"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<104> См.: https://centerarbitr.ru/markup/application/2-3.html (дата посещения - 02.03.2018).

Таким образом, современное российское арбитражное законодательство позволяет говорить о многоаспектности арбитражного соглашения, которое помимо основных и дополнительных условий собственно арбитражного соглашения может объединять положения прямого соглашения и соглашения о договорной подсудности.

7.6. Право, применимое к арбитражному соглашению

Одним из наиболее сложных вопросов теории международного коммерческого арбитража является определение права, применимого к арбитражному соглашению. Актуальность данной проблемы заключается в том, что в международных актах, регулирующих вопросы арбитража, и национальном законодательстве большинства стран отсутствуют указания на то, в какой форме должно быть выражено соглашение о праве, применимом к арбитражному соглашению <105>.

--------------------------------

<105> Костин А.А. Вопросы определения права, применимого к арбитражному соглашению, в практике стран континентальной Европы и английских судов // Закон. 2014. N 1. С. 140 - 141.

Вопрос о действительности арбитражного соглашения, безусловно, зависит от права, применимого к нему. Было бы неправильно говорить о том, что какое-либо конкретное арбитражное соглашение недействительно вообще, поскольку арбитражное соглашение может быть недействительно лишь по праву какой-либо страны. Что, впрочем, означает, что соглашение, недействительное по праву одной страны, может быть действительно по праву другой (в силу различного правового регулирования данных отношений в разных странах). Как известно, и доктрина, и национальное законодательство большинства государств придерживаются принципа самостоятельности (автономности) арбитражной оговорки, что позволяет сторонам указать в качестве права, применимого к арбитражному соглашению, право, иное, чем выбрано сторонами в качестве применимого к основному договору. Так, например, сам договор может подчиняться законодательству Российской Федерации, а арбитражное соглашение - законодательству Швейцарии. Однако на практике это происходит достаточно редко, а потому по умолчанию право, указанное в качестве применимого к контракту, распространяется также и на арбитражную оговорку, содержащуюся в данном контракте <106>. С учетом того, что стороны руководствуются различными мотивами при установлении права, применимого к арбитражному соглашению, а также в связи с процессуальным характером арбитражного соглашения, А.А. Костин отмечает, что в теории международного коммерческого арбитража возникла концепция, в соответствии с которой арбитражное соглашение обладает "тесной связью" с правом страны проведения арбитража <107>.

--------------------------------

<106> Хвалей В.В. Указ. соч. С. 45 - 46.

<107> Костин А.А. Указ. соч. С. 147; Poudret J.-F., Besson S. Comparative Law of International Arbitration. London, 2007. P. 13.

С учетом национального и международного регулирования действительность арбитражного

соглашения определяется по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено. Это правило содержится в ст. V (1) (a) Нью-Йоркской конвенции 1958 г., ст. IX (1) (a) Европейской конвенции 1961 г., ст. 34 (2) (a) (i) Типового закона ЮНСИТРАЛ и абз. 1 пп. 1 п. 2 ст. 34 Закона о МКА.

Своеобразным исключением из данного правила является проверка действительности арбитражного соглашения на соответствие уровню (объему) дееспособности сторон. Данное основание содержится в ст. V (1) (a) Нью-Йоркской конвенции 1958 г.: "Стороны в соглашении, указанном в статье II, были по применимому к ним закону в какой-либо мере недееспособны...". Статья IX (1) (a) Европейской конвенции 1961 г., п. 2 ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ и абз. 1 пп. 1 п. 2 ст. 34 Закона о МКА содержат схожие положения. При этом дееспособность какой-либо стороны определяется по ее личному закону: по

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

месту регистрации юридического лица или месту постоянного жительства физического лица.

Однако необходимо иметь в виду, что даже если стороны указали право, применимое к арбитражному соглашению, это вовсе не означает, что только оно будет применяться судами при определении его действительности. Достаточно часто вопросы действительности арбитражного соглашения регулируются императивными нормами законодательства места арбитража (lex arbitri). Это, как отмечает В.В. Хвалей, логично, поскольку вынесенное арбитражное решение может быть отменено компетентным судом места арбитража, который, в свою очередь, будет применять императивные нормы права прежде всего своего государства. В силу этого при оценке действительности арбитражного соглашения необходимо принимать во внимание не только право, названное сторонами в качества права, применимого к контракту, но также и право места арбитража <108>.

--------------------------------

<108> Хвалей В.В. Указ. соч. С. 47.

