акта), Австралии (ст. ст. 16, 19 Закона "О международном арбитраже").

Некоторые страны содержат иные специальные основания. Например, в Австрии, помимо оснований отказа в признании, аналогичных основаниям, предусмотренным для арбитражных решений, обеспечительные меры не признаются, если: 1) исполнение меры будет несовместимо с мерой, принятой или запрошенной у австрийского суда, либо мерой, принятой иностранным судом и подлежащей признанию; 2) мера представляет собой способ защиты, неизвестный австрийскому правопорядку, притом что надлежащая мера, предусмотренная австрийским законом, запрошена не была (§ 593 (4) ГПК Австрии).

ВАнглии в силу специфичности регулирования института обеспечительных мер в поддержку арбитража предусмотрены совсем иные основания для отказа в приведении в исполнение обеспечительных мер: отказ возможен только в случае, если заявитель не докажет, что он исчерпал все доступные в арбитраже средства принудить оппонента к исполнению, а также что время на добровольное исполнение истекло (ст. ст. 42 (3), 42 (4) Закона Англии "Об арбитраже").

ВГонконге и Сингапуре, которые на сегодняшний день считаются крайне "проарбитрабельными" юрисдикциями, арбитражные приказы об обеспечительных мерах приравниваются к соответствующим судебным приказам (но только после судебного признания), притом что основания для отказа в их признании в законодательстве подробно не раскрываются (§ 61 Арбитражного ордонанса Гонконга; § 28

(4)Арбитражного акта Сингапура).

Обжалование обеспечительных мер, принятых государственным судом. Порядок обжалования и отмены обеспечительных мер, принятых государственным судом в поддержку арбитража, как правило, не отличается от стандартного порядка обжалования иных судебных определений (приказов). Например,

вРоссийской Федерации обжалование обеспечительных мер в поддержку арбитража возможно в общем порядке: апелляционном, кассационном, надзорном порядке в арбитражном процессе (разд. VI АПК РФ), а

вгражданском процессе - в порядке обжалования частных определений (ст. 145 ГПК РФ). Обеспечительные меры могут быть также отменены тем же судом, который их принял, по ходатайству стороны или иного заинтересованного лица (например, собственника арестованного имущества) (ст. 97 АПК РФ, ст. 144 ГПК РФ).

Глава 12. ОСНОВНЫЕ ХАРАКТЕРИСТИКИ АРБИТРАЖНОЙ ПРОЦЕДУРЫ

12.1.Общие положения об арбитражных процедурах

Всоответствии со ст. 2 Закона о МКА с учетом изменений и дополнений, внесенных Законом N 409-ФЗ, термином "арбитраж" обозначается процесс разрешения спора и принятия решения третейским судом (третейское разбирательство) независимо от того, администрируется он постоянно действующим арбитражным учреждением, включая МКАС и МАК при ТПП РФ, или нет.

До принятия в 2015 г. нового российского законодательства об арбитраже термин "арбитраж" имел более общее значение и понимался как способ АРС, охватывающий совокупность не только процессуальных отношений, но и их субъектов, т.е. как способ разрешения споров арбитражным путем.

В современных исследованиях под арбитражной процедурой (или арбитражным разбирательством) понимают алгоритм, систему связанных правоотношениями, последовательно сменяющих друг друга взаимосвязанных действий, нацеленных на достижение конкретного правового результата. Последовательность и условия совершения таких действий, их правовое значение определяются применимым законом и согласованными сторонами правилами арбитража <1>.

--------------------------------

<1> Курочкин С.А. Третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж. М., 2017. С. 168.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Можно условно выделить следующие последовательно сменяющие друг друга этапы (стадии) арбитражного разбирательства:

1)начало (возбуждение) арбитражного разбирательства;

2)формирование третейского суда (арбитражного трибунала);

3)подготовка дела к разбирательству;

4)разбирательство дела по существу;

5)вынесение третейским судом решения;

6)"корректировка" решения третейского суда (факультативный этап). Некоторые из этапов процедуры включают в себя подэтапы.

Традиционным достоинством арбитражной процедуры является ограниченное количество регулирующих ее императивных принципов и норм.

Стороны вправе, не нарушая императивные нормы и принципы применимого арбитражного закона и правил арбитража, согласовать отличающийся от предусмотренного "базовым" регулированием порядок рассмотрения дела в третейском суде.

Так, ст. 18 Закона о МКА устанавливает, что к сторонам должно быть равное отношение и каждой стороне должны быть предоставлены все возможности для изложения своей позиции.

Весьма дискуссионным является вопрос об императивном характере указанных принципов арбитража, которые закон таковыми не называет, принимая во внимание присущую природе третейского разбирательства автономию воли спорящих сторон, вытекающую из принципа диспозитивности. Этот принцип можно было бы признать генеральным принципом арбитражной процедуры и отдавать ему предпочтение при оценке соответствия "договорных" правил заданным императивам, учитывая назначение ограничений, их надлежащее толкование, а также наличие исключений, которые, как известно, только подтверждают обоснованность того или иного постулата.

К примеру, словосочетание "все возможности для изложения своей позиции" не означает допущения неразумных, недобросовестных и запоздалых действий сторон, что нашло конкретизацию в ряде известных арбитражных регламентов.

Так, в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ 2010 г. разработчики попытались нормативно ограничить возможные нецелесообразные действия сторон и указали на "эффективность" как на свойство, присущее должной арбитражной процедуре наравне с ее "справедливостью", сформулировав п. 1 ст. 17, касающийся общих положений об арбитражных процедурах, следующим образом: "С соблюдением настоящего Регламента арбитражный суд может вести арбитражное разбирательство таким образом, какой он считает надлежащим, при условии равного отношения к сторонам и предоставления каждой из них на соответствующей стадии процесса разумной возможности для изложения своей позиции. Арбитражный суд по своему усмотрению ведет разбирательство, стремясь избежать неоправданных задержек и расходов и обеспечить справедливый и эффективный процесс разрешения спора между сторонами".

Вп. 6 Комментариев ЮНСИТРАЛ констатируется, что "арбитражное разбирательство представляет собой гибкий процесс разрешения споров; при условии соблюдения императивных положений применимого арбитражного законодательства стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре ведения арбитражного разбирательства третейским судом. Автономия сторон при определении процедуры имеет особое значение в международном арбитраже. Она позволяет сторонам выбирать и адаптировать правила в соответствии со своими конкретными пожеланиями и потребностями, независимо от, возможно, коллидирующих видов юридической практики и традиций".

