"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

государственному судопроизводству публичности, императивности и формализма, но сохраняет общее с процессуальной теорией - целевую и функциональную направленность на разрешение споров и достижение правовой определенности. Особенно важно то, что теория ЧПП показывает необходимость отхода от процесса "судоизации" третейского разбирательства.

Теория ЧПП, как и теория sui generis, определяет арбитраж как правовое явление особого рода, т.е. уникальное по правовой природе, с той лишь разницей, что преодолевает ее размытость, половинчатость и искусственно созданную опору на другие теории, не отражающие собственной природы арбитража.

Теория частного процессуального права (права альтернативного разрешения споров) - автономная теория арбитража, наполненная правовым содержанием.

Глава 4. МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ АРБИТРАЖ И СИСТЕМА АЛЬТЕРНАТИВНОГО РАЗРЕШЕНИЯ ПРАВОВЫХ СПОРОВ

4.1. Понятие, виды и основные черты альтернативного разрешения споров

Для понимания места арбитража в системе альтернативного разрешения международных коммерческих споров необходимо прежде всего обратиться к самому понятию АРС.

В настоящее время понятие "альтернативное разрешение споров" (англ. Alternative Dispute Resolution - ADR) широко употребляется в доктрине, законодательстве и практике многих стран. Вошло оно прочно и в лексику российской правовой системы.

АРС может рассматриваться в двух аспектах - в широком и узком понимании.

В широком понимании альтернативное разрешение споров представляет собой совокупность разнообразных процедур, использование которых позволяет избежать судебного разбирательства. Иными словами, все альтернативные процедуры противопоставляются правосудию, которое осуществляется государственными судами.

Сэтой точки зрения международный коммерческий арбитраж как частноправовая форма разрешения внешнеэкономических споров является разновидностью альтернативных процедур. Причем арбитраж в большей степени, чем все другие процедуры, является альтернативой именно по отношению к государственному суду, так как при наличии арбитражного соглашения юрисдикция последнего исключается, тогда как иные способы урегулирования, которые могут применяться до обращения в суд или в ходе рассмотрения дела в суде, не исключают судебную юрисдикцию. Более того, арбитраж является альтернативной формой защиты гражданских прав в силу прямого указания закона. Как следует из п. 1 ст. 11 ГК РФ, защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд.

Сточки зрения узкого понимания альтернативное разрешение споров включает только такие процедуры, которые противопоставляются и государственному суду, и арбитражу.

Обоснованием является то, что арбитраж по своей сущности более близок к процедуре рассмотрения споров в судах, чем к несудебным формам. Сходство с судебным разбирательством заключается в том, что в основе арбитража также лежит принцип состязательности сторон, а арбитр выполняет квазисудебные функции - исследует доказательства, устанавливает факты, выносит решение, которое по своей юридической силе приравнивается к решению государственного суда. По своим последствиям арбитраж существенным образом отличается от других альтернативных процедур, целью которых является не вынесение окончательного решения, а достижение соглашения. В связи с этим альтернативными процедурами признаются только такие способы урегулирования споров, которые носят консенсуальный характер, основаны на сотрудничестве сторон и направлены на достижение соглашения.

Широкое понимание альтернативного разрешения споров является более целесообразным с точки зрения изучения международного коммерческого арбитража, так как позволяет, с одной стороны, отграничить арбитраж от судебного разбирательства, с другой - выявить его общие черты и специфику по

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

сравнению с другими альтернативными процедурами.

Кроме того, в современном мире международный коммерческий арбитраж не может рассматриваться изолированно от других несудебных процедур урегулирования споров в связи с тем, что большинство таких процедур предлагаются именно в рамках постоянно действующих арбитражных учреждений.

В развитии АРС в сфере урегулирования международных коммерческих споров большую роль сыграл Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ 1980 г. <1>, который использовался в качестве образца многими международными арбитражными учреждениями, разрабатывающими свои правила для оказания примирительных услуг. В настоящее время практически все ведущие международные арбитражные центры, такие как Международная торговая палата (ICC), Венский международный арбитражный центр (VIAC), Американская арбитражная ассоциация (AAA), Лондонский международный арбитражный суд (LCIA), Стокгольмский арбитраж (SCC) и др., имеют собственные регламенты по проведению тех или иных согласительных процедур. Многие из них обновились.

--------------------------------

<1> Текст регламента: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/1980Conciliation_rules.html (дата посещения - 30.03.2017).

Например, Примирительный регламент МТП, действующий с 1 января 2014 г., предусматривает урегулирование споров при содействии нейтральной третьей стороны - медиатора <2>. В англоязычной версии этот документ называется ICC Mediation Rules. При этом по данному регламенту проводится медиация, если только стороны до назначения медиатора или с согласия назначенного медиатора не договорятся о проведении другой согласительной процедуры или комбинации процедур, которые они считают приемлемыми. Таким образом, в рамках Примирительного регламента МТП возможно применение не только медиации, но и других процедур, направленных на дружественное урегулирование спора.

--------------------------------

<2> Полный текст Примирительного регламента МТП на русском языке: http://iccbooks.ru/upload/free_publications/icc_arbitration_rales.pdf (дата посещения - 30.03.2017).

