"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

самим институтом. Напротив, Правила арбитража МКС МКАС (п. 2 § 25) однозначно передают вопрос о компетенции арбитрам, не предоставляя самому учреждению возможности непосредственным образом определять свое отношение к данному вопросу <147>.

--------------------------------

<147> Костин А.А. Некоторые проблемы международного арбитража // Третейский суд. 2000. N 3. С.

51.

Как отмечает В.А. Мусин, в постоянно действующих третейских судах зачастую используется двухступенчатый механизм определения собственной компетенции: 1) на стадии принятия поступившего в третейский суд искового заявления соответствующее постановление выносится председателем арбитражного суда; 2) после формирования арбитражного состава он (состав арбитров) также обязан определиться со своей компетенцией <148>.

--------------------------------

<148> Третейский суд. Комментарий законодательства. Постатейный научно-практический комментарий к законодательству о третейском разбирательстве / Под ред. В.А. Мусина. СПб., 2004. С. 50 (автор комментария к ст. 17 - В.А. Мусин). (Библиотека журнала "Третейский суд". Вып. 1).

7.7.3.Автономность арбитражной оговорки

Ктеории "компетенции-компетенции" тесно примыкает другой теоретический подход, оказывающий непосредственное влияние на правовое обоснование действительности арбитражного соглашения (наличие компетенции арбитража), заключающийся в следующем: при решении вопроса о собственной компетенции арбитраж должен исходить из того, что арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора (п. 1 ст. 16 Закона о МКА,

п.1 ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ, п. 2 ст. 21 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ) <149>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Арбитражный процесс" (отв. ред. В.В. Ярков) включен в информационный банк согласно публикации - Инфотропик Медиа, 2010 (4-е издание, переработанное и дополненное).

<149> Очень образно и одновременно точно определяет характеристику теории автономности (независимости) арбитражной оговорки А.А. Костин, говоря о положении арбитражной оговорки в основном контракте как о "государстве в государстве". См.: Костин А.А. Указ. соч. С. 53, 63; Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков... С. 729 (автор главы - Е.А. Виноградова).

Из этого положения есть два важных следствия:

1)вопрос о действительности арбитражного соглашения должен рассматриваться третейским судом отдельно от вопросов о совершении (заключении) или о недействительности основного договора;

2)третейский суд сохраняет свою компетенцию на рассмотрение спора даже в том случае, когда основной договор признается недействительным <150>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Арбитражный процесс" (отв. ред. В.В. Ярков) включен в информационный банк согласно публикации - Инфотропик Медиа, 2010 (4-е издание, переработанное и дополненное).

<150> Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков... С. 729 (автор главы - Е.А. Виноградова).

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Таким образом, как это на первый взгляд ни парадоксально, недействительность основного договора отнюдь не означает автоматической недействительности охватывающего его арбитражного соглашения <151>. Этим обстоятельством, с одной стороны, констатируется отличие правовой природы арбитражного соглашения от основного договора, т.е. материально-правового договора <152>, а с другой - как справедливо отмечает О.Ю. Скворцов, именно автономность арбитражной оговорки позволяет показать независимость арбитража как института, основанного на волеизъявлении самих сторон по спорному материальному отношению от всех иных факторов, включая публичную власть. Практическое значение автономности третейского соглашения (арбитражной оговорки) заключается в том, что в случае возникновения спора о недействительности основного договора третейский суд в любом случае первоначально будет рассматривать вопрос о действительности третейского соглашения (так называемая доктрина prima facie) и, только признав действительность третейского соглашения, может рассматривать вопрос о недействительности основного договора <153>.

--------------------------------

<151> В п. 2 ст. 21 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ говорится следующее: "Признание арбитражным судом ничтожности договора не влечет за собой автоматически недействительности арбитражной оговорки".

<152> А.А. Костин отмечает, что автономный независимый характер арбитражного соглашения имеет "свой собственный предмет, отличный от предмета контракта, к которому он относится, и, соответственно, свое собственное правовое регулирование, выраженное в арбитражном законодательстве и международных соглашениях". Костин А.А. Указ. соч. С. 53.

<153> Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России. С. 360 -

361.