Вп. 8 Комментариев ЮНСИТРАЛ указано, что "в той мере, в какой стороны не договорились о процедуре, которой будет следовать третейский суд, или об арбитражном регламенте, который будет

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

регулировать арбитражное разбирательство, третейский суд может по своему усмотрению проводить такое разбирательство таким образом, какой он считает надлежащим, при условии соблюдения применимого арбитражного законодательства. Арбитражное законодательство обычно предоставляет третейскому суду широкую свободу действий и гибкость при проведении арбитражного разбирательства при условии обеспечения справедливой, равноправной и эффективной процедуры.

Выбранный сторонами Арбитражный регламент также определяет свободу действий третейского суда при проведении арбитражного разбирательства путем либо расширения, либо ограничения этой свободы. Свобода действий и гибкость полезны в том смысле, что они позволяют третейскому суду принимать решения по организации арбитражного разбирательства с учетом обстоятельств дела и ожиданий сторон при одновременном соблюдении требований надлежащей процедуры" <2>.

--------------------------------

<2> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/arb-notes/arb-notes-2016-ebook-r.pdf (дата посещения - 15.03.2018).

Весьма детальное закрепление общих требований о надлежащем ведении арбитражного разбирательства содержится в Регламенте LCIA 2014 г.:

"14.4. На основании Арбитражного соглашения в общие обязанности Состава арбитража в любой момент в ходе арбитражного разбирательства входит:

(i) (обязанность относиться ко всем сторонам справедливо и беспристрастно, предоставляя каждой стороне разумную возможность изложения своей позиции и возражений по поводу позиции оппонента (оппонентов); и (ii) обязанность установить процедуру, соответствующую обстоятельствам данного разбирательства, избегая необоснованных задержек или расходов, и, таким образом, предоставить справедливые, эффективные и быстрые средства для окончательного разрешения спора между сторонами.

14.5. Состав арбитража обладает полной свободой в исполнении указанных выше общих обязанностей по своему усмотрению в соответствии с тем императивным законом (законами) или правовыми нормами, которые он может посчитать применимыми; и стороны обязаны всегда предпринимать все необходимые добросовестные меры для справедливого, эффективного и быстрого проведения арбитражного разбирательства, включая исполнение Составом арбитража его общих обязанностей".

Указанная норма дополняется ст. 32.2 Регламента LCIA:

"32.2. По всем вопросам, прямо не предусмотренным в арбитражном соглашении, Суд LCIA, LCIA, Регистратор, Состав арбитража и каждая из сторон всегда будут действовать добросовестно, уважая дух арбитражного соглашения, и приложат все разумные усилия для обеспечения юридического признания и принудительного исполнения любого арбитражного решения в месте проведения арбитражного разбирательства".

Согласно § 20 Правил арбитража МКС МКАС 2017 г. арбитражное разбирательство осуществляется на основе принципов диспозитивности, состязательности и равного отношения к сторонам.

Стороны и их представители должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами, не допускать злоупотребления этими правами и соблюдать установленные сроки их осуществления.

В соответствии с § 24 Правил арбитража МКС МКАС "третейский суд осуществляет процедуру арбитража в соответствии с нормами применимого законодательства об арбитраже и положениями настоящих Правил. Отступление от Правил возможно в случаях, предусмотренных самими Правилами.

При решении вопросов, не урегулированных ни Правилами, ни явно выраженным соглашением сторон, третейский суд в соответствии с применимым законодательством об арбитраже осуществляет арбитраж таким образом, какой считает надлежащим, соблюдая при этом равное отношение к сторонам и

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

предоставляя каждой из них разумные возможности для защиты своих интересов".

Большинство современных арбитражных регламентов обязывает арбитров обеспечить спорящим сторонам разумную возможность изложения своей позиции; выработку процедуры слушаний, соответствующей обстоятельствам дела; экономию времени и средств. Эти регламенты также обязывают стороны действовать добросовестно, в соответствующих случаях предусматривая конкретные меры, направленные на недопущение использования ненадлежащих процессуальных тактик.

Всоответствии со ст. 19 Закона о МКА с учетом изменений и дополнений, внесенных Законом N 409-ФЗ, при условии соблюдения положений этого Закона и Закона об арбитраже (в той части, в которой он применяется к международному коммерческому арбитражу) стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре арбитража, которая будет применяться третейским судом.

Вотсутствие такого соглашения третейский суд может с соблюдением положений Закона осуществлять арбитраж таким образом, какой он считает надлежащим, в том числе в отношении определения допустимости, относимости и значимости любого доказательства.

Расширение автономии воли позволяет сторонам сформулировать такую процедуру разбирательства, которая в максимальной степени будет отвечать их взаимным потребностям и интересам, а также, как отмечает А.С. Комаров, является важнейшим направлением совершенствования арбитражного законодательства, модернизация которого прошла в последнее время в ряде зарубежных стран <3>.

--------------------------------

<3> Комаров А.С. Международный коммерческий арбитраж в России: на пороге реформы законодательства // Вестник международного коммерческого арбитража. 2015. N 1. С. 20.

12.2. Регулирование арбитражной процедуры

Одним из важных отличий арбитражной процедуры от рассмотрения споров в государственных судах с точки зрения средств регулирования является "многоуровневость" ее регулирования, включающая присущее частному праву преобладание частных договорных условий, которое при наличии ограниченного количества императивных предписаний приводит к значительной вариативности конкретных процессуальных моделей за счет различий как в текстах арбитражных соглашений, так и в содержании подлежащих применению арбитражных правил.

Подобное многообразие процессуальной формы как результата комбинирования процессуальных средств является следствием построения договаривающимися сторонами приемлемой для них процедуры разрешения возможного будущего или уже имеющего место спора исходя из особенностей контрактных отношений и (или) специфики распределения рисков. При этом очевидно, что конкретная процессуальная форма в определенных пределах может подвергаться сторонами трансформации и после начала процедуры арбитража <4>.

--------------------------------

<4> Об этом см.: Севастьянов Г.В. Правовая природа третейского разбирательства как института альтернативного разрешения споров (частного процессуального права). СПб.; М., 2015. С. 71 - 73. (Библиотека журнала "Третейский суд". Вып. 7).

Таким образом, регулятивное наполнение может быть осуществлено не только путем формулирования сторонами подходящих им условий в текстах непосредственно заключаемых ими соглашений (как до, так и после возникновения спора), но и путем выбора арбитражного центра и (или) применимых правил арбитража <5>.

--------------------------------

<5> В силу Закона о МКА стороны могут реализовывать свои права в следующих вариантах: 1) при составлении арбитражной оговорки; 2) при формировании коллегии арбитров; 3) в ходе арбитражного

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

разбирательства. См.: Вилкова Н.Г. Пределы процессуальной свободы сторон в международном коммерческом арбитраже, или Являются ли стороны хозяевами арбитражного процесса? // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 80-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.А. Костина. М., 2012. С. 57 - 64.