В качестве наиболее известного отечественного примера можно привести Центр арбитража и посредничества при ТПП РФ, который обеспечивает функционирование МКАС, МАК и Коллегии посредников по проведению примирительных процедур <3>. Примирительные процедуры проводятся на основании Согласительного регламента МКАС 2001 г. <4>, который, по сути, представляет собой процедуру медиации. Из числа Коллегии посредников стороны могут избрать медиатора для урегулирования спора.

--------------------------------

<3> Положение о Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП РФ: утв. Приказом ТПП РФ от 27.06.2013 N 45 (Прил. 1) (http://mediation.tpprf.ru/ru/docs/47907/; дата посещения - 30.03.2017).

<4> См.: http://mediation.tpprf.ru/ru/docs/47906/ (дата посещения - 30.03.2017).

Таким образом, можно констатировать, что международный коммерческий арбитраж является неотъемлемой и передовой частью системы альтернативного разрешения внешнеэкономических споров. Однако он занимает в данной системе особое место. Это видно из предлагаемых в доктрине классификаций альтернативных процедур (независимо от узкого или широкого подхода к пониманию АРС).

Например, известный американский ученый Л. Рискин применительно к американской правовой системе, отличающейся наибольшим разнообразием способов разрешения правовых споров, выделяет

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

три группы процедур:

1)состязательные процедуры (судебный процесс, административный процесс, арбитраж);

2)консенсуальные процедуры (переговоры, медиация, консилиация, омбудсмен, независимая экспертиза по установлению обстоятельств дела);

3)смешанные процедуры, сочетающие консенсуальные и состязательные элементы (посредничество-арбитраж, мини-суд) <5>.

--------------------------------

<5> Riskin L., Westbrook J. Dispute Resolution and Lawyers. West Publishing Co., 1987. P. 2 - 5.

Вданной классификации критерием деления на виды является принцип, лежащий в основе той или иной процедуры (состязательности, сотрудничества или сочетание этих принципов).

Вдругой классификации альтернативных процедур по признаку конечного результата их применения выделяются:

-процедуры, направленные на достижение соглашения (переговоры, медиация);

-процедуры, которые завершаются обязательным для сторон решением (арбитраж);

-процедуры, которые завершаются рекомендательным решением (мини-суд, независимая экспертная оценка).

Как видно, арбитраж в каждой классификации отделяется от согласительных процедур.

Для понимания многообразия альтернативных процедур и их соотношения друг с другом разработана также классификация, предполагающая деление альтернативных процедур на основные (традиционные) и комбинированные (гибридные).

К основным, как правило, относятся:

-переговоры (урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц);

-медиация (урегулирование спора с помощью независимого, нейтрального третьего лица - медиатора, который избирается сторонами и содействует им в ведении переговоров и в достижении соглашения по спору);

-арбитраж (разрешение спора по существу с помощью независимого, нейтрального лица или лиц - арбитра или арбитров, избираемых сторонами и уполномоченных вынести обязательное для сторон решение).

Данные процедуры являются основными, так как используются чаще, особенно в практике разрешения международных коммерческих споров, и в них наиболее четко разграничивается участие и (или) роль третьего лица. Как видно, медиация отличается от переговоров участием третьего лица, а от арбитража - ролью этого лица. Медиацию можно назвать усовершенствованными переговорами, поскольку участие медиатора позволяет сделать переговоры более эффективными и результативными. Сопоставляя медиацию и арбитраж, необходимо подчеркнуть, что медиатор, в отличие от арбитра, не разрешает дело по существу, т.е. не исследует доказательства, не устанавливает факты и не выносит обязательное для сторон решение.

Элементы трех основных процедур могут сочетаться в различных вариантах и образовывать новые, комбинированные (гибридные) процедуры. Современной практике известны следующие виды комбинированных процедур:

- медиация-арбитраж (мед-арб) - это процедура последовательного урегулирования и разрешения

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

спора с помощью медиатора-арбитра в одном лице, который в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража;

-арбитраж-медиация (arb-med) - процедура, представляющая собой применение медиации в ходе арбитражного разбирательства с помощью арбитра-медиатора в одном лице, содействующего сторонам в урегулировании спора, в случае достижения соглашения арбитражное разбирательство прекращается;

-арбитраж-медиация-арбитраж (arb-med-arb) - процедура применения медиации в ходе арбитражного разбирательства с помощью арбитра-медиатора в одном лице, который в случае достижения сторонами соглашения принимает арбитражное решение на согласованных сторонами условиях;

-независимая экспертная оценка - процедура урегулирования спора на основе заключения избранного сторонами квалифицированного специалиста, в котором дается правовая и/или фактическая оценка обстоятельств дела;

-мини-суд - процедура урегулирования спора с участием топ-менеджеров сторон, юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела и принимающего рекомендательное решение по урегулированию спора.

Во всех указанных комбинированных процедурах присутствуют переговоры, а также включаются элементы медиации или арбитража.

Система альтернативного разрешения международных коммерческих споров не исчерпывается перечисленными видами, возможно существование и появление других вариантов.

Несмотря на многообразие видов альтернативных процедур и их различия, можно определить общие черты, которые отличают их от государственного судопроизводства и делают привлекательными для участников внешнеэкономического оборота.

