"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

В то же время применение по аналогии норм договорного права к другим отраслям права не может изменить юридическую специфику правоотношений, в том числе служить средством для обоснования возникновения их смешанной правовой природы. Это лишь юридико-технический прием, который использует правоприменитель для восполнения пробелов в нормативном наполнении тех или иных отношений. Использование по аналогии норм договорного права может быть вполне оправданно с учетом характера возникающих правоотношений, основанных на равноправии и автономии воли сторон, т.е. присутствии в регулировании отношений диспозитивных начал, которые, как известно, в той или иной степени присутствуют во многих отраслях права, как частных, так и публичных.

Полагаем, что аналогия закона и права в отношении третейского разбирательства возможна только в том случае, когда применение аналогий не блокирует действие базовых принципов и норм в сфере третейского разбирательства и не приводит к конфликту принципов и норм разной отраслевой принадлежности. Если этого не происходит, то применение аналогии является свидетельством сохранения природы арбитража в неизменном виде.

В то же время АРС имеет довольно существенные отличия от гражданского процесса как публично-процессуальной отрасли права <54>.

--------------------------------

<54> Более подробно об отличиях АРС и гражданского процесса по характеру и возникновению правоотношений, процессуальной форме и процессуальному результату, специфике принципов и источников регулирования отношений см.: Севастьянов Г.В. Указ. соч. С. 37 - 44, 72 - 73.

3.7.5.Различия в методе регулирования процессуальных отношений

Как отмечалось, регулирование государственного (публичного) процесса (судопроизводства в государственных судах) основано преимущественно на императивном методе (методе позитивного обязывания).

Так, например, О.Н. Шеменева, исследуя роль соглашений сторон в судопроизводстве, подчеркивает сугубо публично-правовой характер гражданско-процессуальных правоотношений и отмечает, что ни в ГПК РФ, ни в АПК РФ нет ни одной диспозитивной процессуальной нормы <55>. Автор аргументированно показывает невозможность распоряжения процессуальными правами в рамках гражданского процесса, поскольку последнее сводится либо к распоряжению материальными правами (возбуждение иска на основе требований истца, возможность изменения требований, отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения), либо к осуществлению прав (например, прав заявлять отводы, просить суд рассмотреть спор в отсутствие стороны, ходатайствовать об отложении разбирательства дела и др.), а точнее - к выбору одного из дозволенных вариантов поведения <56>.

--------------------------------

<55> Шеменева О.Н. Роль соглашений сторон в гражданском судопроизводстве. М., 2017. С. 116,

122.

<56> Там же. С. 110 - 111.

В Постановлении N 10-П КС РФ отмечается: "К числу таких - общепризнанных в современном правовом обществе - способов разрешения гражданско-правовых споров, проистекающих из свободы договора, которой наряду с автономией воли участников предпринимательской и иной экономической деятельности обусловливаются диспозитивные начала... относится обращение в третейский суд - международный коммерческий арбитраж или внутренний третейский суд (постоянно действующий третейский суд или третейский суд, образованный сторонами для решения конкретных споров (ad hoc))".

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Тем самым в регулировании процессуальных по своему генезису отношений в области АРС, в том числе арбитража, констатируется ключевое изменение в методе правового регулирования: преимущественно императивное регулирование публичных процессуальных отношений замещает диспозитивный метод, основанный на преобладании координации отношений, автономии воли сторон.

Таким образом, в правовом регулировании процессуальных отношений происходит своеобразный разворот на 180 градусов. Если в государственном судопроизводстве преобладают императивные начала, то в основе регулирования АРС лежат начала диспозитивные. Преобладание диспозитивного метода регулирования над императивным является важным отличительным признаком правоотношений в области АРС, в том числе в арбитраже. Это обстоятельство имеет конституирующее значение для дальнейшего обоснования правовой природы способов АРС.

Эта точка зрения также нашла развитие в Постановлении КС РФ от 18.11.2014 N 30-П: "Принцип диспозитивности, отражающий волю сторон договора на заключение соглашения как основы третейского разбирательства и на согласование его правил, имеет более широкое содержание, нежели принцип диспозитивности в гражданском судопроизводстве".

В связи с этим метод регулирования отношений в области АРС, в том числе арбитража, не свойствен процессуальному праву, публичному по своему генезису, что, следовательно, исключает рассмотрение арбитража с точки зрения публичной процессуальной теории.

Преобладание в регулировании способов АРС диспозитивных начал над началами императивными является основой для формирования собственной (в своем роде уникальной) правовой специфики процессуальных институтов саморегулирования гражданского общества <57>.

--------------------------------

<57> О единстве правовых критериев способов АРС см.: Севастьянов Г.В. Указ. соч. С. 36 - 44.

Итак, благодаря лишь общим посылкам мы исключили возможность исследования и трактовки природы арбитража как с позиций гражданского права (договорной теории), так и с позиций публичного процессуального права (юрисдикционной теории), что показывает бесперспективность обоснования смешанной природы третейского разбирательства.