На практике основная масса регулятивных положений почти всегда содержится в правилах арбитража, тогда как непосредственные соглашения чаще ограничиваются выбором места арбитража и арбитражной институции.

Регулятивными средствами (регуляторами) арбитражной процедуры в большинстве юрисдикций, как известно, выступают:

-положения арбитражного закона места арбитража (императивные и диспозитивные);

-соглашение сторон (непосредственное, в узком смысле слова);

-признаваемые частью арбитражного соглашения выбранные сторонами непосредственно либо опосредованно (через выбор соответствующего арбитражного учреждения) правила арбитража (регламент с "документами-спутникам", такими как, например, положение об организационных основах деятельности, положение о сборах, расходах и гонорарах), а также иногда дополнительно выбираемые сторонами субправила, о которых будет сказано далее;

-предписания третейского суда, восполняющие пробелы регулирования.

В соответствии с национальным законодательством, основанным на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, иерархия регулятивных средств, как правило, состоит из пяти уровней регулирования:

1)императивные нормы и принципы арбитражного закона места арбитража;

2)соглашение сторон;

3)применимые правила арбитража;

4)диспозитивные нормы арбитражного закона места арбитража;

5)усмотрение третейского суда <6>.

--------------------------------

<6> Об этом см. также: Хвалей В.В. Процедура разбирательства в международном коммерческом арбитраже // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учеб.-метод. материалы и практ. рекомендации / Сост. Г.В. Севастьянов. СПб., 2009. С. 284 - 347. (Библиотека журнала "Третейский суд". Вып. 3).

В указанном перечне отсутствуют положения международных конвенций, в частности Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и Европейской конвенций 1961 г., поскольку эти документы не регулируют арбитражную процедуру, однако направлены на обеспечение ее соответствия национальному закону и соглашению сторон.

Так, согласно п. 1 (d) ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г.:

"В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано по просьбе той стороны, против которой оно направлено, только если эта сторона представит компетентной власти по месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение, доказательства того, что:

<...>

d) состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж".

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

В п. 1 ст. IV Европейской конвенции 1961 г. указано следующее:

"1. Стороны арбитражного соглашения могут по своему усмотрению:

предусматривать передачу споров на разрешение постоянного арбитражного органа; в этом случае рассмотрение споров будет производиться в соответствии с регламентом такого органа;

предусматривать передачу споров на разрешение арбитража по данному делу (арбитраж ad hoc) и в этом случае, в частности:

<...>

iii) устанавливать правила процедуры, которых должны придерживаться арбитры".

В России с принятием Закона об арбитраже и связанным с ним обновлением Закона о МКА было законодательно введено понятие "прямое соглашение". Кроме того, была легализована возможность придания отдельным положениям правил ПДАУ императивных свойств, в связи с чем иерархическая структура регуляторов дополнилась тремя новыми уровнями регулирования <7>.

--------------------------------

<7> Савранский М.Ю. Процессуальные средства и иерархия уровней регулирования арбитража по новому российскому законодательству // Третейский суд. 2016. N 4/5. С. 21 - 34.

Введение понятия прямого соглашения в новое российское законодательство об арбитраже поставило группу норм Закона об арбитраже, которые можно изменить (исключить их применение) лишь особым способом, в промежуточное положение между императивными и диспозитивными положениями, что с известными оговорками позволяет назвать такие нормы условно-императивными или условно-диспозитивными, поскольку преодоление императивности этих норм и, соответственно, приобретение ими свойств диспозитивности возможно при условии заключения прямого соглашения об исключении их обязательности.

В п. 13 ст. 2 Закона об арбитраже дано определение, в силу которого "прямое соглашение - соглашение, которое заключено сторонами в случаях, предусмотренных ч. 4 ст. 11, ч. 3 ст. 13, ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 16, ч. 1 ст. 27, ст. 40, ч. 1 ст. 47 настоящего Федерального закона, и имеет приоритет по отношению к правилам арбитража".

Согласно п. 13 ст. 7 Закона о МКА "правила арбитража, на которые ссылается арбитражное соглашение, рассматриваются в качестве неотъемлемой части арбитражного соглашения. Условия, которые в соответствии с настоящим Законом могут быть определены только прямым соглашением сторон, не рассматриваются в качестве неотъемлемой части арбитражного соглашения, если они включены в правила арбитража, но в их отношении отсутствует прямое соглашение сторон".

Намерения законодателя, очевидно, заключались в повышении "порогового уровня" возможного отказа сторон от ряда значимых правовых возможностей, связанных как с самой процедурой (исключение проведения устного слушания, выбор арбитра за пределами рекомендованного списка), так и с (в основной своей массе) функциями компетентных судов в данной сфере.

Допустимые способ и формы заключения прямого соглашения в законодательстве не указаны, хотя из толкования соответствующих норм в их взаимосвязи можно сделать вывод, что прямое соглашение является компонентом арбитражного соглашения; по особо значимым вопросам процедуры это соглашение под угрозой недействительности должно находиться в тексте собственно соглашения сторон, поскольку его нельзя заключить путем отсылки к правилам арбитража <8>.

--------------------------------

<8> В проекте Закона об арбитраже и его тексте, принятом в первом чтении, содержалось положение, определяющее прямое соглашение как соглашение, "заключенное сторонами не путем отсылки к правилам арбитража".

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

В силу особой важности указанных в предыдущем абзаце гарантий отказ от них должен быть только явным, поэтому не может быть сделан путем отсылки к правилам арбитража. Логика включения в законодательство таких условно-диспозитивных положений состояла в том, что, соглашаясь на правила арбитража, стороны зачастую не обращают достаточного внимания на подлежащие применению нюансы арбитражных регламентов и, согласившись с применением "базовых" арбитражных правил, впоследствии могут столкнуться с отсутствием у них соответствующих возможностей.

Вместе с тем целесообразность включения в новое российское законодательство об арбитраже понятия "прямое соглашение" и после принятия соответствующих законодательных изменений носит весьма дискуссионный характер <9> (об этом см. также п. 7.5.2 настоящего Учебника).

--------------------------------

<9> См., например: Комментарий к Федеральному закону "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" (постатейный, научно-практический) / Под ред. О.Ю. Скворцова, М.Ю. Савранского. М., 2016. С. 61 - 62 (п. п. 53, 54) (автор комментария к ст. 7 - Г.В. Севастьянов); Севастьянов Г.В. Третейская реформа в России: хронология основных событий и специфика содержания // Международный коммерческий арбитраж и вопросы частного права: Сб. ст. / Н.Г. Вилкова, П.Я. Грешников, А.П. Сергеев и др.; сост. и отв. ред. И.П. Грешников. М., 2015. С. 59.