К общим чертам относятся:

-все альтернативные процедуры по своей природе являются частноправовыми;

-их применение основано на взаимном волеизъявлении сторон;

-большинство альтернативных процедур (за исключением переговоров) предполагает участие нейтрального лица (лиц);

-нейтральное лицо (лица) избирается по общему правилу на основании соглашения сторон;

-стороны выбирают не только саму процедуру, но и порядок ее проведения;

-альтернативные процедуры характеризуются гибкостью и меньшей степенью формальности, чем судопроизводство;

-альтернативные процедуры основаны на принципе конфиденциальности;

-альтернативные процедуры могут применяться по отдельности либо в определенной последовательности (например, переговоры, медиация, арбитраж);

-правовое регулирование альтернативных процедур разрешения международных коммерческих споров отличается унифицированным подходом.

Последняя общая черта альтернативных процедур заслуживает отдельного рассмотрения, так как позволяет определить общеправовые тенденции развития АРС и формирования национального законодательства в этой сфере.

Для понимания и правильного применения действующего российского законодательства к

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

урегулированию и разрешению международных коммерческих споров, а также для ознакомления с тенденциями развития медиации в других государствах особое значение имеют типовые (модельные) законы, разрабатываемые Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). По своей природе эти законы являются рекомендательными актами и не имеют обязательной силы. Положения модельных документов относятся к "мягкому" праву, они лишь рекомендуются государствам для включения в их национальное право. Именно с их помощью достигается единообразие правового регулирования одной и той же сферы в различных государствах.

В отношении международного коммерческого арбитража такой Типовой закон ЮНСИТРАЛ был принят в 1985 г. (с изменениями 2006 г.). Его содержание и значение освещаются в соответствующих главах учебника. Здесь следует отметить лишь, что этот международный документ является одним из успешных продуктов унификации. На его основе национальное законодательство принято в общей сложности в 104 правовых системах в 74 государствах <6>.

--------------------------------

<6> http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html (дата посещения - 30.03.2017).

Применительно к согласительным процедурам был разработан и принят в 2002 г. Типовой закон "О международной коммерческой согласительной процедуре" <7> (далее - Типовой закон о согласительной процедуре). Целью данного Типового закона явилось признание необходимости унификации основных подходов к регламентации примирительных процедур именно в сфере внешнеэкономической деятельности.

--------------------------------

<7> Руководство по принятию и применению Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительной процедуре": http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-conc/03-90955_Ebook.pdf (дата посещения - 30.03.2017).

Прежде всего необходимо обратить внимание на то, что термин "согласительная процедура" в названии и тексте этого Типового закона используется как широкое понятие, охватывающее процедуры, при которых лицо или коллегия лиц оказывают сторонам независимую и беспристрастную помощь в их попытке достичь мирного урегулирования своего спора. Данная процедура может также называться "посредничеством", "нейтральной оценкой" и "мини-судом" и другими аналогичными словами <8>.

--------------------------------

<8> Там же. С. 10.

Таким образом, в контексте данного Типового закона термин "согласительные процедуры" используется в качестве синонима указанных процедур и означает, по сути, любой способ урегулирования спора с участием третьего нейтрального лица, включая медиацию. Как подчеркивается в Руководстве по принятию и применению Типового закона о согласительной процедуре, в любом случае все эти процедуры обладают общей характерной особенностью, состоящей в том, что роль третьего лица ограничивается оказанием помощи сторонам в урегулировании спора и не охватывает полномочий на вынесение обязательного решения <9>. Этой формулировкой еще раз подтверждается различие между арбитражем и другими альтернативными процедурами, в том числе необходимость их раздельной правовой регламентации.

--------------------------------

<9> Там же. С. 11.

Далее, исходя из названия, применение Типового закона о согласительной процедуре предполагается к коммерческим спорам, возникающим в сфере внешнеэкономической деятельности. Хотя государства могут расширить его применение на внутренние коммерческие споры. При этом термин "коммерческий" также толкуется широко, он охватывает споры, вытекающие из любых отношений

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

коммерческого характера, как договорных, так и недоговорных.

Унифицирующая роль Типового закона о согласительной процедуре заключается в том, что его положения позволят государствам, в которых уже имеется какая-то основа для применения согласительных процедур, модернизировать свое законодательство, а государствам, в которых оно отсутствует, - разработать эти правовые основы. Кроме того, инкорпорация данного Типового закона позволит придать национальному законодательству такой характер, при котором оно будет максимально прозрачным и знакомым для иностранных сторон, консультантов и посредников, участвующих в согласительных процедурах в принимающем государстве <10>.

--------------------------------

<10> Руководство по принятию и применению Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительной процедуре". С. 14.

Особенностью Типовых законов ЮНСИТРАЛ в отличие, например, от международных конвенций является то, что принимающее их государство не обязано уведомлять ООН или другие государства, также, возможно, принявшие такое законодательство. Однако государствам настоятельно рекомендуется информировать Секретариат ЮНСИТРАЛ о любых актах по принятию нового Типового закона, являющегося результатом работы ЮНСИТРАЛ. Поэтому, для того чтобы национальное законодательство официально считалось принятым на основе Типового закона, государство должно уведомить об этом Секретариат ООН.

