"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

личного участия в слушании (ср. ч. 3 ст. 153.1 АПК РФ). Кроме того, практически невозможно исключить получение доступа к телефонной линии или к видеоконференции лиц, не уполномоченных на это надлежащим образом. Это порождает риски в отношении конфиденциальной информации по делу.

Для состава арбитров использование указанных информационных технологий также создает дополнительные трудности, поскольку требует поддержания определенной дисциплины выступлений и участия в слушании, чтобы оно не превратилось в неразличимый хор голосов.

Проблемы могут возникать и в случае участия переводчика или стенографиста в процессе.

Несмотря на все указанные сложности, использование телефонной или видео-конференц-связи для проведения организационных совещаний очень распространено. Использование информационных технологий при проведении устных слушаний и допросе свидетелей также расширяется; можно с уверенностью говорить, что указанные технологии будут шире применяться и в российских арбитражных разбирательствах.

Глава 15. ДОКАЗАТЕЛЬСТВА И ДОКАЗЫВАНИЕ В АРБИТРАЖЕ

15.1.Общие положения о доказательствах и доказывании

вмеждународном коммерческом арбитраже

Доказательства - это сердцевина состязательного процесса <1>. Значение их представления в международном коммерческом арбитраже сложно переоценить. Третейское разбирательство, будучи состязательной процедурой, почти всецело состоит из доказывания. К примеру, А. Редферн и М. Хантер высказывают предположение, что 60 или 70% всех арбитражных разбирательств связаны с вопросами факта, а не права. Оставшиеся дела основаны на комбинации фактических и правовых вопросов <2>.

--------------------------------

<1> Доказательства в арбитраже - это сведения об обстоятельствах, на которые ссылаются стороны спора и которые имеют значение для его разрешения. Как и в отечественной доктрине, в науке зарубежного гражданского процесса судебные доказательства (judicial evidence) отличаются от средств доказывания (means of proof) (см.: Tapper C. Cross & Tapper on Evidence. 12th ed. Oxford University Press, 2010. P. 53), хотя грань эта проводится далеко не всегда. Н.Г. Елисеев полагает, что взаимозамещение категорий "доказательства" и "средства доказывания" отражает диалектическое единство содержания (информации) и формы (материального носителя информации) (см.: Елисеев Н.Г. Основные понятия доказательственного права // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 1. С. 10). В соответствии с общепринятой в международном коммерческом арбитраже традицией эти термины выступают как синонимы.

<2> International Arbitration / N. Blackaby, C. Partasides, A. Redfern, M. Hunter. 6th ed. Oxford University Press, 2015. § 6.75.

В первую очередь к вопросам факта в арбитраже следует отнести распространенные противоречия, возникающие в ходе договорных отношений и передаваемые на разрешение третейского суда, такие как: недостатки в качестве товара, просрочка исполнения обязательств, наличие обстоятельств непреодолимой силы и т.п. В некоторых случаях вопросы факта возникают уже в самом начале процедуры при установлении наличия компетенции состава арбитров на рассмотрение спора (например, при решении вопроса о заключенности арбитражного соглашения, определении круга его участников, переходе прав по арбитражному соглашению в порядке универсального или сингулярного правопреемства, распространении действия арбитражного соглашения на лиц, его не подписывавших). Выбор применимого к существу спора права также может зависеть от определенных фактических обстоятельств, особенно когда такое право определяется исходя из критерия наиболее тесной связи. Доказывания подчас требует даже содержание норм иностранного права.

Одна из основных проблем, с которой стороны могут столкнуться в процессе доказывания в международном коммерческом арбитраже, заключается в том, что большинство источников регулирования международного арбитража не слишком подробно описывают процедуру доказывания,

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

предоставляя практически полную дискрецию в этом третейским судьям.

Второй проблемой, связанной с доказыванием в арбитражном разбирательстве и вытекающей из первой, является различие в тех подходах к этой процедуре и статусу отдельных доказательств, которые существуют в правовых системах. Разница в подходах к доказыванию зачастую присутствует также и внутри одной системы, например, процедура доказывания в США существенным образом отличается от аналогичной процедуры в других странах общего права. То же самое касается подходов, используемых в странах германской и романской подсистем.