Во многих положениях Закона о МКА закреплено право сторон арбитража своим соглашением (в том числе путем ссылки на правила арбитража, становящиеся частью такого соглашения) установить иной порядок, нежели установлен данным Законом.

Как отмечалось в литературе, п. 1 ст. 19 Типового закона ЮНСИТРАЛ (который явился нормативной основой для п. 1 ст. 19 Закона о МКА и соответствующих положений законодательства многих других стран) подтверждает тот факт, что автономия воли является ведущим принципом в определении процедуры, которой должен следовать международный коммерческий арбитраж <10>.

--------------------------------

<10> Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. London, 2004. P.

315.

Таким образом, положения о ведении разбирательства, содержащиеся в Законе о МКА, являются, за отдельными исключениями, диспозитивными и носят весьма общий характер. Однако это не недостаток регулирования, а отражение особенности международного коммерческого арбитража как способа рассмотрения споров, имеющего договорный характер, в связи с чем вопросы ведения разбирательства во многом могут определяться самими сторонами <11>.

--------------------------------

<11> Бардина М.П. Источники регулирования ведения разбирательства международным коммерческим арбитражем // Труды Ин-та государства и права РАН. 2017. N 1. С. 44 - 70 (https://cyberleninka.ru/article/n/istochniki-regulirovaniya-vedeniya-razbiratelstva-mezhdunarodnym-kommerches kim-arbitrazhem.pdf; дата посещения - 15.03.2018).

Следует учитывать, что в соответствии с п. 2 ст. 1 Закона о МКА (в ред. Закона N 409-ФЗ) не урегулированные Законом о МКА вопросы, связанные с созданием и деятельностью на территории РФ ПДАУ, администрирующих международный коммерческий арбитраж, хранением материалов дел и внесением изменений в юридически значимые реестры в Российской Федерации на основании решений третейских судов (арбитражных решений), соотношением процедуры медиации и арбитража, а также с требованиями к арбитрам (третейским судьям) и ответственностью арбитров и ПДАУ в рамках международного коммерческого арбитража, когда место арбитража находится на территории РФ, регулируются в соответствии с Законом об арбитраже.

С принятием в России Закона об арбитраже были разграничены (ст. 2):

- правила арбитража - правила, регулирующие арбитраж, в том числе администрируемый ПДАУ (п.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

10);

- правила ПДАУ - уставы, положения, регламенты, содержащие также правила арбитража и (или) правила выполнения постоянно действующим арбитражным учреждением отдельных функций по администрированию арбитража, осуществляемого третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора (п. 12).

Всилу ч. 3 ст. 45 Закона об арбитраже правила ПДАУ принимаются уполномоченными органами некоммерческой организации, при которой создано ПДАУ.

Всоответствии с ч. 9 ст. 45 Закона об арбитраже условия правил ПДАУ, противоречащие положениям Закона об арбитраже, являются ничтожными, что становится основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражных решений, принятых в соответствии с такими правилами, в случае если проведение арбитража по правилам, противоречащим положениям данного Закона, привело к возникновению оснований для отмены арбитражного решения, предусмотренных процессуальным законодательством Российской Федерации.

Статья 45 Закона об арбитраже содержит перечень положений, которые должны содержаться в правилах ПДАУ (ч. 4), и перечень положений, которые должны предусматриваться порядком проведения арбитража, установленным правилами ПДАУ (ч. 5).

Включение указанных положений в правила ПДАУ имеет значение с точки зрения оценки таких правил на предмет соответствия Закону об арбитраже при получении некоммерческой организацией права на осуществление функций ПДАУ.

Набор положений, подлежащих обязательному включению, как представляется, призван обеспечить наличие в арбитражных правилах описания ключевых процедурных и статутных параметров, среди которых распределение правомочий между арбитражным трибуналом и полномочными лицами, а также органами ПДАУ и, соответственно, обеспечение определенности процессуального регулирования на уровне арбитражных правил без нецелесообразных, с точки зрения разработчиков Закона об арбитраже, пробелов регулирования.

В силу ч. 5 ст. 45 Закона об арбитраже установленный правилами ПДАУ порядок проведения арбитража должен, в частности, предусматривать полномочия сторон и третейского суда в части определения порядка проведения арбитража и круг вопросов, в отношении которых не допускается отступление от правил арбитража или их уточнение путем заключения соглашения сторон и (или) принятия процессуального акта третейского суда (п. 13).

При этом согласно ч. 6 той же статьи Закона правила ПДАУ могут содержать иные не противоречащие законодательству Российской Федерации и относящиеся к порядку проведения арбитража условия, включая вопросы документооборота и переписки с использованием электронных документов, передаваемых по каналам связи, принятия таких документов в качестве доказательств и проведения заседаний с использованием телефонной связи и систем видео-конференц-связи. Правила ПДАУ могут включать в себя указание на то, что стороны не вправе своим соглашением менять какие-либо положения этих правил, за исключением условий, которые в соответствии с Законом об арбитраже могут быть согласованы только прямым соглашением сторон.

Подобное ограничение автономии воли сторон является законодательной новеллой, однако с учетом определяющей роли принципа диспозитивности представляет собой скорее исключение из общего правила, направленное прежде всего на недопущение:

-случаев, при которых стороны в своей договоренности освобождали бы себя от каких-либо важных обязанностей перед третейским судом или арбитражным учреждением, в том числе связанных с несением установленных сборов и расходов; неприемлемо меняли бы правила, отнесенные к компетенции арбитражного учреждения, в том числе положения об организационном устройстве;

-договоренностей, явно коллидирующих с установленными правилами арбитража, включая условия, противоречащие принципам, на которых эти правила основаны, в том числе явившихся результатом ошибки или заблуждения сторон, к примеру, указание на разрешение спора в одном ПДАУ при

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

применении регламента иного ПДАУ (патологические оговорки).

В соответствии с абз. 1 п. 3 ст. 16 Положения об Арбитражном центре при РСПП согласованные сторонами арбитража правила арбитража должны соответствовать требованиям применимого к арбитражу законодательства, отступление от которых не допускается в заключенном сторонами арбитража соглашении, и не могут являться результатом недобросовестного поведения (злоупотребления правом). Если согласованные сторонами арбитража правила арбитража не соответствуют указанным требованиям, такие правила арбитража не применяются.