К настоящему времени, по информации Секретариата ЮНСИТРАЛ, законодательство, разработанное на основе или под влиянием Типового закона о согласительной процедуре, было принято в 28 правовых системах в 16 государствах, в том числе в Бельгии (2005) Венгрии (2002), Канаде (Новая Шотландия - 2005 г., Онтарио - 2010 г.), Люксембурге (2012), Малайзии (2012), Словении (2008), США (двенадцать штатов с 2004 по 2011 г.), Франции (2011), Хорватии (2003), Черногории (2005) и др. <11>.

--------------------------------

<11> http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation_status.html (дата посещения - 30.03.2017).

Российское законодательство о медиации также разрабатывалось с учетом существующих образцов на международном уровне и достижений в области правового регулирования примирительных процедур в различных государствах. В настоящее время процедура медиации регулируется специальным Законом о медиации (от 27.07.2010 N 193-ФЗ).

Российская Федерация официально не заявила о том, что Закон о медиации принят на основе Типового закона о согласительной процедуре. Тем не менее по своим принципиальным положениям российский Закон о медиации соответствует данному Типовому закону. В частности, по его образцу формулируются нормы о порядке избрания и назначения посредника, о его независимости и беспристрастности, о его взаимоотношениях со сторонами, о проведении согласительной процедуры, о конфиденциальности медиации. Были восприняты также факультативные положения Типового закона о согласительной процедуре (т.е. положения, в отношении которых разработчики не пришли к единому мнению и оставили решение вопроса на усмотрение национального законодателя) о возможности приостановления течения срока исковой давности в связи с началом проведения процедуры медиации. Соответствующие изменения внесены в ст. 202 ГК РФ <12>.

--------------------------------

<12> Федеральный закон от 27.07.2010 N 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" // Российская газета. 30.07.2010.

Перечисленные положения - это базовый минимум, который обеспечивает правовые гарантии для успешного функционирования института медиации, защиты прав и интересов участников спора, а также

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

профессиональных интересов посредника. В этом аспекте российский Закон находится в русле многих унифицированных международным актом положений о согласительных процедурах.

Таким образом, в настоящее время с помощью международных документов сформировались базовые общие подходы к правовому регулированию альтернативных процедур. Это особенно важно для разрешения международных коммерческих споров, участники которых относятся к разным правовым системам. Знание общих подходов и тенденций развития альтернативного разрешения споров в той или иной стране позволит успешнее и эффективнее использовать эту систему.

Необходимо обратить внимание на то, что в Законе о медиации нет прямого указания на его применение к международным коммерческим спорам. Однако такой вывод не вызывает сомнений. Во-первых, в соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона о медиации сфера его действия распространяется, помимо прочего, на споры, возникающие при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, без уточнения субъектного состава этих споров. Во-вторых, даже если исходить из того, что указанная формулировка имеет узкое значение и относится только к внутренним спорам, есть ч. 3 ст. 1 Закона о медиации, которая распространяет действие Закона на другие споры в случаях, предусмотренных федеральным законом. Примером такого федерального закона является АПК РФ, закрепляющий право сторон на обращение к медиатору (п. 2 ч. 1 ст. 135) по спорам, относящимся к компетенции арбитражных судов. Споры с участием иностранных лиц, возникающие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, также подведомственны арбитражным судам ( ч. 5 ст. 27 АПК РФ). Следовательно, участники таких споров могут использовать медиацию на территории Российской Федерации. Возникающие в связи с этим отношения подпадают под действие Закона о медиации.

4.2.Международный коммерческий арбитраж

исмежные правовые институты

Арбитраж и медиация. Особенностью альтернативных процедур является возможность их применения в определенной последовательности и в определенном сочетании. Так, процедура медиации может применяться как до обращения в международный коммерческий арбитраж, так и в ходе третейского разбирательства. В любом случае использование альтернативных процедур урегулирования споров возможно только на основе соглашения сторон. Во внешнеэкономической деятельности, основанной, как правило, на долгосрочном сотрудничестве сторон, такое соглашение может включать применение нескольких возможных процедур. Например, стороны могут предусмотреть последовательное использование сначала примирительных процедур (переговоров, медиации), затем, в случае их безуспешности, - арбитража. Такого рода соглашения получили название многоуровневых (мультимодальных/комплексных) оговорок о разрешении споров.

Данные оговорки не только допустимы, они являются положительным явлением и должны поощряться. Наличие многоуровневой оговорки заранее ориентирует стороны на самостоятельное урегулирование спора, позволяет двигаться от простой менее затратной процедуры к более сложной и дорогой. Есть вероятность достижения примирения по спору или по части разногласий. Даже если не удалось помириться, стороны придут к арбитражному разбирательству подготовленными, со сформированными и известными друг другу позициями. Таким образом, медиативная оговорка может быть частью общей оговорки о разрешении споров.

Значение многоуровневой оговорки, предусматривающей использование медиации и арбитража. В связи с многоуровневой оговоркой, предполагающей последовательное использование медиации и арбитража, возникает вопрос о последствиях неисполнения ее первого уровня. Например, если одна из сторон, минуя предусмотренную оговоркой процедуру медиации, обращается в арбитраж.

Российское законодательство по этому поводу содержит следующие положения.

