"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

реформа в России и порожденные ею вопросы // Закон. 2016. N 9. С. 29.

Заинтересованное лицо имеет право присоединиться к разбирательству на любом его этапе, подав письменное заявление. Однако оно не вправе в ходе разбирательства предъявлять требования к иным заинтересованным лицам, которые присоединились или имеют право присоединиться к нему. Такие требования могут быть заявлены в самостоятельном разбирательстве.

С учетом этого § 12 Правил арбитража корпоративных споров предусматривает в отсутствие соглашения об ином назначение всех трех арбитров Комитетом по назначениям, а также присоединение заинтересованных лиц к разбирательству только в качестве соистцов или соответчиков. Если соглашение сторон предполагает участие сторон в процедуре формирования третейского суда, лица на стороне истца и лица на стороне ответчика избирают по соглашению между собой по одному арбитру.

По сравнению со статусом дополнительной стороны по Правилам арбитража МКС МКАС права заинтересованного лица по принятию арбитража в том состоянии, в котором он находится на дату присоединения, более конкретизированы и представляются более ограниченными <20>.

--------------------------------

<20> Так, заинтересованное лицо не имеет права выдвигать возражения и оспаривать процессуальные действия, имевшие место до момента его присоединения к разбирательству, в том числе: требовать повторения совершенных ранее процессуальных действий; выдвигать какие-либо возражения относительно процедуры формирования третейского суда, если эта процедура была завершена до присоединения заинтересованного лица к разбирательству; заявлять отвод арбитру по основаниям, в связи с которыми ему заявлялся отвод до присоединения заинтересованного лица к разбирательству; заявлять отвод арбитру по основаниям, о которых заинтересованное лицо знало или должно было знать на момент избрания или назначения арбитра, если оно не присоединилось к разбирательству в соответствующий срок; выдвигать возражения относительно места проведения слушаний или языка арбитража, если данные вопросы уже были разрешены ранее; требовать реализации иных процессуальных прав, если срок для их осуществления истек ранее.

10.2.Представительство

10.2.1.Особенности представительства в международном

коммерческом арбитраже

Право стороны арбитражного разбирательства вести дело через юридического представителя является одной из фундаментальных гарантий возможности стороны защитить свои права при рассмотрении спора и наилучшим образом представить позицию по делу. Использование помощи квалифицированного специалиста при рассмотрении дела международным коммерческим арбитражем - обычная практика, а право стороны арбитражного разбирательства вести дело через представителя сомнений не вызывает.

Представительство в международном коммерческом арбитраже обладает значительной спецификой по сравнению с представительством при рассмотрении дела в государственном суде <21>. Особенности представительства в международном арбитраже связаны прежде всего с трансграничным характером арбитражного разбирательства. Вследствие этого критерием выбора представителя зачастую является не столько знание права страны проведения разбирательства и практики его применения (что характерно для рассмотрения споров в государственном суде), сколько наличие у специалиста компетенции по представлению интересов доверителя в конкретном споре в связи с конкретным правовым вопросом <22>. Это дает сторонам возможность привлечь к участию в деле представителей из различных юрисдикций, включая команды юристов из различных юрисдикций и с разными специализациями (как материально-правовыми, так и процессуальными). Таким образом, в отличие от представительства в государственном суде представительство в международном коммерческом арбитраже связано с намного более широким участием в деле юристов из разных правопорядков в качестве представителей.

--------------------------------

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<21> См.: Принципы трансграничного гражданского процесса = ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure... С. 14 - 15.

"4. Право нанять юридического представителя

4.1.Сторона имеет право нанять в качестве представителя выбранного ею юриста. Это право включает как представление ее интересов юристом, допущенным к юридической практике в государстве суда, так и помощь юриста, допущенного к юридической практике в другом месте.

4.2.Юридическому представителю гарантируется профессиональная независимость. Юридическому представителю предоставляется возможность выполнять обязанности, соблюдать верность интересам клиента и обеспечивать конфиденциальность полученной от клиента информации".

<22> К примеру, в случае возникновения спора из правовой деятельности, регулирование которой содержит значительные особенности вследствие содержания правил применимого материального права, стороны, скорее всего, обратятся за помощью к юристам, обладающим знаниями соответствующего материального права (которое при рассмотрении спора в международном коммерческом арбитраже довольно часто не совпадает с правом страны места разрешения спора) и опытом участия в аналогичных делах.