Следовательно, с учетом обстоятельств дела подобные договоренности в каких-то случаях могут игнорироваться третейским судом и вместо них применяться соответствующие положения правил арбитража, а в некоторых случаях возможно и прекращение арбитража (когда третейский суд придет к выводу, что продолжение разбирательства стало ненужным либо невозможным). Подобное основание с учетом обстоятельств конкретного спора также может быть применено в случае, когда разрешение спора по предложенной сторонами модели явно нарушает основы правопорядка.

Следует отметить, что в регламентах ведущих отечественных арбитражных центров такого рода ограничения встречались и ранее, несмотря на отсутствие соответствующего указания в законодательстве. В частности, в п. 2 § 26 Регламента МКАС при ТПП РФ 2005 г. было указано, что "МКАС применяет к процедуре ведения разбирательства положения настоящего Регламента с учетом соглашения сторон, если таковое не противоречит императивным нормам применимого законодательства о международном коммерческом арбитраже и принципам настоящего Регламента".

Для помощи сторонам в самостоятельном формулировании условий возможной будущей арбитражной процедуры Международной ассоциацией юристов были разработаны Руководящие принципы по составлению международных арбитражных оговорок (IBA Guidelines On Drafting the International Commercial Arbitration Clause 2010).

Лаконичность арбитражных регламентов, по сравнению с подробными сводами правил судопроизводства в государственных судах, является традиционным достоинством арбитража, позволяющим и сторонам, и арбитрам дополнять "базовое регулирование" процедуры, учитывая обстоятельства конкретного спора и руководствуясь принципами применимого закона и регламента, а также подходами, имеющимися в соглашении сторон.

Третейский суд при установлении правил процедуры арбитража, как известно, не связан положениями процессуальных законов, регулирующих деятельность государственных судов, и при восполнении пробелов регулирования международной арбитражной процедуры обращение к указанным нормам может в отдельных случаях оказать влияние на формулирование им соответствующих предписаний.

Вместе с тем представляется недопустимым использование регулятивных подходов, противоречащих не только букве, но и духу арбитража, особенно при разрешении международных споров.

Следует учитывать, что национальные гражданско-процессуальные нормы, как справедливо отмечено, разработаны с целью формализации иерархических отношений между судом как органом и выразителем государственной власти и участниками судебного процесса, они отражают жесткость системы государственных судов, которые призваны обеспечить законность и правопорядок в гражданском обществе <12>.

--------------------------------

<12> Бланке Г. Применение национальных гражданско-процессуальных норм в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2008. N 3. С. 42.

В международном арбитраже в целях обеспечения равного отношения к сторонам, зачастую относящимся к различным юрисдикциям, желательности использования общепризнанных и ожидаемых сторонами подходов современного международного арбитража в большинстве случаев при восполнении пробелов целесообразнее обратиться к рекомендательным актам международного происхождения, специально разработанным в качестве сбалансированных вспомогательных регуляторов отдельных

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

аспектов процедуры и содержащим универсальный прикладной инструментарий, обычно логически совместимый с применимым законодательством о международном арбитраже и регламентами ведущих арбитражных центров.

В настоящее время в связи с постоянным возрастанием числа рекомендательных источников и расширением их применения получают распространение идеи о развитии "мягкого" процессуального права (soft law) как совокупности правил, регулирующих процедуру разбирательства споров <13>.

--------------------------------

<13> Бардина М.П. Указ. соч. С. 45.

Это, в частности, относится к правилам и руководствам Ассоциации международного права, IBA, рекомендациям ICCA, факультативным документам иных широко признанных неправительственных и правительственных международных организаций (об этих организациях см. в пар. 5.2 настоящего Учебника). Многие из подобных документов считаются международными рекомендательными стандартами организации современной арбитражной процедуры.

На практике для восполнения пробелов арбитры в международных арбитражах ориентируются на Правила МАЮ о доказательствах (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration), Руководство МАЮ по представительству (IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration), Руководство МАЮ по конфликту интересов (IBA Guidelines on Conflicts of Interests in International Arbitration) <14>.

--------------------------------

<14> Тексты правил и руководств Международной ассоциации юристов на ряде языков, в том числе русском, размещены на ее интернет-сайте: http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx (дата посещения - 18.03.2018).

Следует отметить, что некоторые из подобных документов могут быть согласованы сторонами либо включены в правила ПДАУ по регулированию порядка проведения арбитража, в том числе путем отсылки (см., например, п. 8 ч. 4 ст. 45 Закона об арбитраже), как документы, подлежащие применению, в этом случае они становятся частью применимых правил арбитража.

В контексте поиска надлежащих ориентиров для восполнения пробелов регулирования следует особо отметить Комментарии ЮНСИТРАЛ <15>. Это новая редакция документа ЮНСИТРАЛ, призванная заменить первую редакцию 1996 г., которая успешно применялась в течение двух десятилетий <16>. Комментарии ЮНСИТРАЛ могут служить опорой для восполнения пробелов регулирования в сфере организации и проведения арбитражных разбирательств, прежде всего международных, и предназначены, как следует из их п. 1, для общего и универсального использования, независимо от того, проводится арбитражное разбирательство при каком-либо арбитражном учреждении или нет.

http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitrationI2016Notes_proceedings.html (дата посещения - 18.03.2018).

<16> Комментарии ЮНСИТРАЛ 1996 г.: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitrationI1996Notes_proceedings.html (дата посещения - 18.03.2018).

В п. 9 Комментариев ЮНСИТРАЛ отмечается, что третейский суд обычно привлекает стороны к принятию решений по организации арбитражного разбирательства и по мере возможности стремится добиться их согласия. Такие консультации вполне согласуются с консенсуальным характером арбитража и, как правило, проводятся в связи с большинством организационных решений, рассматриваемых в Комментариях.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Таким образом, при формулировании правил разбирательства в виде процессуальных предписаний, графиков разбирательства арбитры должны учитывать мнения спорящих сторон. С этой обязанностью корреспондирует обязанность спорящих сторон в силу п. 10 Комментариев ЮНСИТРАЛ при изменении арбитражного соглашения в ходе разбирательства консультироваться как с арбитражным трибуналом, так и (в соответствующих случаях) с арбитражным учреждением, что позволит обеспечить соблюдение норм применимого законодательства об арбитраже и правил арбитражного учреждения.

Следует отметить случаи, когда арбитражные регламенты ставят усмотрение арбитров выше диспозитивных положений регламента, изменяя иерархию путем допущения, с учетом обстоятельств дела, иного порядка, нежели установлен самим регламентом. Это, к примеру, случаи, когда арбитры с учетом причин просрочки и иных обстоятельств разрешают либо отказывают в приеме запоздалого встречного иска или в приеме дополнительных доказательств и пояснений; возможность иного, чем закреплено общими правилами регламента, распределения арбитражного сбора и дополнительных арбитражных расходов, в том числе подлежащих авансированию.