В качестве общего правила можно рассматривать ч. 1 ст. 4 Закона о медиации, которая устанавливает, что в случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд, суд (третейский суд) признает силу этого обязательства до тех пор, пока его условия не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Указанная норма сформулирована нечетко, она основана на частичном заимствовании схожих положений ст. 14 Типового закона о согласительной процедуре:

1.В случае, когда стороны договорились о согласительной процедуре и прямо выраженным образом обязались не возбуждать в течение оговоренного срока или до наступления оговоренного события арбитражное или судебное разбирательство в отношении существующего или будущего спора, арбитраж или суд признает силу такого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены.

2.В то же время сторона может возбудить арбитражное или судебное разбирательство в том случае, когда, по ее собственному усмотрению, такое разбирательство необходимо для охраны ее прав. Возбуждение такого разбирательства само по себе не рассматривается как отказ от соглашения о согласительной процедуре или как прекращение согласительной процедуры.

В этом контексте приведенное выше положение российского Закона о медиации становится более понятным. Видно, что обращение в арбитраж и в суд при наличии медиативной оговорки возможно и связывается с необходимостью одной из сторон защитить свои права. Такой вывод находит подтверждение и в ч. 3 ст. 7 Закона о медиации, которая предусматривает, что наличие соглашения о применении процедуры медиации не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Однако вопрос о том, каким образом должен поступить третейский суд при невыполнении сторонами медиативной оговорки, в российском законодательстве остается открытым.

Законодательство других стран, арбитражная и судебная практика применительно к таким ситуациям складывались по-разному. В одних случаях многоуровневые оговорки рассматривались как препятствие для начала или продолжения арбитражного разбирательства, в других арбитры приходили к выводу о необязательности предарбитражной стадии <13>. Так, Т.В. Слипачук приводит пример немецкой правовой доктрины, в соответствии с которой последующий ход разбирательства зависит от позиции ответчика: "Согласованные примирительные процедуры принимаются во внимание только тогда, когда ответчик заявляет о необходимости их применения. Участие ответчика в рассмотрении спора по существу будет означать отказ от использования прав, вытекающих из таких примирительных процедур" <14>.

--------------------------------

<13> Подробнее об этом см.: Содерлунд К. Оговорки о многоуровневом (мультимодальном) разрешении споров // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 3. С. 100 - 114.

<14> Слипачук Т.В. Арбитражное соглашение: современные проблемы и тенденции // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 425.

Кроме того, оговорка о примирительных процедурах чаще признается обязательной в случаях, когда соответствующее условие договора сформулировано достаточно детально, а также увязано сторонами с арбитражным разбирательством. При разрешении вопроса о детальности такой оговорки различными арбитражами принимается во внимание указание либо неуказание в оговорке срока проведения примирительных процедур, места проведения таких процедур, указание на институт, при посредничестве которого стороны намерены проводить процедуры <15>.

--------------------------------

<15> См.: Ягельницкий А.А., Петроль О.Д. Последствия несоблюдения доарбитражных примирительных процедур для арбитражного разбирательства: некоторые проблемы // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. N 2. С. 127.

Таким образом, при включении медиативной оговорки в состав общей оговорки о разрешении международных коммерческих споров необходимо обращать внимание на ее детальность и определенность с тем, чтобы в последующей арбитражной процедуре можно было доказывать обязательность ее исполнения.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

В связи с проблемой исполнимости доарбитражной медиативной оговорки представляет интерес решение вопроса мультимодальных оговорок в рамках Примирительного регламента МТП. В частности, предлагаются разные типовые варианты использования медиации в соотношении с арбитражем в зависимости от различных случаев и потребностей сторон.

Так, оговорка C предусматривает, что "в случае возникновения любого спора из настоящего контракта или в связи с ним стороны сначала передают спор на урегулирование в соответствии с Примирительным регламентом МТП. Начало разбирательства по Примирительному регламенту МТП не лишает любую из сторон права начать арбитражное разбирательство...". Как видно, данная формулировка допускает в случае необходимости параллельное арбитражное разбирательство.

Оговорка D содержит иную формулировку: "В случае возникновения любого спора из настоящего контракта или в связи с ним стороны сначала передают спор на урегулирование в соответствии с Примирительным регламентом МТП. Если спор не будет разрешен в соответствии с указанным регламентом в течение [45] дней с даты подачи заявления о медиации или в течение иного срока, который может быть установлен в письменном соглашении сторон, то по истечении установленного срока такой спор подлежит окончательному урегулированию в соответствии с Арбитражным регламентом МТП". Данная оговорка, в отличие от предыдущей, предполагает не параллельное, а последующее арбитражное разбирательство, которое не может быть начато до истечения согласованного сторонами срока с даты подачи заявления о медиации.

Такой подход основан на осознанном выборе сторон и позволяет им самим определять последствия, связанные с заключением медиативной оговорки, а арбитрам - при наличии указанных оговорок однозначно устанавливать степень ее влияния на арбитражную процедуру.

Использование медиации в ходе третейского разбирательства. Закон об арбитраже впервые вводит отдельный раздел, посвященный возможности применения процедуры медиации в ходе третейского разбирательства (ст. 49 гл. 10 "Соотношение арбитража и процедуры медиации").