Например, в российскую команду правовых представителей по арбитражному спору между российской и китайской компаниями по договору строительного подряда по английскому праву на английском языке с местом арбитража в Сингапуре, скорее всего, будут в обязательном порядке входить как российские, так и английские юристы. Может потребоваться привлечение в арбитражную команду по специальным вопросам юристов по праву Сингапура (например, для определения обязательных процессуальных правил страны места арбитража, в том числе в случаях оказания государственным судом содействия арбитражу, получения обеспечительных мер в государственных судах, отмены решения). Если строительство велось не в России, а, например, в третьей стране - Казахстане, целесообразно привлечь казахских юристов для консультирования по вопросам императивных норм казахского права, которые могут быть применены к спору, несмотря на применимое по договору право, а если у другой стороны есть имущество в соответствующих юрисдикциях, - юристов таких юрисдикций (например, Китай и др.) для обеспечения возможности будущего исполнения арбитражного решения в таких юрисдикциях или, к примеру, получения доказательств в поддержку арбитража. При этом маловероятно, что юрист - специалист по сингапурскому праву, даже несмотря на то, что оно является правом места проведения арбитража, будет привлечен вести устные слушания от имени клиента перед составом арбитража, который, скорее всего, будет сформирован из английских юристов.

Все это может не только усложнить взаимодействие доверителя (или доверителей), представителя, сторон и состава арбитров, но и стать причиной возникновения правовых вопросов, обычно не возникающих при разрешении спора в государственном суде. Например, речь может пойти о праве, применимом к отношениям по выполнению юристом своих профессиональных обязанностей по отношению к клиенту (в том числе этического характера), если представители не являются членами профессионального объединения юристов страны по месту рассмотрения спора, а состоят в таком профессиональном объединении в другой юрисдикции или являются членами таких объединений в нескольких юрисдикциях (в нашем примере - являются, например, российскими или английскими юристами).

10.2.2. Регулирование вопросов представительства в международном коммерческом арбитраже

Большинство действующих конвенций по вопросам международного коммерческого арбитража (включая Нью-Йоркскую конвенцию 1958 г.) не содержат норм, непосредственно предусматривающих право стороны арбитражного разбирательства прибегнуть к помощи представителя. Такие полномочия обычно выводятся из предоставления каждой стороне всех возможностей для изложения своей позиции, равно как и из существа международного арбитража, связанного с состязательным характером представления сторонами своих позиций по делу <23>.

--------------------------------

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<23> Born G. Op. cit. Vol. II. P. 2833 - 2834.

Представляется, что отсутствуют основания, по которым данный подход не мог бы быть истолкован аналогичным образом применительно к Закону о МКА, который, как и Типовой закон ЮНСИТРАЛ, не содержит положений, прямо предусматривающих возможность стороны вести дело через представителя, но согласно ст. 18 этого Закона каждой стороне должны быть предоставлены все возможности для изложения своей позиции.

В ряде национальных правопорядков право стороны арбитража вести дело через представителя нашло более четкое выражение. Так, английский Закон "Об арбитраже" 1996 г. в § 36 предусматривает, что сторона арбитражного разбирательства может быть представлена юристом или иным лицом по ее выбору, если стороны не пришли к соглашению об ином. Аналогичные положения, гарантирующие право стороны арбитражного разбирательства воспользоваться помощью представителя, предусмотрены в законодательстве об арбитраже других стран <24>.

--------------------------------

<24> Например, в законодательстве США, Швейцарии, Австрии, Бельгии, Нидерландов, Бразилии, Австралии и т.д. См.: Ibid. P. 2835.

Право стороны вести дело через представителя в арбитражных регламентах ведущих арбитражных институтов прописано более детально. Так, ст. 18.1 Регламента ЛМТС предусматривает, что любая сторона может быть представлена в арбитражном разбирательстве одним или более представителями. Статья 23.1 Регламента SIAC устанавливает, что любая из сторон может быть представлена юристами или иными уполномоченными представителями. Аналогичные положения содержатся в регламентах других ведущих арбитражных центров (например, п. 4 ст. 26 Регламента МТП, ст. 5 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ).