Отделимость арбитражной оговорки от договора, ею охватываемого, дает возможность арбитрам самим сделать вывод о действительности или недействительности основного договора. В противном случае ссылка стороны арбитражного соглашения на недействительность основного договора могла бы автоматически "торпедировать" возможность разрешения спора о судьбе основного договора третейским судом и лишала бы его компетенции как таковой, что позволяло бы недобросовестной стороне уклоняться от арбитража, злоупотребляя своим правом на заключение арбитражного соглашения. В результате, чтобы воспрепятствовать действиям арбитров и уклониться от арбитража, усилия должны быть направлены несколько выше - против самого арбитражного соглашения как единственного основания для компетенции арбитров <154>.

--------------------------------

<154> Ансель Б. Указ. соч. С. 558.

И все же у автономности арбитражной оговорки есть и обратная сторона медали: как справедливо отмечала Е.А. Виноградова, законодательное закрепление принципа автономности третейской (арбитражной) оговорки является основанием для разрешения третейским судом спора, возникшего из признанного им недействительным договора, при условии, что основание недействительности договора не является одновременно основанием недействительности арбитражной оговорки <155>. Это утверждение может быть дополнено обратной посылкой О.Ю. Скворцова: "Точно так же недействительность третейского соглашения не влечет недействительность основного договора" <156>, поскольку основания их недействительности также могут не совпадать.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Арбитражный процесс" (отв. ред. В.В. Ярков) включен в информационный банк согласно публикации - Инфотропик Медиа, 2010 (4-е издание, переработанное и дополненное).

<155> Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков... С. 729 (автор главы - Е.А.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Виноградова).

<156> Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 360.

А.А. Костин, выражая солидарность со своими коллегами, полагает, что "не следует абсолютизировать независимость арбитражной оговорки, утверждая, что оговорка всегда "переживет" контракт, ибо на оговорку как на соглашение сторон распространяются и общие положения обязательственного права о действительности договоров. Таким образом, если условие (условия) недействительности контракта, например вопрос о полномочиях, в равной мере применимо к арбитражной оговорке, последняя также может быть на этом основании признана недействительной. Другое дело, что условия действительности арбитражного соглашения определяются в первую очередь нормами специального законодательства об арбитраже и зачастую могут не совпадать с условиями действительности самого контракта" <157>.

--------------------------------

<157> Костин А.А. Указ. соч. С. 54.

Отмеченное ранее позволяет выделить такие основания недействительности арбитражного соглашения, которые в известной мере могут соответствовать, с одной стороны, основаниям недействительности основного договора (как общим основаниям недействительности любого договора независимо от его правовой характеристики), а с другой - собственным или процессуальным основаниям недействительности арбитражного соглашения, нашедшим свое закрепление в законодательстве об арбитраже и международных договорах.

Теория автономности арбитражной оговорки достаточно часто применяется как в правоприменительной деятельности третейских судов <158>, так и в практике компетентных государственных судов.

--------------------------------

<158> См., например: Немчинов Н.В. Практика третейского суда при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате // Третейский суд. 2004. N 3. С. 111 - 117.

Классическим примером в этом отношении служит решение Внешнеторговой арбитражной комиссии по иску Внешнеторгового объединения "Союзнефтеэкспорт" к бермудской фирме "Джок Ойл Лтд.". Фабула дела состояла в следующем. Ответчик, ссылаясь на недействительность основного контракта, подписанного единолично председателем объединения, утверждал, что, поскольку действующее на тот момент законодательство содержало требование о подписании внешнеторговых сделок двумя лицами, это также должно влечь недействительность арбитражной оговорки. Внешнеторговая арбитражная комиссия, удовлетворяя требование ответчика о недействительности основного контракта с момента его подписания, сделала вывод о том, что арбитражное соглашение "является процессуальным договором, независимым от материально-правового договора, и что поэтому вопрос о действительности или недействительности этого договора не затрагивает соглашение, а последнее само по себе в данном случае юридически действительно".