Данная норма распространяет свое действие не только на арбитраж внутренних споров, но и на международный коммерческий арбитраж. В п. 2 ст. 1 Закона о МКА прямо указывается, что вопросы, связанные с соотношением процедуры медиации и арбитража, если место арбитража находится на территории Российской Федерации, регулируются в соответствии с Законом об арбитраже.

Наличие норм о медиации в Законе об арбитраже предоставляет сторонам дополнительные возможности в урегулировании спора в рамках начатого арбитражного разбирательства.

Основные положения применения процедуры медиации в ходе третейского разбирательства заключаются в следующем:

-применение процедуры медиации допускается на любой стадии арбитража;

-в случае принятия сторонами решения о проведении процедуры медиации любая из сторон вправе заявить третейскому суду соответствующее ходатайство;

-при заявлении ходатайства третейскому суду предоставляется также соглашение сторон о проведении процедуры медиации;

-третейский суд откладывает (или приостанавливает) разбирательство по делу для проведения сторонами процедуры медиации;

-срок проведения процедуры медиации устанавливается сторонами, но не может превышать 60

дней;

-в случае заключения сторонами медиативного соглашения оно может быть утверждено третейским судом в качестве решения на согласованных условиях.

Уточним некоторые положения.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

На основании российского Закона о медиации заключение соглашения о проведении процедуры медиации является обязательным условием. Такое соглашение заключается в письменной форме и должно соответствовать требованиям Закона. В частности, в нем указываются сведения: о предмете спора; медиаторе, медиаторах или организации, осуществляющей деятельность по обеспечению процедуры медиации; порядке проведения процедуры медиации; условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации; сроках проведения процедуры медиации (ст. 8 Закона о медиации).

При заявлении сторонами ходатайства о проведении процедуры медиации возникает вопрос: может ли третейский суд отказать в удовлетворении этого ходатайства или он в любом случае обязан предоставить сторонам возможность для урегулирования спора?

В АПК РФ (ч. 2 ст. 158) и ГПК РФ (ч. 1 ст. 169) указывается, что суд может отложить разбирательство дела по ходатайству сторон в случае принятия ими решения о проведении процедуры медиации. Применительно к данным нормам Верховный Суд РФ разъяснил, что при рассмотрении ходатайства об отложении разбирательства дела судам необходимо выяснять, не является ли такое обращение сторон злоупотреблением ими своими процессуальными правами, имеющим целью затягивание сроков рассмотрения дела в суде <16>. Отсюда следует, что в государственном суде удовлетворение ходатайства сторон об обращении к медиатору зависит от усмотрения судьи.

--------------------------------

<16> Справка о практике применения судами Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)": утв. Президиумом Верховного Суда РФ 06.06.2012 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. N 8.

При сопоставлении нормы Закона об арбитраже с указанными нормами процессуального законодательства становится очевидным, что Закон об арбитраже не допускает усмотрения третейского суда в данном вопросе. Третейский суд обязан в силу автономии воли сторон предоставить им возможность для проведения процедуры медиации по их ходатайству. Единственным условием для этого является надлежаще оформленное соглашение о проведении процедуры медиации, отражающее действительную волю сторон.

Относительно сроков проведения процедуры медиации и, соответственно, сроков отложения третейского разбирательства Закон об арбитраже отсылает к положениям Закона о медиации.

Согласно ст. 13 Закона о медиации эти сроки по общему правилу определяются соглашением сторон, но не должны превышать 60 дней. В исключительных случаях (в связи со сложностью разрешаемого спора, с необходимостью получения дополнительной информации или документов) срок проведения внесудебной процедуры медиации может быть увеличен по договоренности сторон и с согласия медиатора. Однако в целом он не должен превышать 180 дней. Что касается срока проведения медиации по спору, находящемуся на рассмотрении суда или третейского суда, то для него исключений не установлено; он в любом случае не может превышать 60 дней. Следовательно, в случае обращения сторон к процедуре медиации третейский суд должен отложить разбирательство дела на срок, устанавливаемый соглашением сторон, но не более чем на 60 дней. Если стороны не пришли к соглашению в течение этого срока, третейское разбирательство продолжается. Оно может быть возобновлено и до истечения указанного срока на основании заявления обеих сторон или одной из них об отказе от продолжения процедуры медиации или на основании заявления медиатора о нецелесообразности ее дальнейшего проведения (ст. 14 Закона о медиации).

Вопросы, связанные с применением процедуры медиации, могут регулироваться правилами ПДАУ. В частности, Правила арбитража МКС МКАС <17> предусматривают, что в случае необходимости, в том числе в целях мирного урегулирования спора, например для проведения процедуры медиации, по заявлению сторон или по инициативе третейского суда разбирательство дела может быть отложено или приостановлено, о чем выносится постановление. Если третейскому суду представлено соглашение о проведении процедуры медиации, третейский суд выносит постановление о проведении сторонами арбитража процедуры медиации и приостановлении разбирательства. Срок, на который разбирательство приостанавливается, не включается в срок разбирательства (§ 32 Правил арбитража МКС МКАС). Данное

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

положение свидетельствует о том, что Правила МКАС используют более широкий подход к процедуре медиации по сравнению с Законом об арбитраже. Во-первых, арбитражное разбирательство может быть отложено или приостановлено для проведения процедуры медиации. Во-вторых, разбирательство может быть отложено или приостановлено не только по заявлению сторон, но и по инициативе третейского суда.