В настоящее время в большинстве государств к потенциальным представителям не предъявляется специальных требований, ограничивающих их круг в международном коммерческом арбитраже <25>. В качестве представителей могут выступать лица не только без статуса адвоката, но и вообще без юридического образования; иностранные граждане и лица без гражданства.

--------------------------------

<25> Moses M.L. The Principle and Practice of International Commercial Arbitration. 2nd ad. New York, 2012. P. 169.

Однако в некоторых государствах существуют ограничения для юристов из зарубежных стран в отношении возможностей выполнения функций представителя в арбитраже. Такие ограничения варьируются от требования быть членом профессиональной организации по месту разрешения спора или обязанности для стороны привлекать наряду со своим иностранным юристом также и местного юриста до полного запрета участвовать в деле в качестве представителей юристам из иностранных государств (например, законодательство Таиланда, ряда штатов США) <26>.

--------------------------------

<26> Born G. Op. cit. P. 2840 - 2847.

Также в ряде отраслевых иностранных арбитражей (например, арбитраж Международной ассоциации торговли зерном и кормами (The Grain and Feed Trade Association - GAFTA)) <27>, арбитражи Федерации по торговле какао, Лондонской биржи по торговле металлами <28>) участие юристов в качестве представителей не разрешается или является ограниченным. Такие меры призваны нацелить арбитраж на сохранение своего неформального характера, для того чтобы избежать его чрезмерной "юридизации" и связанных с этим значительных затрат времени и средств, за которые чаще всего критикуют арбитраж.

--------------------------------

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<27> "16.1. Стороны вправе прямо согласовать в письменном виде, что они могут привлечь правовых представителей (например, солиситора или барристера или иного квалифицированного в праве адвоката или советника...) представлять их в арбитраже и/или в любых апелляционных разбирательствах

иучаствовать от их имени в любых устных разбирательствах...

16.2.В отсутствие такого соглашения между сторонами они тем не менее вправе привлекать правовых представителей представлять их в письменных разбирательствах, но не представлять их от их имени в устных слушаниях. Расходы на привлечение правовых представителей при таких обстоятельствах не подлежат возмещению, даже если они заявлены к возмещению". См.: Регламент GAFTA N 125: http://www.gafta.com/write/MediaUploads/Contracts/2014/125_2014.pdf (дата посещения - 09.03.2018).

<28> Born G. Op. cit. P. 2837.

Определение конкретных правил, регулирующих поведение представителей, является непростым вопросом в связи с тем, что стандарты регламентирования и контроля за поведением юристов и соблюдением ими норм профессиональной этики, разработанные с учетом условий и традиций конкретной страны, нелегко распространить на международный коммерческий арбитраж в силу его трансграничного характера. Это делает крайне затруднительным решение коллизионной проблемы, связанной с определением права, применимого к поведению представителей сторон.

В целом же именно юристы являются представителями в международном коммерческом арбитраже, выступая от различных юрисдикций, в которых действующие правила профессиональной этики в одних и тех же ситуациях могут предъявлять неодинаковые требования к поведению представителей сторон. Особенно это затрагивает вопросы профессионального поведения юристов-представителей в контексте таких серьезнейших аспектов арбитражного разбирательства, как взаимодействие и "подготовка" со стороны представителей свидетелей и экспертов к даче показаний; предоставление заключений, конфликт интересов, адвокатская тайна, допустимость гонораров успеха и финансирования со стороны третьих лиц и т.д.

Практическая необходимость требует определения правил, регулирующих поведение юристов в арбитраже, и обеспечения единого правового поля, на котором будут выступать представители и истца, и ответчика, во избежание создания недопустимого перекоса в статусе правовых представителей из различных юрисдикций, которые могут вести арбитраж в третьей стране. Поэтому возникает вопрос о выборе права, применимого к отношениям по выполнению представителем (юристом) своих обязанностей и соблюдению им норм профессиональной этики. В связи с этим к регулированию деятельности правовых представителей возможно применение следующих правил: 1) государства, где юрист-представитель допущен к практике и/или состоит в профессиональном объединении юристов; 2) государства места проведения арбитража; 3) специального международного регулирования.