В качестве еще одной проблемы может выделяться проблема отнесения правового регулирования тех или иных аспектов процедуры либо к нормам процессуального, либо к нормам материального права. Подчас различия между тем, к материальному или процессуальному праву стоит отнести тот или иной элемент доказывания, достаточно сложно установить. Однако такое различие напрямую влияет на арбитражное разбирательство, поскольку в случае, когда речь идет о материально-правовом аспекте, арбитры обладают большей дискрецией, будучи зачастую свободны в выборе применимого права <3>.

--------------------------------

<3> К примеру, такая дискреция имеется у арбитров согласно ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, в соответствии с которой при отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, установленное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

15.2.Источники правового регулирования доказательств

идоказывания

Международные источники правового регулирования арбитража, как упоминалось, практически не затрагивают вопросы, связанные с доказательствами и доказыванием в международном коммерческом арбитраже. Вместе с тем некоторые их положения могут являться полезными для определения тех ключевых принципов арбитражной процедуры, которые могут повлиять на сбор доказательственного материала. Кроме того, ряд положений международных договоров регламентирует отдельные аспекты доказывания в рамках самостоятельных этапов, связанных с арбитражным разбирательством. К примеру, Нью-Йоркская конвенция 1958 г. возлагает бремя доказывания большинства обстоятельств, которые являются основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, на сторону, которая возражает против такого признания и приведения в исполнение (п. п. 1(a) -

(e) ст. V).

Определяя основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Нью-Йоркская конвенция среди прочего указывает на противоречие публичному порядку страны суда (п. 2 (b) ст. V). Это положение влияет на многие аспекты арбитражной процедуры, в том числе и на доказательственную деятельность субъектов разбирательства, которая при наличии в ней грубых нарушений правил доказывания может привести в итоге к противоречию арбитражного решения публичному порядку.

Аналогичным образом международные источники влияют на установление отдельных фактических обстоятельств по делу. К примеру, та же Нью-Йоркская конвенция регламентирует вопрос о требованиях к форме и порядку заключения арбитражного соглашения <4>. Положение п. 2 ст. II с учетом специальных толкований о применении данной нормы, подготовленных ЮНСИТРАЛ <5>, а также положений национальных законов об арбитраже фактически определяет круг доказательств, которые должны быть представлены в пользу подтверждения заключенности арбитражного соглашения.

--------------------------------

<4> В п. 2 ст. II установлено, что термин "письменное соглашение" включает арбитражную оговорку в договоре или арбитражное соглашение, подписанное сторонами или содержащееся в обмене письмами или телеграммами.

<5> Рекомендация относительно толкования пункта 2 статьи II и пункта 1 статьи VII Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, совершенной в Нью-Йорке 10 июня 1958 г.:

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/2006recommendation.html (дата посещения - 27.03.2018).

Самостоятельную группу источников по вопросам доказательств в арбитраже образуют документы ЮНСИТРАЛ в сфере международного коммерческого арбитража. Так, п. 2 ст. 19 Типового закона ЮНСИТРАЛ предоставляет арбитражу широкую дискрецию в отношении определения правил процедуры разбирательства. При отсутствии выбора сторон таких правил арбитражный суд может с учетом положений Типового закона вести арбитражное разбирательство таким образом, который он считает надлежащим. Полномочия, предоставленные арбитражному суду, включают полномочия на определение допустимости, относимости, существенности и значимости любого доказательства.

Подробные разъяснения в отношении порядка представления доказательств также содержат Комментарии ЮНСИТРАЛ <6>.

--------------------------------

<6> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/arb-notes/arb-notes-2016-ebook-r.pdf (дата посещения - 27.03.2018).

Национальное законодательство, как правило, не регулирует процедуру международного арбитража, предоставляя составу арбитров и сторонам полную свободу в определении ее правил <7>. Тем не менее Закон о МКА содержит ряд норм, относящихся к доказательствам: в п. 2 ст. 19 дублируется ранее приведенное положение Типового закона ЮНСИТРАЛ о широкой дискреции арбитров. Помимо нормы ст. 19 Закон о МКА также указывает на право сторон представить вместе с иском и отзывом на иск документы, которые они считают относящимися к делу, либо сделать ссылку на документ или другие доказательства, которые они представят в дальнейшем (ст. 23). Процесс доказывания также регулируется ст. 24 Закона о МКА, которая в п. 1 определяет, следует ли составу арбитров проводить устное слушание дела для представления доказательств или для устных прений, либо осуществить разбирательство только на основе документов и других материалов. Статья 25 Закона о МКА, устанавливающая последствия неявки стороны, также косвенно влияет на процесс исследования и оценки доказательств; в ст. 26 устанавливается порядок назначения составом арбитров экспертизы; содействие государственного суда в получении доказательств регулируется ст. 27.