--------------------------------

<17> Утв. Приказом ТПП РФ от 11.01.2017 N 6 (http://mkas.tpprf.ru/ru/docu.php; дата посещения - 30.03.2017).

В Руководстве по применению Примирительного регламента МТП также обращается внимание на то, что если медиация проводится в ходе арбитража, то уместным является приостановление разбирательства (такая остановка в разбирательстве иногда именуется mediation window). Это позволяет сторонам сфокусироваться на урегулировании спора без опасения, что необходимо совершать какие-то действия в отношении арбитража и нести в связи с этим какие-либо расходы <18>.

--------------------------------

<18> Пункт 29 Руководства по применению Примирительного регламента МТП. Текст Руководства на английском языке: https://iccwbo.org/publication/icc-2014-mediation-guidance-notes/ (дата посещения - 30.03.2017).

Процедура медиации может быть завершена заключением медиативного соглашения. В связи с этим Закон об арбитраже предусматривает: в случае заключения сторонами медиативного соглашения в результате проведения процедуры медиации это соглашение может быть утверждено (по просьбе всех сторон арбитража) в качестве арбитражного решения на согласованных условиях.

Понятие медиативного соглашения и требования к нему устанавливаются в Законе о медиации. В соответствии с п. 7 ст. 2 медиативное соглашение - это соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме. В ч. 1 ст. 12 еще раз подтверждается, что медиативное соглашение заключается в письменной форме, и устанавливается его содержание. В частности, медиативное соглашение должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.

Важно обратить внимание еще на одну особенность. Если стороны намерены получить решение третейского суда на согласованных условиях, медиативное соглашение должно включать урегулирование таких вопросов, которые не выходят за пределы арбитражного соглашения. Компетенция арбитража, в том числе по принятию решения на согласованных условиях, ограничивается только теми спорами, которые могут быть переданы в арбитраж на основании арбитражного соглашения.

Необходимо иметь в виду, что помимо принятия решения на согласованных условиях возможны другие варианты влияния процедуры медиации на ход третейского разбирательства.

Результатом процедуры медиации может стать также частичное или полное признание требований ответчиком; признание обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения; соглашение сторон по обстоятельствам дела. Данные действия учитываются арбитрами при обосновании арбитражного решения.

Если стороны пришли к урегулированию спора, но не желают представлять достигнутое медиативное соглашение третейскому суду, то результатом может стать отказ истца от своих требований или договоренность сторон о прекращении третейского разбирательства (п. 2 ст. 32 Закона о МКА). В этих случаях выносится постановление о прекращении арбитража.

Если стороны не смогли урегулировать спор в процедуре медиации, то арбитраж возобновляется и дело рассматривается по существу с вынесением решения. В связи с продолжением арбитражного разбирательства возникает вопрос о возможности использования информации, которая была раскрыта сторонами при проведении процедуры медиации.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Принцип конфиденциальности процедуры медиации и его влияние на арбитражное разбирательство. Одним из принципов процедуры медиации является принцип конфиденциальности. Нельзя не подчеркнуть, что законодательство о медиации разных государств может значительно отличаться, но обязательной его частью являются положения о конфиденциальности, с которыми в первую очередь связывается эффективное функционирование данной процедуры. Основное назначение правового регулирования конфиденциальности заключается в ограничении использования информации, связанной с процедурой медиации, в возможных последующих юрисдикционных процедурах. Именно такой подход обеспечивает возможность открытого и доверительного обсуждения любых вопросов, возникающих в ходе примирительной процедуры.

В российском Законе о медиации содержится отдельная норма о конфиденциальности информации, относящейся к процедуре медиации (ст. 5). В ее основе лежат положения ст. ст. 10, 11 Типового закона о согласительной процедуре. При сопоставлении указанных норм можно увидеть практически полное их совпадение. В частности, к информации, не подлежащей разглашению в последующем судебном или арбитражном разбирательстве, относятся: 1) предложения одной из сторон о применении процедуры медиации и готовность одной из сторон к участию в проведении данной процедуры; 2) мнения или предложения, высказанные одной из сторон в отношении возможного урегулирования спора; 3) признания, сделанные одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации; 4) готовность одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора. Этими пунктами перечень Закона о медиации исчерпывается, в то время как в Типовом законе о согласительной процедуре он дополнен еще одним пунктом: в последующих разбирательствах не допускаются ссылки на документы, подготовленные исключительно для целей согласительной процедуры. Почему российский законодатель, взяв за основу в отношении конфиденциальной информации практически дословно содержание Типового закона о согласительной процедуре, оставил в стороне последний пункт, неясно.

На практике часто встречаются ситуации, когда стороны готовят для примирительных процедур специальные документы: заявления, меморандумы, заключения, проекты вариантов соглашений. Если примирение не достигнуто, то велик соблазн представить эти документы в суд или арбитраж как доказательства признания вины или фактов, сделанных расчетов или уступок и т.п. Поэтому указание в российском Законе на исключение таких документов из числа допустимых доказательств было бы правильным. В то же время, на наш взгляд, отсутствие в законодательном перечне указания на документы, специально подготовленные для медиации, или на какую-либо другую конкретную информацию о медиации не является принципиальным, и вряд ли данный перечень следует признавать исчерпывающим.