Первый подход к разрешению данного вопроса заключается в том, что к поведению юристов в международном коммерческом арбитраже применяются правовые положения, которые действуют в государстве, где соответствующий специалист допущен к правовой практике и/или состоит в профессиональном объединении юристов. С одной стороны, соответствующие правила зачастую не содержат ограничений в отношении их применения в международном коммерческом арбитраже, что упрощает определение норм, регулирующих поведение представителей в арбитражном разбирательстве. С другой стороны, не все правила, регламентирующие рассматриваемые отношения, содержат положения об экстерриториальном характере их действия. Это затрудняет определение правил, регулирующих поведение представителей в арбитражном разбирательстве в правоприменительной деятельности.

Так, Кодекс профессиональной этики адвокатов (барристеров) Англии и Уэльса (Bar Standards Board Handbook) содержит положения, прямо предусматривающие распространение его действия при представлении адвокатом интересов клиента за пределами Англии и Уэльса. К примеру, согласно правилу rC13 адвокат обязан соблюдать правила профессиональной этики, предусмотренные законами и кодексами профессиональной этики по месту оказания юридических услуг, если такие услуги оказываются за пределами Англии и Уэльса и если это не противоречит основным обязанностям, предусмотренным Кодексом профессиональной этики адвокатов Англии и Уэльса <29>.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

http://handbook.barstandardsboard.org.uk/handbook/ (дата посещения - 09.03.2018).

Кодексы профессиональной этики стран романо-германской правовой семьи, как правило, не содержат аналогичных положений, что не исключает возможность их применения в международном коммерческом арбитраже, однако дает основания для ограничения сферы действия этих правил при консервативном (не способствующем развитию третейского разбирательства) подходе к толкованию соответствующих положений.

Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый Федеральной палатой адвокатов Российской Федерации (в редакции от 20.04.2017), также прямо не предусматривает его применение за границей <30>. Однако он при этом устанавливает в качестве ведущего субъектный критерий своего применения, распространяя свое действие на российских адвокатов (ст. 3), что может означать применение Кодекса в отношении адвокатов, осуществляющих адвокатскую деятельность не только в России, но и за ее пределами.

--------------------------------

<30> См.: http://fparf.ru/documents/normative_acts/1059/ (дата посещения - 09.03.2018).

Второй подход к регулированию деятельности представителей в арбитраже предлагает применять к отношениям по выполнению представителями своих обязанностей в арбитражном разбирательстве право страны по месту проведения арбитража. Однако жесткое применение данного подхода может быть несовместимо с характером международного арбитража, что связано с тенденцией либерализации регулирования доступа лиц к возможности быть представителем стороны в международном арбитраже.

Третий подход связан с попыткой разрешить рассматриваемый вопрос путем применения к поведению представителей в арбитражном разбирательстве наднациональных правил и международных стандартов, специально разработанных для этого. Представляется, что данный подход обоснованно считается наилучшим; он связан с наименьшей неопределенностью в установлении норм, регулирующих поведение юристов.

Некоторые примеры подобных сводов уже созданы. Так, Международной ассоциацией юристов были разработаны рекомендательные документы, среди которых в контексте рассматриваемых вопросов следует отметить Руководство МАЮ по представительству и Руководство МАЮ по конфликту интересов <31>.

--------------------------------

<31> Тексты Руководств МАЮ доступны для скачивания на русском языке по ссылке: http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx (дата посещения - 23.03.2017).

Содержащиеся в них правила не являются обязательными и применяются в арбитражном разбирательстве, если об этом договорились стороны. Состав арбитров может также применять указанные рекомендации по своему усмотрению в соответствии с действующими императивными нормами. На практике такого рода нормы, представляя собой стандарты "мягкого" права, не имеют общеобязательного характера, что значительно ограничивает их применение <32>.

--------------------------------

<32> Об этих правилах и о более широкой дискуссии по проблеме в целом см.: Park W.W. A Fair Fight: Professional Guidelines in International Arbitration // Arbitration International. 2014. Vol. 30. P. 409 (http://www.williamwpark.com/documents/WWPProfessionalGuidelines.pdf; дата посещения - 23.03.2018); Жукова Г. Руководящие принципы МАЮ относительно представительства сторон в международном арбитраже // Третейский суд. 2014. N 5. С. 112 - 124.