При отсутствии указаний на закон, которому стороны подчинили арбитражное соглашение, и если в тот момент, когда этот вопрос представлен на разрешение государственного суда, невозможно установить, в какой стране должно быть вынесено арбитражное решение, действительность арбитражного соглашения определяется законом, применимым в силу коллизионной нормы государственного суда, в котором возбуждено дело (ст. VI (2) (b) Европейской конвенции 1961 г.). В данном случае рассматривается ситуация, когда арбитражное решение еще не вынесено, а в компетентный суд уже предъявлено требование о недействительности арбитражного соглашения, что возможно, например, в случае вынесения арбитражем постановления о своей компетенции как по вопросу предварительного характера (см., например, п. 3 ст. 16 Закона о МКА) <109>.

--------------------------------

<109> В этом отношении Закон о МКА содержит более конкретную привязку, поскольку говорит о применении в такой ситуации российского законодательства.

Вместе с тем в Типовом законе ЮНСИТРАЛ (ст. 28), Законе о МКА (ст. 28), а также в ГК РФ (ч. 3 ст. 1186) закреплен принцип, согласно которому при отсутствии указания сторон о нормах права, применимых к существу спора, третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

В этой связи А.П. Белов, подразумевая возможность распространения данного положения не только на основной контракт, но и на арбитражное соглашение, отмечает, что в результате несоответствия норм национального арбитражного законодательства и международно-правовых норм может создаться ситуация, когда по решению арбитров к отношениям по контракту будет применяться материальное право одной страны, а к вопросам действительности арбитражного соглашения - арбитражное право другой страны, а именно право место арбитража. В результате автор позиции полагает, что в подобных ситуациях должно применяться право контракта, если сами стороны не определили применимое право, поскольку здравый смысл требует, чтобы "ключ от замка находился вместе с замком" <110>. Однако, как отмечалось ранее, случаи, когда стороны регулируют основной контракт и арбитражную оговорку (соглашение) с опорой на различные правопорядки, довольно редкое явление в практике международного коммерческого арбитража.

--------------------------------

<110> Белов А.П. Недействительность международных арбитражных соглашений и ее последствия

//Право и экономика. 2002. N 2. С. 52.

А.А.Костин отмечает, что суды стран континентальной Европы последовательно указывают, что в отсутствие соглашения о праве, применимом к арбитражному соглашению, действительность арбитражного соглашения должна определяться в соответствии с правом страны проведения арбитража <111>. В этой связи А.А. Костин приводит показательное решение Апелляционного суда Швеции от 07.10.2011 N T6798 по делу об отмене решения Арбитражного института Стокгольмской

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

торговой палаты (Арбитражный институт), вынесенного по спору между ООО "Московский ГольфКлуб" (РФ) и публичной компанией "Нордеа Банк" (Швеция) <112>.

--------------------------------

<111> Костин А.А. Указ. соч. С. 143.

<112>

https://www.arbitration.sccinstitute.com/views/pages/getfile.ashx?portalId=89&docId=1023105&propId=1578 (дата посещения - 02.03.2018).

Спор возник из кредитного договора в иностранной валюте (доллары США). Поскольку договор был заключен в 1990 г., к нему применялось право СССР, следовательно, на него распространялись ограничения, установленные в Советском Союзе в отношении оборота иностранной валюты. Единоличный арбитр, рассмотрев спор, вынес решение в пользу "Нордеа Банк" и взыскал задолженность с ООО "Московский ГольфКлуб".

После вынесения решения единоличным арбитром ООО "Московский ГольфКлуб" (ответчик) ходатайствовало об отмене арбитражного решения, мотивируя это тем, что арбитражное соглашение недействительно, поскольку заключено в отношении неарбитрабельного предмета спора. Неарбитрабельность предмета спора ответчик мотивировал тем, что предмет разногласий - расчеты между сторонами в иностранной валюте - в соответствии с советским законодательством о международном коммерческом арбитраже не мог быть передан в международный коммерческий арбитраж в связи с его публично-правовой природой. Ответчик указывал, что в данном случае выбор права в отношении основного договора (право СССР) распространяется на арбитражное соглашение, таким образом, арбитражное соглашение должно быть признано недействительным, а арбитражное решение отменено по Закону Швеции "Об арбитраже" 1999 г. <113>.

--------------------------------

<113> Перевод Закона на русский язык см.: Материалы арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма по вопросам юрисдикции, отводов и назначении чрезвычайного арбитра: Сб. ст. / Под ред. Н. Петрик. М., 2012. С. 99 - 118.

Аргументация заявителя о неарбитрабельности предмета спора была отвергнута государственными судами Швеции. Апелляционный суд Швеции, оставляя в силе решение Арбитражного института, отметил, что вопросы действительности арбитражного соглашения разрешаются в соответствии с законодательством страны проведения арбитража. Поскольку местом арбитража являлся г. Стокгольм (Швеция), а споры, связанные с обращением иностранной валюты, признавались арбитрабельными в соответствии со шведским законодательством, Апелляционный суд признал арбитражное соглашение действительным и отказал в удовлетворении требований ООО "Московский ГольфКлуб".