Подобное регулирование подчеркивает гибкость арбитражной процедуры и стремление сделать ее более эффективной, в том числе путем ограничения ненадлежащих, недобросовестных процессуальных тактик, направленных в том числе на затягивание арбитража.

Для этих целей ведущие арбитражные центры разработали и опубликовали свои рекомендации о том, как ограничить арбитражные расходы сторон при рассмотрении дел в международных коммерческих арбитражах <17>.

--------------------------------

<17> См., например: ICC Publication 843. Techniques for Controlling Time and Costs in Arbitration: https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2015/11/ICC-Arbitration-Commission-Report-on-Techniques-for-Co ntroUing-Time-and-Costs-in-Arbitration-2012.pdf (дата посещения - 18.03.2018). Об этом см. также: Мулкахи К. Задержки в арбитраже: как обратить время вспять? // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 2. С. 89 - 101; Хомич М.С. Оптимизация расходов сторон на проведение арбитражного разбирательства // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 1. С. 85 - 95.

Самостоятельное определение правил третейского разбирательства третейским судом для восполнения пробелов регулирования и организации эффективной процедуры не должно вступать в противоречие с общими параметрами третейского процесса и волеизъявлением лиц, передавших спор на рассмотрение третейского суда <18>.

--------------------------------

<18> О.Ю. Скворцов констатирует, что именно при таком условии "можно говорить, что применяемые третейским судом процедурные средства имеют процессуальный характер, хотя и не имеют при этом непосредственного нормативного источника в виде законодательного акта или соглашения сторон". См.: Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России. Проблемы, тенденции, перспективы. М., 2005. С. 71.

12.3.Процессуальные особенности разбирательства дела

варбитраже ad hoc

Под арбитражем ad hoc понимается арбитраж, созданный для рассмотрения конкретного спора, в отличие от арбитража, который управляется постоянно действующим арбитражным институтом.

Главной особенностью и основным принципом арбитража ad hoc является предоставление сторонам максимальной свободы при определении порядка рассмотрения возникшего между ними спора и при решении возникающих в связи с таким спором процедурных вопросов.

Недостатки и преимущества арбитража ad hoc по сравнению с институциональным арбитражем. При рассмотрении вопроса о выборе в качестве способа рассмотрения спора арбитража ad hoc часто указывают следующие преимущества.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

1. Максимальная возможность для сторон управлять разбирательством и максимальная процессуальная гибкость. Именно в арбитраже ad hoc сторонам предоставлена возможность практически создать свой собственный регламент для их отдельного спора, в наибольшей степени учитывающий все особенности отношений сторон. В частности, стороны могут самостоятельно определить число арбитров, требования к их квалификации, порядок их назначения, порядок предоставления и раскрытия доказательств, процессуальные сроки, расписание слушаний, порядок и возможность назначения экспертиз и все иные существенные правила, определяющие порядок ведения дела.

Однако на практике стороны почти никогда не разрабатывают порядок рассмотрения спора в таком объеме, поскольку написание полноценного арбитражного регламента потребует значительного времени и усилий. Наиболее распространенным случаем является выбор в качестве правил разбирательства какого-либо уже существующего свода правил, например Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

При этом даже при выборе руководящего регламента стороны сохраняют значительную степень свободы в управлении процессом разбирательства, поскольку в отсутствие администрирования со стороны арбитражного института многие вопросы стороны могут (и вынуждены) решать самостоятельно, опираясь на ранее заключенное арбитражное соглашение или на вновь достигнутые договоренности.

2.Обеспечение конфиденциальности. Несмотря на то, что независимо от типа (институциональный или ad hoc) разрешение споров в арбитраже предполагает соблюдение конфиденциальности и вовлечение в разбирательство только сторон спора (в отличие от рассмотрения спора в суде, которое предполагает открытое судебное разбирательство, если иное специально не установлено судом), арбитраж ad hoc обеспечивает большую степень информационной безопасности, чем институциональный арбитраж. Обмен документами происходит исключительно между сторонами и арбитрами без посредничества арбитражного института. Следовательно, вероятность того, что какая-либо коммерческая тайна будет раскрыта вследствие действий третьих лиц, уменьшается.

3.Цена и срок арбитражного разбирательства. В публикациях об арбитраже ad hoc иногда указывается, что преимуществом данного типа арбитража является более низкая цена арбитражного разбирательства и более короткие сроки рассмотрения дела, чем в институциональном арбитраже. Однако это справедливо лишь для споров, стороны которых проявляют необходимую степень содействия друг другу и способны организовать эффективное сотрудничество в ходе разбирательства. Другим фактором риска, нивелирующим возможное временное и ценовое преимущество арбитража ad hoc, является недостаточно качественное арбитражное соглашение. В случае отсутствия в нем существенной информации стороны при согласовании процедуры арбитража могут столкнуться со сложностями, преодоление которых (если оно вообще возможно) потребует значительного времени и усилий.

Среди недостатков арбитража ad hoc можно выделить следующие.

1.Зависимость судьбы спора от поведения сторон. Широта полномочий сторон, являясь главным преимуществом арбитража ad hoc, одновременно является и главным недостатком этого типа арбитража. Для того чтобы арбитражное разбирательство было эффективным, необходимо активное взаимодействие сторон, в частности, на этапе формирования третейского суда. При пассивной позиции одной из сторон или при намеренном саботаже процесса сдвинуть дело с мертвой точки - весьма непростая задача.

2.Отсутствие административной поддержки со стороны арбитражного института. При рассмотрении дела в порядке институционального арбитража арбитражный институт выполняет значительный объем технической и организационной работы, обеспечивая обмен документами, содействуя организации слушаний и подготовке решения. Отсутствие такой административной поддержки

варбитраже ad hoc может существенно замедлять и осложнять процесс рассмотрения спора.

3.Ограничение компетенции арбитражей ad hoc в некоторых юрисдикциях. Национальным законодательством отдельных стран могут быть предусмотрены ограничения компетенции арбитражей ad hoc. Например, законодательство Китайской Народной Республики предопределяет выбор институционального арбитража, в ином случае арбитражная оговорка признается недействительной (данное ограничение применимо для арбитражей с местом арбитража в Китае).

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

4. Сильная зависимость эффективности разбирательства от качества и содержания арбитражной оговорки. Для арбитражей ad hoc критичными являются качество и полнота арбитражной оговорки, поскольку максимальная диспозитивность процедуры предполагает детальное самостоятельное урегулирование сторонами важных для спора вопросов. Отсутствие, например, в арбитражной оговорке для арбитража ad hoc условия о месте арбитража, о компетентном органе или о количестве арбитров может поставить под вопрос исполнимость оговорки и возможность сторон хотя бы начать арбитражное разбирательство и сформировать состав арбитров.