"Арбитражное соглашение, - указывается в решении, - может быть признано недействительным лишь в том случае, если в нем будут обнаружены пороки воли (заблуждение, обман и др.), нарушения требования закона, относящегося к содержанию и форме заключенного арбитражного соглашения. Таких обстоятельств, приводящих к недействительности арбитражного соглашения, нет, и ни одна из сторон не заявила о его недействительности, ссылаясь на такие обстоятельства" <159>.

--------------------------------

<159> Цит. по: Богуславский М.М. Международное частное право: Практикум. М., 1999. С. 227 - 228.

7.7.4. Толкование действительности и исполнимости арбитражного соглашения

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

В многочисленных обзорах юридической практики известных третейских судов и юридической литературе большое внимание уделяется вопросам толкования третейского соглашения <160>.

--------------------------------

<160> См.: Ануров В.Н. Толкование третейского соглашения // Третейский суд. 2005. N 6. С. 63; 2006. N 1. С. 152.

Реализация того или иного подхода при толковании арбитражного соглашения имеет ключевое значение для определения его действительности и исполнимости. Толкование условий арбитражного соглашения осуществляется как арбитрами на начальной стадии арбитража, так и судьями компетентных государственных судов, реализующих на практике функции содействия и контроля компетенции третейских судов, в том числе путем оценки содержания арбитражного соглашения. Толкование арбитражного соглашения правоприменителем необходимо прежде всего для уяснения наличия компетенции третейского суда на рассмотрение переданного ему спора, что связано с констатацией наличия в арбитражном соглашении (оговорке) положений, позволяющих считать арбитражное соглашение исполнимым и действительным по форме.

Так, толкование арбитражного соглашения позволяет определить действительную волю сторон по избранию арбитража как способа разрешения спора, а также того или иного арбитражного центра для содействия третейскому разбирательству, что, в свою очередь, дает возможность констатировать наличие дерогационного эффекта арбитражного соглашения, связанного с невозможностью рассмотрения споров, охватываемых арбитражным соглашением, государственными судами.

Правила толкования зависят от места арбитража и могут различаться. Например, английское право запрещает в принципе употребление в толковании элементов, не принадлежащих самому тексту договора <161>. Вместе с тем в юридической литературе встречаются рекомендации по толкованию арбитражных соглашений с использованием расширительного и эффективного толкования, имеющего экономическую логику и здравый смысл <162>. Существует также мнение о предпочтительности использования Принципов УНИДРУА для определения среди прочего факта существования арбитражного соглашения <163>.

--------------------------------

<161> Нердрум Г., Старикова Т.Г. Толкование арбитражных оговорок (примеры из практики) // Третейский суд. 2001. N 2. С. 54.

<162> Кушнир А.А. Указ. соч. С. 185.

<163> См., например: Molfa M. Pathological Arbitration Clauses and the Conflict of Laws // Hong Kong Law Journal. 2007. Vol. 37. P. 161.

В российском Законе о МКА до проведения третейской реформы отсутствовали какие-либо нормы, касающиеся толкования арбитражных соглашений. В этом случае, по мнению А.А. Костина, следовало опираться на общие правила относительно толкования договоров, содержащиеся в ст. 431 ГК РФ. Последняя исходит в первую очередь из буквального толкования слов и выражений. В силу природы арбитражной оговорки и ее соотношения с основным договором вряд ли мыслимо уяснение ее условий посредством сопоставления с другими условиями контракта, что, впрочем, возможно в отношении других условий оговорки. А.А. Костин также полагает возможным использование в порядке аналогии для целей толкования намерений сторон ст. 8 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция 1980 г.), если иметь в виду фигуру "разумного лица", используемую в ней в качестве объективного критерия при истолковании намерений сторон.

Практика МКАС при ТПП РФ, опираясь на принципы "компетенции-компетенции" и автономии арбитражной оговорки, в общем демонстрирует явную тенденцию позитивного (проарбитражного) толкования условий арбитражных соглашений в духе изложенных выше правил. Случаи отказа в признании компетенции МКАС при ТПП РФ относительно редки и касаются, как правило, арбитражных соглашений, дефекты которых являются неустранимыми. То обстоятельство, что внешнеторговые