В любом случае суд или арбитраж с учетом конкретных обстоятельств дела должен будет решать вопрос о допустимости такого рода доказательств.

Таким образом, установленная Законом конфиденциальность медиации может оказывать влияние на доказательственную деятельность в международном коммерческом арбитраже, в частности на решение вопроса о допустимости той или иной доказательственной информации, связанной с медиацией. При этом необходимо принимать во внимание общее правило о том, что информация, относящаяся к процедуре медиации, сохраняется конфиденциальной, если стороны не договорились об ином или ее раскрытие не требуется в соответствии с законом. Данное положение предусмотрено как в Типовом законе о согласительной процедуре, так и в российском Законе о медиации.

Возможность совмещения функций медиатора и арбитра. Общей чертой медиации и арбитража как альтернативных процедур является возможность избрания нейтрального лица (лиц) для урегулирования и разрешения спора. Однако полномочия данных лиц существенно различаются. Арбитры разрешают спор по существу на основе принципа состязательности с вынесением обязательного для сторон решения. Медиатор в отличие от арбитра не вправе устанавливать факты, исследовать доказательства, принимать обязательные для сторон решения. Его основная функция - оказание сторонам содействия в ведении переговоров и достижении соглашения.

В связи с разнонаправленностью функций медиатора и арбитра по общему правилу не допускается их совмещение в одном лице. В ст. 12 Типового закона о согласительной процедуре прямо закреплено, что, если стороны не договорились об ином, посредник не выступает в качестве арбитра по спору, который являлся или является предметом согласительной процедуры, или по другому спору, возникшему

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

в связи с тем же договором или правоотношением или в связи с любым имеющим к нему отношение договором или правоотношением.

Цель данной нормы, как указывается в Руководстве по принятию и применению этого Закона, заключается в обеспечении большего доверия к посреднику и уверенности в согласительной процедуре. Какая-либо сторона может неохотно стремиться к урегулированию спора путем проведения согласительной процедуры, если ей придется учитывать вероятность того, что в случае неудачи согласительной процедуры посредник может быть назначен арбитром в последующем арбитражном разбирательстве <19>.

--------------------------------

<19> Руководство по принятию и применению Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международной

Ни Закон о медиации, ни Закон об арбитраже не восприняли данное положение этого Типового закона, что, однако, не означает, что указанное общее правило неприменимо в Российской Федерации. Оно с очевидностью вытекает из установленных принципов независимости и беспристрастности как медиатора, так и арбитра. Подобное положение включается в некоторые регламенты. Так, в § 17 Согласительного регламента МКАС при ТПП РФ устанавливается, что, если стороны не договорились об ином, посредник не может выступать в качестве арбитра в любом арбитражном разбирательстве в отношении спора, являвшегося предметом согласительной процедуры.

В то же время в силу автономии воли сторон они могут договариваться о выборе одного нейтрального лица для последовательного урегулирования и разрешения спора в процедурах медиации и арбитража. Именно в связи с этим возникла такая разновидность альтернативной процедуры, как мед-арб, понятие которой было дано в пар. 4.1 данной главы.

Указанная возможность привлекает участников спора тем, что позволяет сократить расходы, связанные с урегулированием и разрешением спора. Если сторонами избираются разные лица для выполнения функций медиатора и арбитра, то, соответственно, речь идет о двух полноценных процедурах и двойных расходах. Кроме того, избрание одного лица в качестве медиатора и арбитра имеет значение в случаях, если стороны пришли к заключению медиативного соглашения и в целях исполнимости хотят придать ему силу арбитражного решения.

Подобная ситуация, например, предусматривается в Согласительном регламенте МКАС при ТПП РФ. В абз. 2 § 17 закреплено, что в случае достижения мирового соглашения стороны могут при согласии посредника договориться об избрании лица, выполнявшего функции посредника, арбитром и просить его зафиксировать мировое соглашение в виде арбитражного решения на согласованных условиях.

Данный подход отвечает двойным потребностям сторон: стремлению урегулировать спор на основе взаимных интересов (медиация) и обеспечению исполнимости принятого решения (арбитраж), а также является более экономичным с точки зрения финансовых и временных затрат.

Возможен и другой подход в совмещении функции медиатора и арбитра. Он рекомендуется, например, в Руководстве Примирительного регламента МТП и определяется как arb-med-arb <20>. В частности, в п. 34 разъясняется, что в ходе арбитражного разбирательства стороны могут договориться о том, что единоличный арбитр или член арбитражного трибунала (обычно председатель) оказывает содействие в ведении переговоров по урегулированию споров в качестве медиатора. Если медиация не привела к урегулированию всех разногласий по арбитражному спору, то медиатор может вернуться к роли арбитра и вынести арбитражное решение или принять участие в его вынесении. Как отмечается в данном Руководстве, такая практика является достаточно обычной в некоторых юрисдикциях. В тех же юрисдикциях, где такая практика мало или вообще не применяется, сомнения обычно касаются того факта, что если арбитр, действуя как медиатор, встречается с одной из сторон или каким-то иным образом получает от одной из сторон конфиденциальную информацию, которую он не может раскрыть другим сторонам арбитража, то это не соответствует принципам надлежащей процедуры. Негативные