Таким образом, подводя итог всему вышесказанному, можно сделать вывод, что привлекательность арбитража ad hoc по сравнению с институциональным арбитражем и возможность воспользоваться его преимуществами почти целиком определяются двумя факторами: 1) конструктивным сотрудничеством сторон спора и их готовностью к эффективному и быстрому взаимодействию при разрешении процедурных вопросов; 2) качеством и полнотой арбитражной оговорки.

Если стороны проявляют высокую степень сознательности и добросовестности, а арбитражное соглашение составлено надлежащим образом, процедура ad hoc может быть эффективным инструментом для разрешения спора, отражающим лучшие принципы арбитража как альтернативного способа разрешения споров, предоставляющего сторонам максимальную самостоятельность при выборе способа и порядка разрешения их коммерческих конфликтов.

Далее рассмотрим более подробно вопрос о содержании арбитражной оговорки для арбитража ad

hoc.

Особая роль и содержание арбитражной оговорки в арбитражах ad hoc. Как было указано ранее, содержание и качество арбитражной оговорки являются критичными для судьбы арбитражного разбирательства ad hoc, особенно в случаях, когда стороны предпочли воздержаться от выбора и применения какого-либо арбитражного регламента и полностью положились на собственные правила ведения дела, согласованные между собой.

Когда стороны все же выбрали применимый арбитражный регламент, например Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, наиболее простым способом обеспечить надлежащее качество и полноту арбитражной оговорки является использование типовой арбитражной оговорки, содержащейся в соответствующем арбитражном регламенте или рекомендованной соответствующим арбитражным институтом.

Если же стороны решили самостоятельно составить арбитражную оговорку и не полагаться на какой-либо существующий регламент, то можно рекомендовать использовать при подготовке текста Руководящие принципы МАЮ по составлению международных арбитражных оговорок <19>.

--------------------------------

<19> Одобрены решением Совета МАЮ в октябре 2010 г.

Наиболее критичными для арбитражных разбирательств ad hoc являются следующие условия арбитражного соглашения:

-о месте арбитража (seat of arbitration);

-процедуре назначения арбитров;

-количестве арбитров;

-компетентном органе (appointing authority);

-языке арбитражного разбирательства <20>.

--------------------------------

<20> См., например: Schlapfer A.V., Petti A.M. Ch. 2. Institutional vs. Ad Hoc Arbitration // International

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Arbitration in Switzerland: A Handbook for Practioners. Kluwer law International, 2013; Enock R., Melia A.Ch. 6. Ad Hoc Arbitrations // Arbitration in England with chapters on Scotland and Ireland. Kluwer Law International, 2013.

Коротко остановимся на каждом из отмеченных условий и на их влиянии на эффективность арбитража ad hoc.

Согласование места арбитража (seat of arbitration) важно, поскольку, во-первых, по месту арбитража определяется процессуальное право, применимое к арбитражу (lex arbitri); во-вторых, в зависимости от места арбитража определяется компетентный суд или орган, который может оказать сторонам содействие в формировании третейского суда в случае, если стороны не смогут сформировать его самостоятельно, например по причине неразрешимых разногласий либо из-за пассивной или недобросовестной позиции ответчика.

Если условие о месте арбитража отсутствует, для формирования состава арбитров и для обеспечения начала арбитража стороны могут прибегнуть к помощи компетентного органа, указанного в арбитражном соглашении. Тяжелой для истца является ситуация, когда отсутствуют оба условия: и о месте арбитража, и о компетентном органе. При таком положении дел сформировать третейский суд при противодействии другой стороны становится практически невозможно, а следовательно, невозможно начать арбитражный процесс.

Вчисле прочего отметим, что место арбитража (seat of arbitration) не обязательно должно совпадать с местом проведения слушаний (venue of arbitration). Физически слушания могут проводиться где угодно, но применимым процессуальным правом будет право места арбитража; компетентный орган, оказывающий содействие сторонам, также будет определяться исходя из выбранного сторонами места арбитража.

Вслучае если в арбитражной оговорке содержится отсылка к какому-либо выбранному арбитражному регламенту, то подробно описывать в арбитражном соглашении процедуру назначения и замены арбитров нет необходимости, можно исходить из правил выбранного арбитражного регламента. Если же стороны не выбрали применимый арбитражный регламент, описание такой процедуры является принципиальным, поскольку от нее зависит возможность самого начала арбитражного разбирательства. Стороны могут, например, указать, что третейский суд состоит из трех арбитров, по одному от каждой из сторон, и председателя, выбранного арбитрами или сторонами совместно, либо установить иную процедуру формирования арбитражной панели.

При этом наиболее серьезным риском для всего разбирательства будет риск отказа ответчика от надлежащего исполнения своих обязанностей по выдвижению арбитра/арбитров и по согласованию кандидатуры арбитра (если он выбирается совместно) с истцом. В этом случае необходимо предусмотреть процедуру, применяемую в ситуации, когда процесс зашел в тупик. Обычно неразрешимые противоречия и процессуальные блоки устраняются путем обращения к компетентному органу. Однако в арбитражной оговорке стоит указать условия, при которых такое обращение возможно, а также четко обозначить процедуры и сроки, по завершении которых возможности сторон по самостоятельному формированию третейского суда являются исчерпанными.

Стороны арбитража ad hoc могут самостоятельно определить количество арбитров, входящих в третейский суд, и указать, что дело будет рассматриваться, например, единоличным арбитром или арбитражной панелью, включающей трех арбитров, из которых один будет являться председателем.

Вслучае если стороны не указали количество арбитров, этот показатель будет определяться исходя из применимого процессуального права.

Вкачестве примера, демонстрирующего, насколько тщательно следует подходить к подготовке арбитражных оговорок и, в частности, к формулированию условий о количестве арбитров, можно привести дело Itouchu Corporation v. Johann M.K. Blumenthal GMBH & Co. KG & Anr. В данном деле арбитражная оговорка была сформулирована следующим образом: "Любые споры... передаются на рассмотрение арбитража в г. Лондоне в соответствии с правом Англии и решение, вынесенное арбитрами, будет окончательным и обязательным для сторон" <21> (выделено нами. - Прим. авт.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<21> Any dispute shall be submitted to arbitration held in London in accordance with English law and award given by arbitrators shall be final and binding on both parties.