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

контракты зачастую существуют на двух различных языках, также может быть использовано при уяснении содержания арбитражной оговорки. Примером служит следующий случай из практики МКАС. Истец (скандинавский участник совместного предприятия) предъявил иск в МКАС при ТПП РФ к двум ответчикам (российским участникам) на базе арбитражной оговорки, которая в русском тексте учредительного договора предполагала рассмотрение споров в Арбитражном суде при Московской торгово-промышленной палате. Ответчики оспаривали компетенцию МКАС, поскольку на момент подачи иска при Московской ТПП действительно существовал соответствующий арбитражный суд. Возражения ответчиков, невзирая на буквальный текст арбитражной оговорки, не показались арбитрам достаточно убедительными с учетом того, что учредительный договор был заключен осенью 1991 г., а Арбитражный суд при Московской ТПП был создан двумя годами позже. В тексте учредительного договора на английском языке, которому стороны договорились придавать преимущественную силу, арбитражная оговорка отсылала к "Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry in Moscow". Принимая во внимание эти и некоторые другие обстоятельства, арбитры признали компетенцию МКАС при ТПП РФ, вынеся соответствующее постановление. Попытки ответчиков отменить данное постановление в Московском городском суде со ссылкой на ст. 34 Закона о МКА оказались безуспешными <164>.

--------------------------------

<164> Костин А.А. Указ. соч. С. 55.

В известной степени похожая ситуация сложилась в другом деле, которое рассматривалось в МКАС при ТПП РФ. Арбитражная оговорка предусматривала рассмотрение споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ согласно Регламенту Международной торговой палаты. Состав арбитров был сформирован в соответствии с Регламентом МКАС (а не МТП). В первом заседании ответчик, ранее не представивший отзыва на иск, заявил об отсутствии у состава арбитров компетенции в связи с тем, что он сформирован вопреки условиям арбитражного соглашения. Изучив текст контракта на английском языке, арбитраж обнаружил в нем ссылку на то, что в данном случае действительно арбитраж должен проводиться по Регламенту МТП, но в месте нахождения МКАС (at the location of the International Commercial Arbitration Court). С учетом данных обстоятельств состав арбитров признал себя некомпетентным рассматривать возникший между сторонами спор <165>.

--------------------------------

<165> Костин А.А. Указ. соч. С. 56 - 57.

В этой связи актуально мнение В.В. Старженецкого, полагающего, что применение государственными компетентными судами при толковании арбитражных соглашений ст. 431 ГК РФ приводит к "антиарбитражному результату", поскольку при этом не учитывается особая природа арбитража. Он также ссылается на низкую эффективность толкования с учетом таких аспектов, как смешанная природа правоотношений, конкуренция исков, длящиеся отношения сторон, действия арбитражных отношений по кругу лиц. Так, ФАС Московского округа в своем Постановлении от 07.08.2013 по делу N А41-4461/11 отметил, что хотя в договоре аренды и содержалась соответствующая арбитражная оговорка, она не включала в себя споры, которые могли возникнуть у сторон по убыткам, причиненным в результате нарушения правил пожарной безопасности <166>. Суд счел, что арбитражное соглашение распространялось только на правоотношения аренды, но не на требования из причинения вреда, поскольку убытки, связанные с имевшим место в арендуемом помещении пожаром, были вызваны случайными обстоятельствами, хотя и возникшими в период договорных отношений, но не относящимися к самой сути договора аренды. Вместе с тем в рассмотренном случае, как видно, государственный суд признал действительным арбитражное соглашение и вполне проарбитражно его истолковал. Вопрос в этой ситуации состоял не в толковании действительности арбитражного соглашения, а в определении его объема, с чем государственный суд также вполне компетентно справился. В качестве конкуренции исков приводится пример из дела N А40-72676/08-69-66, согласно которому в контракте на выполнение архитектурных работ содержалась арбитражная оговорка о рассмотрении споров в МКАС при ТПП РФ, однако иск был заявлен о взыскании компенсации за нарушение авторских прав, что также вряд ли может быть интерпретировано как неэффективное толкование арбитражного соглашения с опорой на ст. 431 ГК РФ. Не возникает здесь и обозначенной конкуренции исков, так как спор, опять же, выходит за рамки действительного арбитражного соглашения <167>. В данном случае любое "разумное" (широкое или ограничительное) толкование привело бы к такому же результату.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<166> См.: http://www.cisarbitration.com/wp-content/uploads/2013/08/UNITEK-v-Georgia-Pacific.pdf (дата посещения - 02.03.2018).