--------------------------------

<7> O'Malley N. Rules of Evidence in International Arbitration. An Annotated Guide. London, 2012. P. 2.

Хотя в большинстве случаев процедура арбитражного разбирательства в целом определяется регламентом, о применении которого договорились стороны, арбитражные регламенты, как правило, опять-таки не содержат подробного регулирования вопросов доказывания.

В качестве примера можно привести § 29 "Доказательства" Правил арбитража МКС МКАС. Указанный параграф в весьма емкой форме регулирует бремя доказывания, полномочия третейского суда по истребованию доказательств, назначению экспертизы, допросу свидетелей (п. 1), порядок представления письменных доказательств (п. 2), оценку и срок представления доказательств (п. п. 3 - 5). Помимо § 29 отдельные положения Правил также содержат нормы о доказательствах: § 30 регулирует рассмотрение дела в отсутствие неявившейся стороны, § 31 посвящен разбирательству на основе письменных материалов.

Отсутствие в регламентах международных арбитражных институций развернутых положений, касающихся представления доказательств, связывается с тем, что указанные институции рассматривают споры сторон из стран с различными правовыми традициями, поэтому сложно установить универсальные правила, которые были бы одинаково привычны и удобны для всех <8>.

--------------------------------

<8> Комментарий к арбитражным регламентам ведущих арбитражных институтов / Под ред. Р. Хлупа. СПб.; М.; Берлин, 2012. С. 52. (Библиотека журнала "Третейский суд". Вып. 4.)

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Феноменом современного международного коммерческого арбитража является использование в нем в качестве одного из основных регуляторов большого числа источников частного характера. Некоторые из таких актов, носящие рекомендательный характер, созданы специализированными институтами и организациями, занимающимися проблемами третейского разбирательства. Так, несколько инструментов в сфере организации арбитражной процедуры и доказывания были подготовлены Международным институтом по предотвращению и разрешению конфликтов (The International Institute for Conflict Prevention and Resolution - CPR) и Королевским институтом арбитров (CIArb).

Международный институт по предотвращению и разрешению конфликтов - американская некоммерческая организация, созданная в 1979 г. и объединяющая корпоративных юристов различных компаний с целью выработки оптимальных подходов к процедуре разрешения споров в государственных и третейских судах. В сфере доказательственного права указанной организацией был подготовлен Протокол о раскрытии документов и представлении свидетельских показаний в третейском разбирательстве <9>.

--------------------------------

<9> CPR Protocol on Disclosure of Documents and Presentation of Witnesses in Commercial Arbitration (2009) / The International Institute for Conflict Prevention & Resolution: https://www.cpradr.org/resource-center/protocols-guidelines/protocol-on-disclosure-of-documents-presentation-of- witnesses-in-commercial-arbitration (дата посещения - 27.03.2018).

Королевский институт арбитров разработал ряд документов в сфере представления доказательств, таких как Протокол об электронном раскрытии в арбитраже <10>, Протокол об использовании эксперта-свидетеля, назначенного стороной, в международном арбитраже <11> и Практическое руководство об использовании экспертов, назначенных составом арбитров, юридических советников и консультантов <12>.

--------------------------------

<10> CIArb Protocol for E-Disclosure in Arbitration / Chartered Institute of Arbitrators: http://www.ciarb.org/docs/default-source/ciarbdocuments/guidance-and-ethics/practice-guidelines-protocols-and-r ules/international-arbitration-protocols/e-iscolusureinarbitration.pdf (дата посещения - 27.03.2018).

<11> Protocol for the Use of Party-Appointed Expert Witnesses in International Arbitration (2007) / Chartered Institute of Arbitrators: http://www.ciarb.org/docs/default-source/ciarbdocuments/guidance-and-ethics/practice-guidelines-protocols-and-r ules/international-arbitration-guidelines-2015/protocol-for-the-use-of-party-appointed-experts.pdf (дата посещения - 27.03.2018).