3.7.6. Правовые эффекты теории частного процессуального права

Регулирование процессуальных по своему функциональному характеру отношений в области АРС, включая арбитраж, преимущественно на диспозитивной основе, т.е. с преобладанием частноправового метода регулирования отношений, позволяет говорить о делении не только материального, но и

процессуального права на две составляющие: публичное процессуальное право и частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров). Последнее наиболее гармонично раскрывает правовую природу способов АРС, в том числе арбитража.

Теория ЧПП дает возможность взглянуть на субинституты арбитража с нового ракурса, отказаться от дискуссионных подходов и сформировать общую доктрину, единую практику и сбалансированное законодательство в области арбитража.

Теория частного процессуального права отвергает характеристику третейского суда как органа, осуществляющего государственное правосудие (судопроизводство), поскольку имеются существенные различия в основаниях возникновения компетенции арбитров и государственных судей по разрешению спора, а также в процедурах (процессуальных формах) и правовых результатах государственного судопроизводства и третейского разбирательства. Так, если процессуальная форма государственного судопроизводства определяется на императивных началах исключительно федеральным законом, то в определении частно-процессуальной формы арбитража принимает участие не только и не столько законодатель, сколько стороны арбитража и арбитры, а также организаторы арбитражного института путем закрепления такой формы в арбитражном соглашении, прямом соглашении, правилах арбитража, регламентах арбитражного центра и иногда необходимого восполнения пробелов, что позволяет говорить

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

в целом о диспозитивной процессуальной форме третейского разбирательства. Более того, "частно-процессуальная форма арбитража" - понятие довольно относительное, так как его содержание может быть подвергнуто дальнейшей трансформации участниками арбитражного соглашения.

Юрисдикционная (процессуальная) сущность арбитража не связана с делегированием государством публично-процессуальной функции по осуществлению правосудия, а основана на делегировании в горизонтальной плоскости, что соответствует методу регулирования отношений в сфере АРС - наделению третейского суда полномочиями по разрешению спора участниками арбитражного соглашения.

Другое важное следствие частной процессуальной теории третейского суда - квалификация арбитражного соглашения как частного процессуального договора, предметом которого является выбор определенного постоянно действующего третейского суда (по новой терминологии - постоянно действующего арбитражного учреждения), порядка избрания либо назначения третейских судей (арбитров), а также фиксация частно-процессуальных прав и обязанностей сторон, арбитров и институционного центра третейского разбирательства (ПДАУ) в рамках процедуры третейского разбирательства или международного коммерческого арбитража.

Арбитражное соглашение как частно-процессуальный договор обладает существенной спецификой, поскольку с передачей спора на разрешение в ПДАУ происходит его своеобразная трансформация из договора между сторонами в многосторонний договор, к которому присоединяются институционный центр третейского разбирательства (после принятия просьбы об арбитраже или искового заявления к рассмотрению) и также арбитры (после принятия третейскими судьями своего избрания или назначения). В случае участия в третейском разбирательстве третьих и иных лиц арбитражное соглашение подлежит дальнейшей трансформации, так как участие каждого из этих лиц должно охватываться общим арбитражным соглашением <58>.

--------------------------------

<58> По общему правилу правила ПДАУ включая правила арбитража, являются частью арбитражного соглашения (п. 13 ст. 7 Закона о МКА).

Для третейского суда ad hoc частный процессуальный договор может быть как двусторонним (между сторонами и арбитрами), так и трехили многосторонним, если они обратятся за содействием в институционный центр третейского разбирательства.

Законная сила решения третейского суда имеет собственную правовую специфику и существенно отличается от законной силы актов государственных судов. По этой причине решение третейского суда не может быть квалифицировано так, как это делается представителями процессуальной, договорной и смешанной теорий арбитражного соглашения.

3.7.7. Позитивное действие теории частного процессуального права

Проблемы, связанные с отсутствием сбалансированного толкования природы арбитража, в последние годы только нарастают. Проявляется это в таком явлении, как "судоизация" отношений в области арбитража, или в усилении императивных требований и зависимости арбитража от государственных судов и других институтов государства, повышающих правовые риски и снижающих доверие к арбитражу как институту саморегулирования гражданского общества.

Позитивный эффект частно-процессуальной квалификации арбитража состоит в том, что она сводит воедино все предшествующие взгляды на правовую природу арбитража, позволяя избежать довольно обоснованной критики каждого из прежних подходов. Следовательно, можно говорить о формировании теории арбитража с учетом развития исторических предпосылок и современной правовой науки.

В отношении договорной природы арбитража теория ЧПП, с одной стороны, воспринимает частноправовой метод в регулировании отношений, а с другой - преодолевает материализацию института арбитража.

Что касается процессуальной теории арбитража, в теории ЧПП арбитраж лишен присущей