<167> Старженецкий В.В. Толкование арбитражных соглашений по российскому праву: ограничительный или расширительный подход? // О договорах: Сб. ст. к юбилею В.В. Витрянского / Сост. С.В. Сарбаш. М., 2017. С. 153 - 155.

В другом деле (N А40-30560/08-25-257), характеризующем длящиеся отношения сторон, государственные арбитражные суды анализировали арбитражное соглашение, содержащееся в договоре аренды. Спорным вопросом являлось распространение арбитражной оговорки на отношения, связанные с продлением договора аренды на новый 10-летний срок. Президиум ВАС РФ в своем Постановлении от 19.05.2009 N 17476/08 также указал на пределы действия арбитражного соглашения: "По смыслу приведенной арбитражной оговорки в совокупности с иными положениями договора аренды ее действие не распространяется на заключение договора аренды на новый срок, так как стороны этого не предусмотрели, ограничив действие арбитражной оговорки спорами, возникающими на основании и в связи с договором аренды, заключенным ими на срок до 30.04.2008". Аналогичный пример приводится и в отношении действия арбитражного соглашения по кругу лиц. В признании и приведении в исполнение арбитражного решения на территории Российской Федерации было отказано, так как арбитражная оговорка, содержащаяся в соглашении между фирмой и обществом, предусматривала передачу в арбитраж споров, связанных с созданием совместного предприятия, т.е. споров, связанных с обязательствами сторон по созданию российского юридического лица. Между тем решение третейского суда касалось реорганизации созданного фирмой и обществом юридического лица <168>.

--------------------------------

<168> Там же. С. 156 - 158.

Вместе с тем в обоснование присутствия в практике государственных арбитражных судов проарбитражного подхода В.В. Старженецкий справедливо ссылается на примеры по вопросам нечеткого и некорректного наименования арбитражного института, в которых буквальное толкование на основании ст. 431 ГК РФ действительно не позволяло "реанимировать" арбитражное соглашение; суды в данном случае исходили из действительной общей воли сторон, учитывали цели договора (абз. 2 ст. 431 ГК РФ) и восполняли содержащиеся в арбитражных соглашения пробелы <169>.

--------------------------------

<169> Там же. С. 160.

Так, в Постановлении от 16 июля 2013 г. N 2572/13 по делу N А27-7409/2011 <170> Президиум ВАС РФ не согласился с нижестоящими судами, которые сочли неисполнимым арбитражное соглашение в виде типовой арбитражной оговорки, содержащейся в договоре транспортной экспедиции. Президиум ВАС РФ отметил, что ссылка на правила арбитража МТП с очевидностью свидетельствует о наличии согласия сторон на рассмотрение спора международным коммерческим арбитражем в соответствии с Регламентом МТП с указанием места арбитража в России либо Германии. В другом деле (N А57-8082/2008-116) также возник вопрос о некорректном наименовании арбитражного трибунала. В положении о порядке разрешения споров контракта говорилось, что все споры и разногласия, которые могут возникнуть из контракта или в связи с ним и которые не будут разрешены путем переговоров между сторонами, подлежат "с исключением подсудности общему суду разрешению в арбитражном порядке Палатой промышленности и коммерции в Вене (Австрия) в соответствии с ее Регламентом". Президиум ВАС РФ, толкуя данную оговорку в пользу ее действительности и исполнимости, отметил в своем Постановлении от 22 сентября 2009 г. N 5604/09 следующее: "Как вытекает из содержания арбитражной оговорки, стороны исключили из компетенции любых государственных судов рассмотрение споров, возникающих между сторонами из контракта или в связи с ним. Также сторонами бесспорно и однозначно было согласовано место будущего арбитражного разбирательства - Австрия, Вена. При оценке содержащегося в арбитражной оговорке указания на то, что спор подлежит рассмотрению в арбитражном порядке Палатой промышленности и коммерции в Вене (Австрия), суду первой инстанции следовало принять во