<12> Guidelines on the use of Tribunal-Appointed Experts, Legal Advisers and Assessors / Chartered Institute of Arbitrators: http://www.ciarb.org/docs/default-source/ciarbdocuments/international-arbitration-guidelines-2011/2011tribunalap pointedexperts.pdf (дата посещения - 27.03.2018).

Весьма полезными для поиска универсальных правил процедуры в сфере международного коммерческого арбитража могут быть Принципы трансграничного гражданского процесса <13>, подготовленные Американским институтом права (American Law Institute - ALI) и Институтом по унификации международного частного права (УНИДРУА) в 2004 г. В Принципах говорится, что они равно применимы и к международному арбитражу, за исключением положений, несовместимых с арбитражным разбирательством.

--------------------------------

<13> Принципы трансграничного гражданского процесса = ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure / Пер. с англ. Е.А. Виноградовой, М.А. Филатовой. М., 2011.

Активную деятельность по разработке актов рекомендательного характера ведут комитеты Международной ассоциации юристов, создаваемые по отдельным отраслям права.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Первый акт рекомендательного характера в области доказательственного права был принят МАЮ в 1983 г. и назывался Дополнительные правила, регулирующие представление и получение доказательств в международном коммерческом арбитраже. В 1999 г. указанные Правила были заменены Правилами о получении доказательств в международном арбитраже, 29 мая 2010 г. Советом МАЮ была принята новая редакция этих Правил <14>.

--------------------------------

<14> Правила Международной ассоциации юристов по получению доказательств в международном арбитраже: Пер. с англ. МАЮ: http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence (дата посещения - 27.03.2018).

Правила МАЮ о доказательствах отражают процедуры, используемые во многих правовых системах, и являются результатом компромисса между национальными традициями, существующими в странах общего и континентального права. Правила регулируют представление письменных доказательств, свидетельских показаний, заключений экспертов, осмотр места, а также порядок проведения слушания для исследования доказательств.

Правила МАЮ о доказательствах могут применяться, когда стороны прямо договорились о них в арбитражном соглашении либо впоследствии, уже в ходе арбитражного разбирательства. В то же время все более распространенной становится практика, в соответствии с которой указанные Правила применяются составом арбитров при отсутствии соглашения сторон в качестве некоей модели или международного стандарта, определяющего процедуру разбирательства. В одном из своих процедурных решений МЦУИС так высказался о Правилах МАЮ: "Правила МАЮ используются в международном арбитраже повсеместно даже тогда, когда не являются обязательными для состава арбитров. Неофициальные документы, такие как Правила МАЮ, отвечают опыту признанных специалистов в области и черпают свою силу из собственных достоинств и убедительности, а не из обязательного характера" <15>.

--------------------------------

<15> Railroad Development Corp. (USA) v. The Republic of Guatemala, ICSID Case N ARB/07/23. Decision on Provisional Measures. October, 2008. Par. 15.

Целый ряд значимых документов был разработан специально для субсидиарного применения в отдельных постоянно действующих арбитражных институциях совместно с регламентами. Примером таких актов может являться Руководство по контролю за продолжительностью и расходами в третейском разбирательстве ICC <16>, а также Руководство для арбитров по вопросу обмена информацией ICDR <17>.

--------------------------------

<16> ICC Arbitration Commission Report on Techniques for Controlling Time and Costs in Arbitration (2012) / ICC: https://iccwbo.org/publication/icc-arbitration-commission-report-on-techniques-for-controlling-time-and-costs-in-ar bitration/ (дата посещения - 27.03.2018).

<17> International Centre for Dispute Resolution Guidelines for Arbitrators on Exchange of Information (31 May 2008) / International Centre for Dispute Resolution: https://apps.adr.org/cs/idcplg?IdcService=GET_FILE&dDocName=ADRSTAGE2021624&RevisionSelectionMetho d=LatestReleased (дата посещения - 27.03.2018).

По общему правилу нормы гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства непосредственно не распространяются на процедуру международного коммерческого арбитража в Российской Федерации. Однако, по мнению Н.Г. Елисеева, "допустимо и необходимо надлежащий подход к решению вопросов доказывания в арбитраже отыскивать в процессуальном праве", которое "представляет собой воплощение многовекового опыта рассмотрения и разрешения правовых