Английский суд, рассматривая данное дело, исходил из того, что употребление слова "арбитры" во множественном числе не может быть приравнено к точному указанию числа арбитров, а раз так, то условие о количестве арбитров будет считаться не согласованным сторонами в арбитражном соглашении. В этом случае подлежат применению нормы английского законодательства, согласно которым в такой ситуации должен быть назначен единоличный арбитр, что и было сделано.

Как уже неоднократно было указано ранее, основным риском для нормального хода арбитража ad hoc является риск, связанный с пассивным или недобросовестным поведением одной из сторон (чаще всего ответчика) на начальной стадии разбирательства при назначении арбитров и формировании третейского суда. Без завершения этой стадии невозможно начать слушание. В отличие от институционального арбитража, в котором при пассивности сторон арбитр будет назначен арбитражным институтом, в арбитраже ad hoc помочь сторонам выйти из процессуального тупика может только третье нейтральное лицо, согласованное сторонами в арбитражном соглашении либо определенное в соответствии с применимым процессуальным правом.

Таким нейтральным третьим лицом является так называемый компетентный орган (appointing authority). Компетентным органом может быть арбитражный институт, суд, отраслевая или профессиональная организация или иное независимое лицо.

Врегламентах и правилах многих арбитражных институтов содержатся нормы, регулирующие взаимодействие таких арбитражных институтов в качестве компетентных органов со сторонами арбитражей ad hoc.

Вчастности, МКАС при ТПП РФ применяются Правила по оказанию МКАС при ТПП РФ отдельных функций по администрированию арбитража, осуществляемого третейским судом, образуемым сторонами для разрешения конкретного спора (арбитраж ad hoc) <22>. Согласно данным Правилам МКАС при ТПП РФ может назначить арбитра в ситуации, когда другая сторона не назначает арбитра в установленный срок, может разрешить вопрос об отводе арбитра, а также оказывать содействие арбитражному разбирательству, направляя документы сторонам и арбитрам, содействуя в определении даты и места слушания, осуществляя секретарские работы и т.д.

--------------------------------

<22> Прил. 8 к Приказу ТПП РФ от 11.01.2017 N 6 // СПС "КонсультантПлюс".

Возможность выбрать арбитражное учреждение в качестве компетентного органа предусмотрена ст. 44 Закона об арбитраже, согласно которой ПДАУ вправе осуществлять выполнение отдельных функций по администрированию арбитража, в том числе функций по назначению арбитров, разрешению вопросов об отводах и прекращении полномочий арбитров при осуществлении арбитража третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора.

При отсутствии в арбитражном соглашении условия о языке арбитражного разбирательства наиболее вероятно, что арбитрами в качестве такового будет выбран язык, на котором был составлен контракт между сторонами, либо язык, на котором велась переписка между сторонами. Это не всегда удобно для сторон, поскольку такой язык может не совпадать с языком, который приемлем и удобен для большинства арбитров, чья квалификация устраивает стороны.

Оценка содержания арбитражных соглашений судами. Тщательное и осторожное формулирование арбитражной оговорки является важным еще и потому, что нельзя исключать вероятности, что при приведении в исполнение арбитражного решения или при подаче иска в суд до начала арбитражного разбирательства вопреки арбитражному соглашению суд может счесть арбитражную оговорку несогласованной или дефектной и сделать вывод об отсутствии компетенции у

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

арбитража рассматривать спор и о подведомственности спора между истцом и ответчиком государственному суду.

Вкачестве примера можно привести спор между компанией Atchison Commercial Corp. и ООО "НПО Геотехнология".

Вдоговоре между истцом и ответчиком содержалась арбитражная оговорка, согласно которой стороны соглашались передать все возможные споры, возникающие из данного соглашения, исключительно в третейский суд, который будет состоять из трех арбитров и которые будут заседать в Цюрихе. Все иные юрисдикции иной природы должны быть исключены. Язык разбирательства - английский. Каждая сторона должна номинировать арбитра. ГПК Цюриха должен применяться в третейском суде. Стороны заранее соглашались принять решение третейского суда и исполнять его, в том числе в отношении любых издержек, связанных с его вынесением.

Несмотря на наличие данной арбитражной оговорки, суд пришел к выводу о подведомственности спора между сторонами государственному суду. Арбитражный суд Дальневосточного округа в своем Постановлении от 23 ноября 2016 г. N Ф03-4651/2016 указал: "Отклоняя доводы ответчика о наличии арбитражной оговорки, суды исходили из необходимости рассмотрения вопроса о действительности третейского соглашения с точки зрения его исполнимости. При этом под исполнимостью понимается, что стороны конкретно определили место рассмотрения спора, то есть выбрали действующий третейский суд или определили процедуру формирования суда ad hoc, а также то, что на момент рассмотрения спора третейское соглашение не утратило силу. Суды пришли к выводу, что изложенная в указанном пункте договора арбитражная оговорка является нечеткой, неконкретной и из нее не следует, что стороны согласовали свою волю на рассмотрение возникающих между ними споров в конкретном третейском суде. Так, суды установили, что постоянно действующий третейский суд с таким названием не существует, никаких иных данных, позволяющих идентифицировать этот третейский суд, договор не содержит. При этом, отклоняя довод ответчика о том, что стороны предусмотрели рассмотрение спора в суде ad hoc, суды исходили из отсутствия согласованного сторонами порядка назначения арбитров, в том числе назначения третьего арбитра, а также процедуры рассмотрения спора, что в отсутствие ссылки на применение конкретных правовых норм, определяющих процессуальные правила рассмотрения спора, делает неисполнимой арбитражную оговорку" <23>.

--------------------------------

<23> Постановление АС Дальневосточного округа от 23.11.2016 N Ф03-4651/2016 // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, как следует из процитированного решения, при оценке действительности арбитражной оговорки судами принимается во внимание ее исполнимость. Это означает, что даже если стороны укажут, что разбирательство их дела производится в порядке арбитража ad hoc, но при этом не включат в оговорку условия, позволяющие начать этот арбитраж, например условие о порядке назначения и замены арбитров, условие о процедуре спора, либо не сделают ссылку на применимый арбитражный регламент, такая оговорка будет рассматриваться судами как несогласованная и недействительная, что позволит суду сделать вывод о наличии у него компетенции для рассмотрения спора, несмотря на имеющуюся в контракте арбитражную оговорку <24>.

--------------------------------

<24> См. также: Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2016 по делу N А24-4395/2015 // СПС "КонсультантПлюс".

Аналогичный подход был применен в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 25 февраля 2014 г. по делу N А21-4873/2012. В частности, суд указал: "Исполнимость арбитражного соглашения вытекает из его ясной формулировки, которая позволяет установить истинные намерения сторон..." <25>.

--------------------------------

<25> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.02.2014 по делу N А21-4873/2012 // СПС "КонсультантПлюс".