В отличие от стран континентальной Европы в английском праве имела место и отчасти продолжает существовать практика, в соответствии с которой арбитражное соглашение рассматривается как обычное условие договора <114>. Руководствуясь этой концепцией, английские суды вплоть до начала 1990-х гг. отказывались признавать автономный характер арбитражного соглашения. Аргументация английских судов основывалась на положениях общего права (common law), по которым арбитражное соглашение представляет собой обычное условие договора. В свою очередь, в английском праве договор является совокупностью согласованных сторонами условий, ни одно из которых не может быть отделено от других. По этой причине недействительность одного положения договора автоматически влекла недействительность всех остальных, а недействительность основного договора приводила к недействительности арбитражного соглашения <115>.

--------------------------------

<114> См.: Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии: судебное разбирательство, медиация и арбитраж / Пер. с англ.; под ред. Р.М. Ходыкина. М.; Берлин, 2012. С. 419.

<115> Костин А.А. Указ. соч. С. 144.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Несмотря на изменения, внесенные Законом "Об арбитраже" 1996 г., английские судьи продолжают рассматривать арбитражное соглашение как обычное условие договора. Так, в ряде решений английских судов указывается, что арбитражное соглашение и основной договор регулируются правом, избранным сторонами в отношении основного договора. Английские судьи мотивируют подобный вывод существованием подразумеваемой воли сторон на регулирование арбитражного соглашения правом, применимым к основному договору <116>.

--------------------------------

<116> Там же.

Указание о наличии именно такой воли сторон содержится в решении по делу Arsanovia Limited v. Cruz City 1 Mauritius Holdings <117>. В данном решении суд определил, что имеет место подразумеваемый выбор между сторонами в пользу права Индии, подчеркнув: "Право, применимое к арбитражному соглашению, может отличаться от права, применимого к основному договору. Однако справедливо исходить из той предпосылки, что в отсутствие указаний об ином стороны подразумевают, что весь договор в целом будет регулироваться законодательством одной страны. В настоящее время распространена практика, следуя которой стороны оговаривают право, применимое к основному договору, однако лишь в исключительных случаях стороны специально устанавливают право, применимое к арбитражному соглашению. Поэтому в тех случаях, когда стороны отдельно не определили право, применимое к арбитражному соглашению, суд должен исходить из презумпции, что арбитражное соглашение регулируется тем же правом, что и основной договор, в который оно включено".

--------------------------------

<117> http://www.bailii.org/cgi-bin/markup.cgi?doc=/ew/cases/EWHC/Comm/2012/3702.html&query=arsanovia&method =boolean (дата посещения - 02.03.2018).

В решении по делу суд постановил, что действительность арбитражного соглашения надлежит определять согласно праву Индии как праву, применимому к основному договору, руководствуясь

прецедентом по делу Cia Nacional De Seguros S.A. & Ors v. Enesa Engenharia S.A. & Ors

<118>.

--------------------------------

<118> https://arbitrationlaw.com/sites/default/files/free_pdfs/sulamerica_cia_nacional_de_seguros_sa_and_others_v_en esa_engenharia_sa_2012_ewca_civ_638.pdf (дата посещения - 02.03.2018).

В соответствии с правилом, выведенным из прецедента по делу , право, применимое к

арбитражному соглашению, устанавливается в три этапа. Сначала суд определяет, заключено ли сторонами отдельное соглашение о выборе права, применимом к арбитражному соглашению (1-й этап). Если такого соглашения нет, суд должен выяснить, имел ли место подразумеваемый выбор права, применимого к арбитражному соглашению (подразумеваемое соглашение о выборе права - implied choice of law) (2-й этап). Если же и подразумеваемый выбор права в отношении арбитражного соглашения отсутствует, то суд определяет ту правовую систему, с которой у арбитражного соглашения существует "наиболее тесная и реальная связь" (3-й этап).

Поскольку в данном случае стороны не заключали отдельного соглашения о выборе применимого права, то суд должен был установить наличие подразумеваемого выбора права в отношении арбитражного соглашения. Суд отметил, что указание в арбитражном соглашении на то, что стороны отказываются от права ходатайствовать о применении обеспечительных мер индийскими государственными судами, подтверждает вывод о том, что между сторонами имел место подразумеваемый выбор права Индии в качестве права, применимого к арбитражному соглашению, поскольку, по мнению суда, "в тех случаях, когда стороны исключают в арбитражном соглашении применение положений какого-либо закона, это служит подтверждением того, что арбитражное соглашение регулируется положениями того закона, положения которого были исключены" <119>.